O controle de constitucionalidade das leis e o Poder Executivo

Sumário: 1. Introdução. 2. O Princípio da Separação dos Poderes. 2.1 Esboço histórico. 2.2 Contornos do princípio. 3. Controle de constitucionalidade. 3.1 Noções e características. 3.2 Dos efeitos das decisões no controle concentrado de constitucionalidade. 3.3 O papel do Poder Executivo no controle de constitucionalidade. 4. O Poder Executivo e a aplicação de lei que entende ser inconstitucional. 5. Quem, no Executivo, pode deixar de aplicar a lei tida por inconstitucional? 6. Conclusões

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1. Introdução

O presente estudo pretende traçar as noções básicas do papel do Poder Executivo no controle de constitucionalidade das leis, em especial analisando a possibilidade de deixar de aplicar leis caso as considere inconstitucionais.

Para tanto, focar-se-á no princípio da Separação dos Poderes, oferecendo um panorama da sua evolução histórica para poder situá-lo nos tempos modernos, delimitando-lhe os contornos e características, seguindo-se com as noções básicas do controle de constitucionalidade, buscando-se centrar a atenção no papel exercido pelo Executivo.

Ao final, analisar-se-á, dentro do Executivo, a legitimidade para a tomada de decisões sobre a eventual inaplicabilidade de leis consideradas inconstitucionais.

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2. O Princípio da Separação dos Poderes

2.1 Esboço histórico

O Estado Liberal era um Estado não intervencionista, um Estado mínimo, preocupado em delimitar o poder estatal de modo a assegurar a liberdade dos indivíduos, que dessa forma desenvolveriam as suas potencialidades e gerariam o bem estar coletivo.

Fruto das revoluções burguesas (Inglesa do Século XVII, Americana e Francesa do final do Século XVIII), influenciado pelas ideias iluministas, voltado para a contenção do poder estatal, então encarnado no monarca absolutista, surge como forma de dar vazão à ação política da burguesia, permitindo o desenvolvimento do capitalismo.

Em rápidas linhas eis o pano de fundo diante do qual surgiu o princípio segundo o qual o poder estatal compreende três atividades distintas - elaborar leis, aplicá-las e decidir as controvérsias -, e a cada uma delas deve corresponder um órgão autônomo e distinto, sendo estes independentes entre si, sem haver subordinação, de modo ao exercício do poder se dá de forma equilibrada e moderada, um órgão controlando e limitando o outro, pelo mecanismo que se denominou de “freios e contrapesos” (checks and balances).

Coube a Montesquieu^[1] dar contornos finais à teorização desse princípio, transformado em bandeira de batalha pelo ideal revolucionário. Todavia, vale ressaltar que a atividade estatal, naquela época, era mínima, limitada basicamente à manutenção da ordem interna, dando segurança aos cidadãos.

Portanto, a Separação dos Poderes surge num ambiente onde pouco se exige do Executivo, cabendo ao Legislativo uma função proeminente de editar leis gerais, abstratas e capazes de tornar previsíveis os comportamentos esperados das pessoas.

É importante ter-se essa noção em mente, pois a visão de uma nítida e incontroversa Separação dos Poderes toma por lastro essa concepção inicial, sendo necessária uma visão atualizadora e contextualizadora desse princípio nos tempos hodiernos.

Nesses termos, prossegue-se com a análise de que no Estado Social, a partir das Constituições Mexicana (1917) e de Weimar (1919), passa-se a um modelo de Estado intervencionista, que atua diretamente nas áreas econômica e social, a fim de tutelar os cidadãos menos favorecidos, buscando gerar uma igualdade não apenas formal (perante à lei), mas efetivamente material, donde se passa a exigir-se prestações positivas do poder público, no sentido de praticar a justiça social e realizar o bem comum. Nesse sistema, ocorre uma ampliação das áreas de atuação estatal, cada vez mais convocado a atuar nos mais diversos setores, seja produzindo diretamente bens (Estado produtor), seja regulando, seja prestando cada vez mais serviços públicos (água, energia, infraestrutura em geral, saúde, educação, etc.), seja limitando o poder de empresas privadas, garantindo direitos trabalhistas, entre uma infinidade de atividades.

Naturalmente, tal demanda exige uma atuação cada vez mais ágil e direcionada ao atingimento de finalidades constitucionalmente previstas, o que importou numa hipertrofia do Poder Executivo em comparação com o Estado Liberal, gerando uma diminuição do “peso” dos demais Poderes e uma clara ofensa aos direitos consolidados (liberdade, etc.), o que culminou com os horrores da 2ª Guerra Mundial.

