Coisa julgada constitucional e o novo conceito de trânsito em julgado

Sumário: I. Introdução. II. Ensaio sobre caso julgado inconstitucional. III. Críticas ao pensamento de Paulo Otero. IV. (Novo) conceito de trânsito em julgado. V. Conclusão. VI. Bibliografia.

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I. Introdução

O termo coisa julgada inconstitucional vem sendo muito utilizado no direito processual brasileiro para justificar a possibilidade de revisão da coisa julgada. Assim, como esse termo surgiu a partir dos estudos desenvolvidos pelo autor português Paulo Otero em sua obra intitulada Ensaio sobre caso julgado inconstitucional, achamos por bem apresentar de forma sistemática as principais ideias desenvolvidas pelo autor, no objetivo de apresentar ao estudante as principais diretrizes sobre a possibilidade de modificação ou flexibilização da coisa julgada no direito brasileiro.

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II.Ensaio sobre caso julgado inconstitucional

O plano da obra do Professor Paulo Otero se divide em 6 (seis) parágrafos, os quais podemos citar: (primeiro parágrafo) “Controlo dos actos do poder público”, (segundo parágrafo) “Caso julgado como decisão do poder público”; (terceiro parágrafo) “Caso julgado e ilegalidade da decisão judicial”; (quarto parágrafo) “Inconstitucionalidade do caso julgado”; (quinto parágrafo) “Caso julgado inconstitucional e vinculação dos tribunais: imodificabilidade e obrigatoriedade das decisões inconstitucionais?”; (sexto parágrafo) “Caso julgado inconstitucional e vinculação das entidades públicas e privadas: obrigatoriedade e prevalência das decisões inconstitucionais?”

No primeiro capítulo do Ensaio, é apresentada análise história do controle dos atos públicos, introduzindo a noção do princípio da legalidade, da constitucionalidade e juridicidade.

Afirma o autor que

no período anterior à revolução liberal, existe a convicção generalizada da ausência de quaisquer mecanismos de controlo do poder público. Todavia, durante o Estado pré-liberal, mesmo em plena fase de concentração de poderes no monarca, ao contrário de tudo quanto se possa pensar, a cessação de vigência dos actos do poder público não se operava apenas pela revogação, caducidade ou desuso, antes existiam mecanismos específicos de controlo da validade de certos actos jurídicos-públicos ou, mais genericamente, de alguns aspectos da actividade do poder público.^[1]

Não existia no período pré-liberal a noção de hierarquia normativa entre os atos do poder público. Esta noção surge somente após o término da Revolução Francesa, quando se inaugura o período liberal e ganha força o princípio da legalidade, em que os atos do poder público estão vinculados à lei.

O princípio da legalidade possui como função a limitação do poder estatal. Tal garantia aparece como fator de estruturação da atividade administrativa, bem como de elemento garantístico dos particulares. A Administração Pública só poderia praticar atos em conformidade com a lei, pois em caso contrário, seriam invalidados.

Ressalta Paulo Otero que

o Estado liberal trouxe consigo uma nova concepção de controlo do poder político, sujeitando os actos administrativos a diferentes processos de fiscalização de sua legalidade independentemente do respectivo autor. Em simultâneo, o princípio da legalidade passou a assumir intuitos legitimadores da acção administrativa, desempenhando ainda uma função garantística das posições jurídicas subjectivas dos adminitrados.^[2]

Com a evolução do Estado de Direito e, principalmente, com a experiência constitucional norte-americana, no século XIX, surge, como corolário do princípio da legalidade, o princípio da constitucionalidade. Este princípio permitiu o controle jurisdicional de validade dos atos do poder legislativo, tendo como padrão de conformidade a Constituição. As leis que não estivessem em conformidade com a constituição seriam consideradas inválidas.

