A inconstitucionalidade das novas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001

            Sancionada no dia 29 de junho último, a Lei Complementar 110/2001 é o fruto de mais de seis meses de intensas negociações daquilo que foi proclamado, pelo Governo Federal como o "maior acordo do Mundo". Objetivando viabilizar a reposição dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I das contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, lei dividiu a responsabilidade pelo pagamento da conta de mais de 40 bilhões de reais entre o Governo Federal, os trabalhadores titulares das contas, os empresários e a sociedade como um todo.

            Dentre as diversas providências contidas na LC 110/2001, destaca-se a instituição de duas contribuições sociais – artigos 1º e 2º–, cujo produto da arrecadação será transferido à Caixa Econômica Federal e incorporado ao FGTS. Noutros termos, trata-se da criação de um fundo específico, destinado a "tapar o rombo do FGTS", na sua mais ampla acepção.

            A primeira contribuição, de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho é devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa. A segunda, também devida pelos empregadores e incidente à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador.

            Na prática e do ponto de vista estritamente financeiro, a multa por despedida sem justa causa, foi elevada para 50% e a contribuição sobre a remuneração dos empregados foi majorada em 0,5%.

            Entrementes, quer por ter sido veiculada por lei complementar, quer por ter sido resultado de um amplo acordo e pretender a quitação de uma dívida de mais de 10 anos para com os trabalhadores, até o momento, não se fez à devida reflexão sobre a espécie normativa das contribuições criadas, nem se ponderou acerca de sua finalidade ou mesmo foi questionada a origem do problema.

            Do ponto de vista exclusivamente científico-jurídico, cumpre destacar que as referidas contribuições sociais não preencheram os requisitos finalísticos para sua instituição, nem tiveram regulamentação compatível com o artigo 149 da Constituição, seu fundamento último de validade.

            É que, sendo o FGTS um direito do trabalhador, e não um direito social, o fundo por ele formado – vergonhosamente remunerado a taxa de 3% ao ano – compõe um instrumento de atuação mediata (indireta) da União na área social, na medida em que o mesmo financia o custeio da casa própria. Sendo assim, a formação de um fundo – através da LC 110/2001 – com recursos oriundos de uma contribuição social com fato gerador e base de cálculo próprios das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, destina-se, em verdade, não para custear os planos de financiamento da casa própria, mas sim para cobrir os expurgos inflacionários perpetrados pela União, suportando uma dívida que é efetivamente do Tesouro Nacional, e acabando por corromper o fundamento que autoriza sua instituição.

            Ressalte-se que o Sistema Tributário Nacional conferiu à União Federal competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais (art. 149 – CF/88), destinadas a financiar sua atividade na área social. É dizer, tal dispositivo regula o regime tributário das contribuições sociais latu sensu, e que é comum às demais espécies tributárias (impostos, taxas e contribuições de melhoria), custeando a atuação estatal nas áreas social, da saúde e previdenciária.

            A expressão "Contribuição Social" possui um significado muito mais amplo do que a expressão "contribuição para a seguridade social". Aquela expressa o gênero, esta a espécie. A primeira, contida no artigo 149 e a segunda no artigo 195, ambos da CF/88.

            Característica que as define, há que se ressaltar que as contribuições sociais, por sua própria natureza, destinam-se e vinculam-se a finalidades específicas (financiamento da seguridade social, da saúde ou da assistência social). Se o produto da arrecadação dessas contribuições é empregado em destinação diversa daquela prescrita na Constituição, maculado está seu fundamento de validade e inconstitucional passa a ser sua exigência.

            Neste passo, o perfil constitucional das "contribuições sociais" verte-se notadamente pela delimitação prévia de sua finalidade, seguida da afetação de sua receita ao custeio da atividade estatal que é pressuposto de sua criação.

            Isto posto, num primeiro momento, concluímos que o produto da arrecadação das contribuições sociais instituídas pela LC 110/01, não se destina a repor o dinheiro devido aos trabalhadores por conta dos expurgos inflacionários perpetrados pela União em seu próprio benefício – pois se dívida existe, alguém lucrou com ela – de modo que sua efetiva finalidade em nada se coaduna com o custeio de atividades relacionadas com os direitos sociais. Antes de tudo, destina-se a cobrir o rombo do FGTS, resultado de políticas irresponsáveis do próprio Governo Federal.

            Portanto, a condicionante que autoriza a instituição de contribuições sociais – instrumento de sua atuação nas respectivas áreas – neste caso não será atendida, dado que o produto de sua arrecadação já está previamente designado a pagar uma dívida da Caixa Econômica e da União Federal para com o Fundo de Garantia, reconhecida pelo Poder Judiciário, mostrando-se plenamente passível de contestação judicial, por evidente afronta ao regime jurídico-tributário estatuído pela atual Constituição Federal, no qual estão contidas as "contribuições sociais".

            Não bastasse esse flagrante desvio de finalidade, que retira o próprio fundamento de validade das contribuições, aqui mencionadas, o artigo 14, I, da lei complementar, ao fixar o termo inicial para a exigência das novas contribuições, veicula, erroneamente, normas que explicitam o princípio da anterioridade nonagesimal, específico das contribuições previdenciárias – artigo 195, § 6º, da Constituição Federal.

            Isto porque o princípio contido no referido § 6º, nos seus próprios termos e nos termos do artigo 149 da Lei Maior, vige exclusivamente no âmbito das contribuições previdenciárias, não se aplicando as demais espécies de contribuições sociais. Diz o artigo 149: Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e II, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições de que alude o dispositivo.

            Assim, a grande diferença está no fato de que as contribuições sociais em sentido lato não são objeto de qualquer exceção – e aqui se inserem as contribuições instituídas pela LC 110/2001 –, sujeitando-se de forma integral ao regime constitucional tributário, especialmente no que se refere ao princípio da anterioridade da lei tributária, que veda a exigência do tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que as instituiu, ao passo que as contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social submetem-se a regime constitucional próprio e podem ser exigidas no mesmo exercício financeiro da publicação da lei, desde que respeitado o prazo de 90 dias entre a publicação e a sua entrada em vigor.

            Essas, em síntese, são as principais irregularidades das duas novas contribuições sociais: 1) o produto de sua arrecadação não será empregado em qualquer atividade social, mas servirá para cobrir o "rombo do FGTS"; 2) mesmo que as contribuições fossem empregadas no custeio de atuações estatais na área social, essas somente poderiam ser exigidas a partir de 1º de janeiro de 2002, uma vez que, por não serem contribuições para o financiamento da seguridade social, submetem-se, integralmente, ao regime constitucional tributário, comum aos demais tributos.