A continuidade do processo histórico levou ao atual Estado Democrático de Direito, onde, a partir dos princípios da soberania popular e democrático, o Estado age para promover a justiça social, porém assegurando-se os direitos e garantias individuais. Tal concepção não representa uma simplória síntese da busca pela garantia dos direitos individuais, característica do Estado Liberal, acrescida das prestações positivas que objetivam realizar a justiça social, característica do Estado Social, sendo, mais do que isso, um modelo novo, que parte da premissa de que todo o poder pertence ao povo (soberania popular), que o exerce de forma democrática (assegura-se a efetiva participação popular, por via direta ou indireta), buscando-se garantir os direitos individuais e alcançar as finalidades constitucionalmente postas de levar justiça social aos menos favorecidos, de modo que o Estado intervém na ordem econômica e social para atingir esses fins.^[2]

Neste, a Separação dos Poderes vê-se revigorada, não sendo uma mera e rígida “Separação”, mas mais do que isso uma verdadeira “colaboração” para que o poder político atinja, o quanto mais possível, as finalidades estabelecidas no texto constitucional - com especial destaque à realização dos direitos fundamentais -, asseverando-se, isso sim, que cada um dos órgãos autônomos incumbidos de uma das três funções estatais as exerça com absoluta primazia, mas não exclusividade.^[3]

2.2 Contornos do princípio

Inicialmente, importante destacar que o poder é uno, divisíveis são as funções legislativa, executiva e judicial, que devem ser atribuídas, em caráter prevalecente, a órgãos autônomos e independentes entre si, ou seja, a cada órgão – a quem se convencionou designar Poder – deve ser atribuída uma das três funções estatais, não em caráter exclusivo, mas sim primordial.

Nos dizeres de Clèmerson Merlin Clève:

O poder político é indivisível, teoricamente, porque o seu titular é o povo que não o divide, senão que, em face da ação do Poder Constituinte, confere o exercício  a diferentes órgãos encarregados de exercer distintas tarefas ou atividades, ou ainda, diferentes funções. [...] O poder político soberano substancia uma relação de forças entre as classes e grupos antagônicos; relação sem forma definida, mas que, de qualquer modo se condensa e, por vezes, materializa-se, dando origem a instituições, práticas sociais, convenções, aparatos funcionais, como, inclusive, o Estado e o direito. Logo, não pode ser dividido.^[4]

Sobre o conceito de função, válida a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como antender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir.^[5] (grifos do autor).

Percebe-se o caráter instrumental das funções estatais, voltadas para o atingimento das finalidades constitucionalmente estabelecidas, sobretudo dos direitos fundamentais, por meio do estabelecimento de unidades de competências dotadas de poderes para a sua realização – verdadeiro dever-poder -, mas que não são exercidos em caráter exclusivo por um determinado órgão, pois, como nos adverte a sempre atual lição de Pontes de Miranda:

Não há, nem nunca houve, perfeita simetria entre os órgãos e as funções. Bem que princípios a priori pretendessem e pretendam que a regra jurídica há de ser feita pelo órgão legislativo, que a execução caiba ao órgão executivo, e a função de julga ao órgão judiciário, o que se vê, na vida real e no direito positivo, ainda onde se parta da separação dos poderes, é competirem: ao Poder Legislativo atos e, pois, funções, que são executivas, e, às vezes, judiciárias; ao Poder Executivo, a edicção de regras jurídicas e a prática de atos que valem julgamento; e ao Poder Judiciário, atos puramente administrativos, tais como nomeações, concessões de licenças, demissões, bem como a colaboração, quotidiana e eficiente, na elaboração de regras jurídicas, ao lado daquelas que partem do Poder Executivo, ou, ainda, ao dado da criação costumeira.^[6]

Desse modo, o exercício das atividades típicas de um Poder pode ser atribuído, em caráter excepcional, a outro Poder. Por exemplo, o Executivo, ao editar medidas provisórias (art. 62 da CF), ao regulamentar leis ou ao produzir atos objeto de prévia delegação legislativa, acaba exercendo atividade legiferante, também esta sujeita ao controle e primazia do Poder Legislativo, que pode rejeitar a medida provisória, ou sustar os atos normativos do Executivo que extrapolem os limites do poder regulamentar ou da específica delegação legislativa, consoante previsto no inciso V do art. 49 da CF.

Nos dizeres de André Luiz Freire:

Desse modo, o direito positivo de cada Estado deverá prever uma divisão das funções estatais (e não do poder, que é uno), atribuindo-as, como atividade característica e normal, a órgãos distintos. Também é importante a existência de um sistema de controle recíproco, para que o “o poder freie o poder”.^[7]

Por outro lado, se é inconteste a possibilidade de órgãos diferentes exercerem funções característica de outro Poder, deve-se ressaltar a primazia do Poder que exerce a função típica (normal), capaz de controlar e dar a palavra final sobre o assunto.

No tocante ao Poder Executivo, o conjunto das finalidades que lhes são constitucionalmente atribuídas no Estado Democrático de Direito faz deste um devedor das mais variadas prestações positivas, nas mais diversas áreas de atuação, sendo cada vez mais exíguo o tempo para planejar as ações tendentes ao cumprimento destas prestações. É este o mais cobrado e o mais criticado pela população - especialmente pelas omissões e pelo retardamento no atendimento das prestações.

Daí surge uma crescente necessidade de exercer funções típicas dos outros Poderes, sempre de forma precária e sujeita à decisão final do Poder titular daquela função, como no caso das medidas provisórias.