Verifica-se que, nos últimos duzentos anos, as atenções jurídicas ao princípio da constitucionalidade estão voltadas exclusivamente aos atos emanados pelos poderes legislativo e executivo. A constitucionalidade dos atos do poder jurisdicional foram objetos de esquecimento quase que total, apenas justificado pela persistência do mito liberal que configura o juiz como “a boca que pronuncia as palavras da lei e o poder judicial como ‘invisível e nulo’(Montesquieu)”.^[3]

Também os tribunais podem desenvolver atividade geradora de situações patológicas, proferindo decisões que não executem a lei, desrespeitem os direitos individuais ou cujo conteúdo vá ao ponto de violar a Constituição. Diante de uma decisão judicial que viola a Constituição e que ainda não transitou em julgado, existem os recursos ordinários e extraordinários capazes de corrigi-las. O problema é justamente quando a decisão judicial viola a Constituição, não cabendo nenhum recurso ordinário ou extraordinário.

O princípio da constitucionalidade também influenciou a atividade do poder judiciário. Surge, então, o que Paulo Otero chama de princípio da juridicidade.^[4] O princípio da juridicidade prescreve que os atos emanados pelo poder jurisdicional devem estar em conformidade com a Constituição, sob pena de nulidade.

No momento em que surge a constitucionalidade, como fator de estruturação da sentença judicial, surgem também dois problemas a ser resolvidos: a) quais os mecanismos processuais necessários para corrigir a sentença inconstitucional passado em julgado (caso julgado inconstitucional)? b) que órgão seria competente para fiscalizar e controlar a constitucionalidade da sentença? Com essas indagações, Paulo Otero encerra o primeiro capítulo de seu Ensaio.

O caso julgado é uma decisão que se consolidou na ordem jurídica e que se mostra imodificável. Segundo Paulo Otero, essa imodificabilidade ou inalterabilidade da decisão judicial pode fundamentar-se em três razões: 1º.) pelo esgotamento dos meios jurisdicionais de impugnação da decisão quanto pela não previsibilidade de recorribilidade; 2º.) pela preclusão legal dos prazos para interposição de recurso; 3º) pela desistência recursal.^[5]

No entanto, o caso julgado admite, excepcionalmente, modificação, e essa modificação pode se dar por meio de:

1º.) interposição de recurso de revisão, seja proferida em processo civil ou penal;^[6] 2º.) recurso de oposição de terceiro;^[7] 3º.) nas ações de prestações de alimentos;^[8] 4º.) em matéria criminal, quando houver superveniência de lei penal que descriminalize um comportamento que foi objeto de condenação;^[9] 5º.) e por último, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma penal e que venha a favorecer o réu.^[10]

No terceiro parágrafo, o autor propõe a responder a seguinte pergunta: “será que as decisões judiciais desconformes com o Direito formam caso julgado?”^[11] Ainda não se trata aqui do problema sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do caso julgado, mas sobre a legalidade ou ilegalidade do mesmo.

Partindo do Direito português antigo, afirma Paulo Otero que “a decisão judicial contrária ao Direito seria nula, nunca possibilitando a formação de caso julgado”.^[12] No entanto, no Direito atual,^[13] a decisão judicial contrária ao ordenamento jurídico positivo se transforma em firme, irrevogável, imodificável, sendo válida.

Buscando obter resposta sobre a validade de um caso julgado em descoformidade com o Direito Positivo, Paulo Otero procura fundamentação em autores como Hans Kelsen, João de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa.

Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, trata do problema sobre o caso julgado ilegal como sendo um problema de conflito entre normas de diferentes escalões. Para Kelsen, a ordem jurídica, ao atribuir a força de caso julgado a uma decisão judicial, confere ao tribunal de última instância o poder de criar, quer uma norma jurídica individual cujo conteúdo se encontre predeterminado numa norma geral criada por via legislativa ou consuetudinária, quer uma norma jurídica individual cujo conteúdo se não ache deste jeito predeterminado, mas que vai ser fixado pelo próprio tribunal de última instância. Ora, estas duas normas formam uma unidade, daí que não se pode dizer existir um conflito entre a norma individual criada pela decisão judicial e a norma geral: o trânsito em julgado significa, afinal, a possibilidade conferida à ordem jurídica de que entre em vigor uma norma individual, cujo conteúdo não é predeterminado por qualquer norma geral.^[14]