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3. Controle de Constitucionalidade

3.1 Noções e características

Nos dizeres de Hans Kelsen, in verbis:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.^[8]

Nesses termos, o sistema jurídico é erigido em termos de uma relação hierárquica e verticalizada, onde normas superiores dão o fundamento de validade de normas inferiores, sendo que as normas constitucionais estão no ápice desse sistema, em seu nível mais elevado, donde todas as demais devem ser com elas compatíveis, sob pena de perderem o fundamento de validade.

E para assegurar essa supremacia do texto constitucional, essa compatibilidade vertical entre as normas inferiores e a Constituição, existe um controle, dito controle de constitucionalidade, instrumento fundamental para conferir racionalidade, harmonia e coerência ao sistema, expelindo as normas conflitantes com a Carta Maior.

O controle de constitucionalidade busca a adequação material e formal das leis e atos normativos com relação à Constituição Federal. Quando o vício surge no processo de formação da lei, tem-se uma inconstitucionalidade formal, que ataca o próprio veículo introdutor da norma jurídica (a lei em si, o seu suporte físico), enquanto na inconstitucionalidade material questiona-se certo sentido dado à norma jurídica, contrário ao texto constitucional. Referido controle é característico das constituições rígidas, pois nas flexíveis a Constituição equivale à legislação ordinária.

Existe o controle político e o jurisdicional, conforme quem o exerça seja um órgão integrante ou não do Poder Judiciário. No Brasil não há um controle político típico, com um órgão próprio (exterior aos poderes), mas há um controle político, no sentido de não judicial, exercido pelo Congresso Nacional, tanto nas Comissões de Constituição e Justiça (CCJ), quanto ao suspender a eficácia dos atos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites de delegação legislativa (art. 49, V, da CF); bem como um controle político feito por ocasião do veto ao projeto de lei, da alçado do Chefe do Executivo.

Quanto ao momento em que realizado, se antes ou depois da entrada da lei no ordenamento jurídico, pode ser preventivo, feito em momento anterior, como são exemplos as decisões da CCJ e o veto do Executivo; ou repressivo, feito em momento posterior, como no caso do art. 49, V, da CF, ou no caso do Congresso Nacional rejeitar Medida Provisória já editada. Destacando-se que o controle repressivo típico, é aquele exercido pelo Judiciário.

Quanto a este, o controle pelo Judiciário, pode ser difuso (também denominado concreto, aberto, ou por via de exceção), ou concentrado (também chamado abstrato).

Naquele a suposta inconstitucionalidade é incidental, pois algum direito subjetivo seria prejudicado pela aplicação de uma lei inconstitucional, não sendo o pedido principal, que sempre deve está relacionado a uma pretensão resistida, de modo que o Judiciário não declara a norma inconstitucional, apenas afasta a sua aplicação àquele caso concreto.

Já no controle concentrado, o objeto principal é a verificação de compatibilidade entre a lei e a Constituição, visando a tutela da ordem constitucional e não de direitos subjetivos; de modo a ser um processo objetivo, sem partes, que tem natureza dúplice (ADI improcedente, significa que a norma é constitucional),  onde o STF não se vincula a causa de pedir.^[9]

3.2 Dos efeitos das decisões no controle concentrado de constitucionalidade

Sendo este o modelo típico e primordial de controle – até porque o difuso é incidental -, e cabendo ao Judiciário a função precípua, primordial e prevalente de exercer o controle repressivo da constitucionalidade das leis e atos normativos contrários ao texto constitucional, de modo a declarar-lhes a invalidade, retirando-os do sistema jurídico, cabe analisar os efeitos das respectivas decisões proferidas, para ao depois focar-se no papel do Poder Executivo com relação ao controle de constitucionalidade.

Fazendo-se um corte epistemológico, a fim de se fixar nas ações que têm relação mais estreita com o objeto do presente estudo, quais sejam a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) - deixando-se à margem a análise da Ação Declaratória de Preceito Fundamental (ADPF), da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Interventiva (ADII) e da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIO) -, os efeitos das decisões tomadas são erga omnes, valendo contra todos, até porque o processo não tem partes, e vinculantes, com relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, tal qual disposto no parágrafo único do art. 28 da Lei Federal nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.

O mesmo se diga para as decisões concessivas de medida liminar, nos termos do § 1º do art. 11 do supra referido diploma legislativo, com relação à ADI, pois na ADC a decisão suspende os julgamentos dos casos análogos nas instâncias inferiores do Poder Judiciário.

3.3 O papel do Poder Executivo no controle de constitucionalidade

Já se adiantou caber ao Executivo, por ocasião da análise do veto/sanção de projetos de lei, exercer um controle, dito político - no sentido de não judicial. Importante destacar que nesse momento analisa-se tanto o interesse público daquele projeto, quanto à constitucionalidade propriamente dita.

Mas não só aí, pois a CF - nos termos do disposto no § 1º do art. 61-, no que é seguida pelas respectivas Constituições Estaduais, atribui ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa privativa de projetos de lei que versem sobre uma série de matérias, ocasião onde o projeto de lei já se inicia diante da prévia análise da sua compatibilidade com a CF, por parte do poder incumbido em caráter primordial da função estatal executiva.

Aliás, essa análise inaugural também é feita por ocasião da edição de medidas provisórias ou de atos oriundos de delegação da atividade legislativa, ainda que essa participação em momento inaugural do processo legislativo não seja enquadrada, a rigor, como controle de constitucionalidade, posto a ideia subjacente, a partir do mecanismo dos “freios e contrapesos”, é a análise de um Poder a respeito dos atos praticados por outro, o que não retira a utilidade didática da referida observação.

De outra banda, cabe ao Executivo provocar o Judiciário sobre eventual inconstitucionalidade (ou constitucionalidade), seja incidentalmente no curso de processo onde se discuta eventual violação a direito subjetivo, seja de modo concentrado.

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4. O Poder Executivo e a aplicação de lei que entende ser inconstitucional

Já se viu que a retirada de atos normativos contrários ao texto constitucional é função precípua do Poder Judiciário, cabendo a ele a primazia no controle dessa atividade de analisar a compatibilidade destes atos com relação à CF.

Ainda assim, antes da CF de 1988, a doutrina majoritária defendia a possibilidade do Executivo deixar de aplicar lei que entendia ser inconstitucional, pois caso contrário estaria negando vigência à própria CF em detrimento da aplicação de legislação com ela incompatível. Ora, como o Executivo também deve obediência à legislação, a partir da Lei maior, seria contraditório deixar de aplicar o texto constitucional por uma suposta ofensa ao princípio da Separação dos Poderes. O princípio da Supremacia da Constituição exigia o seu respeito, inclusive pelo Executivo.^[10]

A jurisprudência consolidou esse entendimento, como se percebe do seguinte julgado:

É constitucional decreto do Chefe do Executivo Estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da prática de atos que impliquem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do Poder Executivo.^[11]

Em passagem do voto do relator, ficou assentado:

Não tenho dúvida em filiar-me à corrente que sustenta que pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir – assumindo os riscos daí decorrentes – lei que se lhe afigure inconstitucional. A opção entre cumprir a Constituição ou desrespeitá-la para dar cumprimento à lei inconstitucional é concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia da constituição, que estrutura o próprio Estado?

No início da década de 90, o STJ continuava reafirmando esse entendimento, mesmo diante da nova ordem constitucional vigente, como se percebe do seguinte julgado “Lei Inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de Eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional”^[12].

Todavia, após o advento da CF de 1988, que previu o controle concentrado de constitucionalidade, conferindo ao Presidente e aos Governadores legitimidade para a propositura das respectivas ações – ADI e ADC (acrescida pela EC nº 3, de 17.03.1993)  – junto ao STF, consoante disposto no art. 103, I e V, da CF, alguns doutrinadores passaram a questionar essa possibilidade do Executivo deixar de aplicar lei por entendê-la inconstitucional, sob os argumentos de que: a Separação dos Poderes conferiu ao Judiciário o monopólio da retirada das normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, tendo o Executivo legitimidade para provocar, de forma concentrada, referido controle, inclusive podendo pedir decisão cautelar sobre o assunto; o princípio da presunção de constitucionalidade das leis exige o cumprimento destas; existe uma vocação do Executivo ao autoritarismo.^[13]

Até aqui não se tem uma posição definitiva do Judiciário sobre a questão, apesar do julgado do STJ retro citado indicar a manutenção do entendimento anterior à CF de 1988. Mas sobre os argumentos críticos levantados pela doutrina pode-se dizer que:

A questão da aplicação de norma inconstitucional pelo Executivo sempre tomou por base o princípio da Supremacia da Constituição, e não a facilidade/dificuldade em se provocar o Judiciário sobre ela[14].

Consoante a lição de Dirley da Cunha Júnior, se todas as normas jurídicas encerram um imperativo, prescrevendo comportamentos a serem respeitados, as normas constitucionais têm a sua imperatividade reforçada e superlativa, ostentando posição de proeminência em relação às demais normas, que delas retiram o seu fundamento de validade, daí a sua Supremacia.^[15]

Portanto, esta imperatividade reforçada e superlativa exige respeito reforçado e superlativo no cumprimento da Constituição, inclusive pelo Executivo, donde a necessidade deste Poder buscar retirar a máxima eficácia do texto constitucional, ainda que para isso precise suspender a aplicação de normas infralegais conflitantes com a CF.

Ademais, a prevalecer esse argumento – da legitimidade para ADI/ADC impedir a suspensão da aplicação de leis inconstitucionais pelo Executivo -, os Prefeitos, que não detém legitimidade para provocar o controle concentrado de constitucionalidade junto ao Judiciário, continuariam a poder deixar de aplicar norma tida por inconstitucional, em posição superior a do Presidente e a dos Governadores.

Não bastasse isso, o Executivo, como Poder estatal, também deve obediência à Constituição, e como atualmente a compreensão dos textos legais deve ser feita a partir da leitura e conformação com a Constituição, impossível exigir-se a necessária mediação do Judiciário para que o Executivo possa aplicar o texto constitucional.