João de Castro Mendes

entende que a sentença ilegal que transita em julgado é válida atendendo ao princípio da separação de poderes, competindo aos tribunais não um mero poder decorrente do legislativo, antes sendo titulares de um poder de jus proprium, dotado de soberania, assumindo-se o caso julgado como um acto de autoridade soberana que não se funda na lei, nem pode ser posto em causa por qualquer outro poder do Estado.^[15]

Miguel Teixeira de Souza entende que

o caso julgado comporta um aspecto normativo e um aspecto funcional: o primeiro traduz a vinculação da organização judiciária à imutabilidade do sentido da decisão judicial; o segundo, consubstancia o sentido de imutabilidade da decisão judicial na determinação do Direito substantivo. Nesse contexto, a qualificação da sentença como sendo justa ou injusta apenas se coloca ao nível do aspecto funcional, confrontando a verdade processual e a verdade extraprocessual.^[16]

Nesse sentido, Paulo Otero aceita que é possível que uma decisão judicial transite em julgado, fazendo caso julgado, mesmo em desconformidade com o ordenamento jurídico. Para ele, é facilmente compreensível que a sentença ilegal possa consolidar-se na ordem jurídica, uma vez que o Poder Judiciário possui legitimidade jurídico-constitucional idêntica à do poder Legislativo.^[17]

A lei, estabelecendo previsões e estatuições nas suas regras, deixa para os tribunais a subsunção dos casos concretos ao estabelecido de forma geral e abstrata, o que envolve delicadas operações de interpretação, valoração e integração. Porém, o que não pode o tribunal fazer é afastar a estatuição legal válida, substituindo-a por uma outra, seja por erro ou por pura arbitrariedade de escolha de uma solução que considere mais conveniente ou oportuna fora da margem de liberdade permitida por lei para a resolução daquele caso concreto.^[18]

Pelo contrário, a sentença violadora da Constituição não se mostra passível de encontrar um mero fundamento constitucional indireto de validade e eficácia. A segurança e certeza jurídicas inerentes ao Estado de Direito são insuficientes para fundamentar a validade de um caso julgado inconstitucional.^[19]

O princípio da constitucionalidade determina que a validade de quaisquer atos do poder público dependa sempre da sua conformidade com a Constituição. As decisões judiciais desconforme com a Constituição são inválidas; o caso julgado daí resultante, consequentemente, é também, inválido, encontrando-se ferido de inconstitucionalidade.

Assim, Paulo Otero apresenta as modalidades de inconstitucionalidade presentes no caso julgado:

a) Primeira situação – a decisão judicial cujo conteúdo viola directa e imediatamente um preceito ou princípio constitucional;

b) Segunda situação – a decisão judicial que aplica uma norma inconstitucional;

c) Terceira situação – a decisão judicial que recusa a aplicação de uma norma com o fundamento de que a mesma é inconstitucional, sem que se verifique qualquer inconstitucionalidade da norma.^[20]

Com relação à primeira situação,

o entendimento constitucional parece pressupor que a inconstitucionalidade das decisões judiciais passa sempre pela aplicação de normas e estas é que podem ser inconstitucionais ou não, daí que duas alternativas sejam admissíveis: ou a decisão judicial aplica uma norma inconstitucional ou, pelo contrário, recusa a aplicação de uma norma que não é inconstitucional. Em qualquer dos casos, a Constituição assegura sempre o recurso das decisões para o Tribunal Constitucional.^[21]

Em relação à segunda situação, em que a decisão judicial aplica um norma inconstitucional, deve-se diferenciar duas hipóteses, quais sejam:

Hipótese C – a norma aplicada já havia sido objeto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral; Hipótese D – A norma aplicada ainda não havia sido declarada inconstitucional com força obrigatória geral.^[22]

Em ambos os casos estamos diante de um caso julgado cuja decisão jurídica foi contrária à Constituição.