De fato, mesmo regras legais específicas para certas situações visam densificar princípios constitucionais. Nesse sentido:

as regras densificam, pormenorizam, detalham perante situações concretas, enfim, descrevem com pretensão de completude e definitividade, valores contidos nos princípios.

Elas – as regras – densificam perante as situações nelas descritas os valores contidos nos princípios. Elas – as regras – também contém valores, justamente os valores peculiares aos princípios a que elas buscam dar efetividade. Parece incorreto negar caráter valorativo às regras, pois estas representam opções valorativas que buscam descrever para certos casos os valores acolhidos em certos princípios[...].^[16]

Assim, a construção hermenêutica hodierna exige, inclusive do Executivo, a utilização dos princípios e regras constitucionais na tarefa de descobrir os significados dos textos legais de modo a bem aplicar o Direito, sendo cogente a necessidade de trabalhar e aplicar o texto constitucional, bem como inerente a função de negar aplicação à legislação inferior incompatível com a CF.

Realmente, a própria ideia de lei hoje tende a evoluir, pois como dito alhures:

Por sua vez, Manoel Cavalcante de Lima Neto, apoiado nas lições de Germana de Oliveira Moraes,^[17] e com espeque no novel papel alcançado pelos princípios constitucionais, traça um novo panorama da legalidade, onde o mais correto seria falar-se de juridicidade, para assim incluir “a lei + os princípios constitucionais positivados”, reforçando a idéia de superação da legalidade cerrada e conceitual, diante da positivação dos princípios constitucionais[...].^[18]

Ademais, quanto à aplicação do princípio da Separação dos Poderes no controle de constitucionalidade, imperioso destacar caber ao Judiciário a função precípua de exercer esse controle, dando sempre a última palavra sobre o assunto. Porém, impedir uma colaboração do Executivo, ao sustar, sempre em caráter provisório, até a manifestação final do Judiciário, a aplicação de leis tidas por inconstitucionais, só seria admissível num Estado mínimo, pois no Estado Democrático de Direito a geração de efeitos de leis inconstitucionais pode ter consequências danosas em curto espaço de tempo, danos estes que podem e devem ser evitados caso o Executivo suspenda o cumprimento desses atos normativos até a manifestação final do Judiciário.

Quer dizer, deve o Executivo suspender a aplicação da lei tida por inconstitucional e o mais rápido possível ajuizar a respectiva ADI, sob pena de subtrair do Judiciário o controle abstrato definitivo a respeito da referida controvérsia constitucional.

Com efeito, o mecanismo dos “freios e contrapesos” admite a coparticipação do Executivo e do Judiciário na tarefa de controlar atos normativos com relação à CF, desde que caiba ao Judiciário uma função claramente prevalente nessa tarefa, sendo permissível o Executivo adiantar o seu entendimento sobre a inconstitucionalidade de certa lei, sustando-lhe desde logo a aplicação ao tempo em que provoca a manifestação final do Judiciário sobre o assunto, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Excluir-se essa coparticipação do Executivo significaria tolhê-lo de interpretar o texto constitucional, de forma a poder responder com agilidade a inúmeras demandas que lhes são diretamente dirigidas em face dessa interpretação.

Nessa esteira, some-se a isso o fato de que, apesar da legitimidade ativa para deflagrar o controle concentrado junto ao STF, o grande número de ações naquele Tribunal pode retardar uma análise, mesmo que cautelar, relativamente a certo processo. Nessa hipótese, eventual geração de efeitos de lei inconstitucional poderia vir a causar significativos impactos negativos a serem suportados pelo Erário, quando estes podem perfeitamente ser evitados por ato do Executivo, caso este lhes suspenda a aplicabilidade.

Imagine-se, a título ilustrativo, uma lei, iniciada no Legislativo, que cria uma gratificação a incidir sobre os subsídios de certas categorias de servidores do Executivo. Haveria inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa, e material, por ofender o § 4º do art. 39 da CF, que veda gratificações para quem percebe pelo sistema de subsídio. Ainda que o Executivo vetasse esta lei, por entendê-la inconstitucional, caso o veto fosse derrubado esta entraria em vigor e deveria o Executivo aplicá-la imediatamente.

Nesse caso, mesmo propondo uma ADI e pedindo a sustação cautelar da eficácia desta lei, caso o Judiciário demorasse trinta dias para apreciar a questão (prazo razoável quando se observa o grande número de ações em tramitação naquela Corte), seriam produzidos vultosos efeitos financeiros pela lei inconstitucional, sendo patente a dificuldade, ou até impossibilidade, de se recuperar verbas alimentares de servidores que as recebem de boa-fé, donde haver risco de definitividade na geração de efeitos de norma inconstitucional.

O raciocínio é o mesmo para diversas situações onde o Executivo percebe a inconstitucionalidade de certa lei, mas a espera do pronunciamento Judicial poderia causar enormes prejuízos, sendo então chamado a ofertar uma resposta rápida para a questão, ainda que precária, sempre aguardando a posição final do Judiciário, sendo esta posição perfeitamente compatível com a compreensão atual do princípio da Separação dos Poderes.

No tocante à presunção de constitucionalidade, assim entendida a presunção de conformidade e validade das normas infralegais com relação à CF até que se prove o contrário, está é uma presunção relativa, capaz de ser contraditada, obviamente desde que demonstrados fortes argumentos para tanto, sendo muito forte o ônus argumentativo exigido do intérprete para justificar a inconstitucionalidade de uma lei aprovada pelo Parlamento.

Nesse ponto, desde que haja fortes razões justificadoras, sendo patente a violação a dispositivos constitucionais, é possível se deixar de aplicar uma lei por suposta ofensa à CF. A presunção de constitucionalidade cede lugar à supremacia da Constituição, sendo a aplicação da lei suspensa em face de conflito desta com relação ao texto constitucional.

Se ao particular é dado se recusar a cumprir lei tida por inconstitucional – deixar de recolher tributo, por exemplo -, com maior razão pode o Executivo infirmar a presunção de constitucionalidade de certa lei, deixando, desde logo, de aplicá-la, até que haja a posterior posição do Judiciário sobre o assunto.

Ou, na substanciosa síntese do saudoso Ministro Humberto Gomes de Barros:

Diante de ato legislativo em que percebe ilegalidade, a Administração coloca-se na alternativa:

a)  Executa a lei, desprezando a Constituição;

b) Homenageia a Constituição, desconhecendo o preceito legal.^[19]

Nessa toada, não se pode retirar do Executivo à competência para interpretar a Constituição, inclusive infirmando, com a devida argumentação justificadora, a presunção de validade de legislação incompatível com o seu texto, e por isso mesmo inválida. Enfim, nos modernos sistemas constitucionais democráticos o Executivo também é detentor da competência, ainda que precária e simplesmente antecipatória da posição final sobre o tema, a ser dada pelo Judiciário, pois, na esclarecedora lição de Luís Roberto Barroso:

Em um Estado constitucional de direito, os três Poderes interpretam a Constituição. De fato, a atividade legislativa destina-se, em última análise, a assegurar os valores e a promover os fins constitucionais. A atividade administrativa, por sua vez, tanto normativa como concretizadora, igualmente se subordina à Constituição e destina-se a efetivá-la. O Poder Judiciário, portanto, não é o único intérprete da Constituição, embora o sistema lhe reserve a primazia de dar a palavra final. Por isso mesmo, deve ter uma atitude de deferência para com a interpretação levada a efeito pelos outros dois ramos do governo, em nome da independência e harmonia dos Poderes.^[20]

A própria Constituição (art. 85) proíbe o Presidente de expedir atos contrários ao seu texto, sob pena de responder por crime de responsabilidade, e como hoje a lei é impregnada dos valores positivados no texto constitucional, por conduto dos seus princípios, a aplicação da lei exige a atividade hermenêutica a partir da análise dos princípios constitucionais, cabendo também ao Executivo utilizar e retirar a máxima eficácia das normas constitucionais para bem poder interpretar a legislação infraconstitucional, sendo a sustação da aplicabilidade das normas que entende inconstitucionais parte integrante da vedação a expedir atos contrários à CF.

Por fim, a alegação de tendência ao autoritarismo é um argumento sociológico que deve ser lido e contextualizado num universo de risco à democracia, situação aparentemente inaplicável ao atual estágio de desenvolvimento das Instituições em nosso país, ressalvando-se apenas e novamente sempre caber ao Judiciário a última e definitiva palavra sobre o assunto.

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5.  Quem, no Executivo, pode deixar de aplicar a lei tida por inconstitucional?

Será que qualquer servidor público dos quadros do Executivo pode deixar de aplicar uma lei caso a entenda inconstitucional?

A resposta é negativa, pois a própria CF só conferiu, no âmbito deste Poder, aos Chefes do Executivo – Presidente e Governadores, nos termos do art. 103, I e V – legitimidade para ajuizar ADI e ADC, donde ser prerrogativa destes a provocação do Judiciário em sede de controle concentrado.

Como, na tese aqui defendida, o Executivo só pode deixar de aplicar lei inconstitucional caso provoque, o mais rápido possível, o Judiciário, forçoso concluir que só o Chefe do Executivo pode tomar essa decisão, pois só este pode ajuizar ADI ou ADC.

Seria incompreensível um Procurador de Estado, por exemplo, declarar uma lei inconstitucional e não aplicá-la a casos concretos, se o Chefe do Poder discordar da suposta inconstitucionalidade e decidir não ajuizar a respectiva ação, haveria, aí sim, ofensa à Separação dos Poderes, pois servidores estariam concorrendo com o Judiciário no controle de constitucionalidade das leis.

O respeito hierárquico e a necessidade de uniformidade no tratamento das questões também estão a corroborar essa competência exclusiva do Chefe do Executivo para autorizar a inaplicabilidade de suposta legislação inconstitucional.

Nessa toada, percebe-se que se o Executivo deixar de aplicar lei por suposta inconstitucionalidade deve fazê-lo para todos e em todas as situações, por exigência do princípio da isonomia, e só o Chefe do Poder detém competência para determinar a todos os seus membros essa uniformidade no tratamento da matéria.

Não fosse assim o princípio da segurança jurídica também estaria ameaçado, pois cada servidor interpretaria e aplicaria a lei como bem quisesse, sendo provável a existência de entendimentos diversos, donde a lei seria aplicável para uns e inaplicável para outros, pondo em risco a confiabilidade do processo de tomada de decisões pelo Executivo.

Daí a posição defendida por Elival Silva Ramos:

por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas relações entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário administrativo subalterno descumprir a lei sob a alegação de inconstitucionalidade. Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o vício de inconstitucionalidade legislativa deverá propor a submissão da matéria ao titular do Poder, até para fins de uniformidade da ação administrativa.^[21]

Assim, caso algum servidor se convença da inconstitucionalidade de certa disposição legislativa, a única alternativa é suscitar essa inconstitucionalidade perante o Chefe do Poder Executivo, que caso concorde com esta posição deverá autorizar a sua inaplicabilidade e, paralelamente (o mais rápido possível), ajuizar a respectiva ADI.

Por fim, destaque-se ainda que caso o STF interprete de forma diferente, considerando constitucional a respectiva lei, a sustação da sua aplicabilidade poderá ter produzido efeitos negativos capazes de gerar eventual responsabilização, a ser suportada por quem a autorizou.

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6. Conclusões

À guisa de conclusão, pode-se dizer que:

O princípio da Separação dos Poderes hoje não mais pode ser compreendido de forma estática, como uma mera e rígida “Separação”, devendo-se contextualizá-lo como sendo uma verdadeira “colaboração” para que o poder político atinja, o quanto mais possível, as finalidades estabelecidas no texto constitucional - com especial destaque à realização dos direitos fundamentais -, asseverando-se, isso sim, que cada um dos órgãos autônomos incumbidos de uma das três funções estatais as exerça com absoluta primazia, mas não exclusividade.

O controle de constitucionalidade busca a adequação material e formal das leis e atos normativos com relação à Constituição Federal, visando assegurar a sua supremacia, instrumento fundamental para conferir racionalidade, harmonia e coerência ao sistema, expelindo as normas conflitantes com a Carta Maior.

A forma típica de controle de constitucionalidade é aquela exercida em caráter repressivo pelo Judiciário, podendo ser difuso (também denominado concreto, aberto, ou por via de exceção), ou concentrado (também chamado abstrato).

Naquele, a suposta inconstitucionalidade é incidental, pois algum direito subjetivo seria prejudicado pela aplicação de uma lei inconstitucional, não sendo o pedido principal, que sempre deve está relacionado a uma pretensão resistida, de modo que o Judiciário não declara a norma inconstitucional, apenas afasta a sua aplicação àquele caso concreto.

Já no controle concentrado, o objeto principal é a verificação de compatibilidade entre a lei e a Constituição, visando a tutela da ordem constitucional e não de direitos subjetivos; de modo a ser um processo objetivo, sem partes, que tem natureza dúplice (ADI improcedente, significa que a norma é constitucional),  onde o STF não se vincula a causa de pedir. Destacando-se que nas ADIs as decisões tomadas são erga omnes, valendo contra todos, até porque o processo não tem partes, e vinculantes, com relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, tal qual disposto no parágrafo único do art. 28 da Lei Federal nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.

Quanto à possibilidade do Executivo deixar de aplicar ato normativo por entendê-lo inconstitucional, havia um certo consenso em sentido afirmativo antes da CF de 1988. Porém, com o advento da nova ordem constitucional ora em vigor, que conferiu ao Presidente e aos Governadores legitimidade para a propositura de ADIs e ADCs, alguns doutrinadores passaram a questionar essa possibilidade do Executivo deixar de aplicar lei por entendê-la inconstitucional, sob os argumentos de que: a Separação dos Poderes conferiu ao Judiciário o monopólio da retirada das normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, tendo o Executivo legitimidade para provocar, de forma concentrada, referido controle, inclusive podendo pedir decisão cautelar sobre o assunto; o princípio da presunção de constitucionalidade das leis exige o cumprimento destas; existe uma vocação do Executivo ao autoritarismo.

Quanto à aplicação do princípio da Separação dos Poderes no controle de constitucionalidade, imperioso destacar caber ao Judiciário a função precípua de exercer esse controle, dando sempre a última palavra sobre o assunto. Porém, impedir uma colaboração do Executivo, ao sustar, sempre em caráter provisório, até a manifestação final do Judiciário, a aplicação de leis tidas por inconstitucionais, só seria admissível num Estado mínimo, pois no Estado Democrático de Direito a geração de efeitos de leis inconstitucionais pode ter consequências danosas em curto espaço de tempo, danos estes que podem e devem ser evitados caso o Executivo suspenda o cumprimento desses atos normativos até a manifestação final do Judiciário.

Com efeito, o mecanismo dos “freios e contrapesos” admite a coparticipação do Executivo e do Judiciário na tarefa de controlar atos normativos com relação à CF, desde que caiba ao Judiciário uma função claramente prevalente nessa tarefa, sendo permissível o Executivo adiantar o seu entendimento sobre a inconstitucionalidade de certa lei, sustando-lhe desde logo a aplicação ao tempo em que provoca a manifestação final do Judiciário sobre o assunto, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Excluir-se essa coparticipação do Executivo significaria tolhê-lo de interpretar o texto constitucional, de forma a poder responder com agilidade a inúmeras demandas que lhes são diretamente dirigidas em face dessa interpretação.

Já no que pertine à presunção de constitucionalidade, assim entendida a presunção de conformidade e validade das normas infralegais com relação à CF até que se prove o contrário, está é uma presunção relativa, capaz de ser contraditada, obviamente desde que demonstrados fortes argumentos para tanto, sendo muito forte o ônus argumentativo exigido do intérprete para justificar a inconstitucionalidade de uma lei aprovada pelo Parlamento.

Nesse ponto, desde que haja fortes razões justificadoras, sendo patente a violação a dispositivos constitucionais, é possível se deixar de aplicar uma lei por suposta ofensa à CF. A presunção de constitucionalidade cede lugar à supremacia da Constituição, sendo a aplicação da lei suspensa em face de conflito desta com relação ao texto constitucional.

Com efeito, a construção hermenêutica hodierna exige, inclusive do Executivo, a utilização dos princípios e regras constitucionais na tarefa de descobrir os significados dos textos legais de modo a bem aplicar o Direito, sendo cogente a necessidade de trabalhar e aplicar o texto constitucional, bem como inerente a função de negar aplicação à legislação inferior incompatível com a CF.

Já a alegação de tendência ao autoritarismo é um argumento sociológico que deve ser lido e contextualizado num universo de risco à democracia, situação aparentemente inaplicável ao atual estágio de desenvolvimento das Instituições em nosso país, ressalvando-se apenas e novamente sempre caber ao Judiciário a última e definitiva palavra sobre o assunto.

Enfim, a busca pela manutenção da Supremacia e máxima eficácia da Constituição, que por meio dos seus princípios orienta a interpretação de toda a legislação infraconstitucional, não exclui, antes exige do Executivo uma atitude de ativo e responsável intérprete do texto Supremo, cabendo-lhe, nessa tarefa hermenêutica, sempre que se deparar com normas conflitantes com o seu texto, suspender-lhe a aplicabilidade e provocar o quanto antes uma posição definitiva sobre o assunto, a cabo do Judiciário.

Nessa tarefa, a necessidade de tratamento isonômico, a segurança jurídica, o respeito à Separação dos Poderes, o princípio hierárquico e a legitimidade para iniciar o controle concentrado de constitucionalidade conferem apenas ao Chefe do Executivo o poder de sustar a aplicabilidade de normas inconstitucionais.

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Notas

^[1] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O Espírito das Leis. Introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

^[2] Sobre o assunto confira-se: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 113-123; DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 223-259.

^[3] Sobre os modelos do princípio confira-se: SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 430 s.

^[4] CLÈMERSON, Merlin Clève. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 31.

^[5] MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 69.

^[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967; com a Emenda n. 1 de 1969. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 575.

^[7] FREIRE, André Luiz. Apontamentos sobre as Funções Estatais. Revista de Direito Administrativo, nº 248/13-53, São Paulo: Editora Atlas, maio/agosto 2008. Ressalve-se, contudo, que o autor parte do critério formal, do regime jurídico constitucionalmente posto, para encontrar além das três funções típicas, uma quarta função, dita política ou de governo, pelo qual o Estado edita atos jurídicos, no exercício de competência discricionária, fundados na CF e sujeitos ao controle de constitucionalidade.

^[8] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 247.

^[9] Sobre o assunto Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 135 ss; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 811 ss; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 267 ss.

^[10] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 317-320. Destaque-se que à época não havia a possibilidade do Executivo provocar diretamente o controle abstrato pelo Judiciário.

^[11] STF. Representação de Inconstitucionalidade nº 980/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.09.1980.

^[12] STJ. REsp 23.121-92/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 08.11.1993, p. 23.521.

^[13] VELOSO, Zeno. Ob. Cit, p. 322-328.

^[14] Até porque, a partir da EC nº 16, de 26 de novembro de 1965, o Executivo poderia representar ao Procurador-Geral da República para que este provocasse o Judiciário. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 1141 s.

^[15] CUNHA JR. Dirley da. Controle de Constitucionalidade – Teoria e Prática. 4ªed. Salvador: JusPODIVM, 2010, p. 30 ss.

^[16] MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Regras vs. Princípios? Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2286, 4 out. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/13529. Acesso em: 21 jan. 2013.

^[17]  MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública.  São Paulo: Dialética, 1999, apud LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes: limitações constitucionais ao poder de tributar.  Recife: Nossa Livraria, 2005, p. 160-169.

^[18] MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Substituição Tributária Progressiva no ICMS: Teoria e Prática. Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2008, p. 125 s.

^[19] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 23.121-92/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 08.11.1993, p. 23.521.

^[20]BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 300.

^[21] RAMOS, Elival Silva. A inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 238. Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 693.