Por último, a terceira situação, em que a decisão judicial deixa de aplicar a norma constitucional, deve-se diferenciar duas hipóteses, quais sejam:

hipótese E – A norma que o tribunal vai aplicar para fundamentar a sua decisão é, esta sim, ao invés daquela afastada, uma norma inconstitucional; hipótese F – A norma que o tribunal vai aplicar em substituição da que foi afastada como sendo inconstitucional, é ela uma norma conforme a Constituição.^[23]

Recortadas as situações de inconstitucionalidade do caso julgado, importa referir-se ao princípio da constitucionalidade, traçando-se o seguinte enunciado: “todos os atos do poder público incluindo os actos jurisdicionais, são inválidos se desconformes com a constituição.”

Com essa afirmativa acima, Paulo Otero levanta algumas proposições:

a) a invalidade de um acto jurídico não significa a ausência de produção de efeitos jurídicos, assim as decisões judiciais inconstitucionais nunca se consolidam na ordem jurídica, podendo a todo momento ser destruídas judicialmente;

b) uma resposta afirmativa à questão anteriormente colocada poderia limitar o alcance da noção de “trânsito em julgado” das decisões judiciais inconstitucionais;

c) por último, admitida a eventual possibilidade de um recurso extraordinário atípico para todas as decisões judiciais inconstitucionais, a questão que imediatamente se suscitaria seria a do tribunal competente.^[24]

Portanto, verifica-se que a apresentação do problema sobre o caso julgado inconstitucional centra-se em a) determinar as consequências do caso julgado inconstitucional junto dos próprios tribunais, tentando indagar se tais decisões judiciais são imodificáveis e se os tribunais se encontram autovinculados às referidas decisões; b) apurar as consequências do caso julgado inconstitucional junto do legislador, da Administração Pública e das entidades privadas, procurando saber até onde vai a obrigatoriedade e a prevalência das decisões judiciais inconstitucionais.^[25]

Para responder à primeira indagação disposta na letra “a” acima indicada, Paulo Otero analisa a questão sobre quatro perspectivas, quais sejam de inconstitucionalidade: a) inconstitucionalidade dos acórdãos com força obrigatória geral do Tribunal Constitucional; b) inconstitucionalidade das decisões normativas dos restantes tribunais; c) inconstitucionalidade das decisões individuais do Tribunal Constitucional; e por último d) inconstitucionalidade das decisões individuais dos restantes tribunais.

Com relação à decisão de inconstitucionalidade dos acórdãos com força obrigatória geral, entende Paulo Otero que o Tribunal Constitucional não pode promover, por iniciativa própria ou de terceiro, a revisão do julgado. O fundamento para essa negativa é baseado em argumentos de natureza jurídico-formal e de natureza jurídico-material.

Como fundamento jurídico-formal, temos que

não existe qualquer norma legal ou constitucional, expressa ou implícita que atribua ao Tribunal Constitucional competência para apreciar diretamente a constitucionalidade das suas decisões com força obrigatória geral; nem existe, sublinhe-se, uma norma que atribua a alguém legitimidade processual activa para desencadear um tal processo junto ao Tribunal Constitucional.^[26]

Com relação a fundamento jurídico-material, o Tribunal Constitucional, quando da declaração de inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral, determina que a mesma desapareça do ordenamento jurídico, possui apenas uma competência negativo-resolutiva, não podendo, portanto, fazer “renascer” ou reeditar, por iniciativa própria ou de terceiro, uma norma por si anteriormente objeto de cessação de vigência.^[27]

Com relação à vinculatividade das decisões judiciais inconstitucionais com força obrigatória geral nos demais tribunais inferiores, Paulo Otero sustenta não ser possível recusar a aplicação de um acórdão inconstitucional.

O Tribunal Constitucional é o órgão supremo em matéria de determinação da inconstitucionalidade das normas, não sendo admissível que qualquer restante tribunal possa sobrepor o seu juízo de conformidade constitucional ao restante de uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do Tribunal Constitucional.^[28]

O que importa ressaltar é que essa decisão não revoga, nem derroga, modifica ou suspende parcialmente a Constituição:

O acórdão inconstitucional do Tribunal Constitucional limita-se a vincular os restantes tribunais a recusar a aplicação da norma objecto de declaração de inconstitucionalidade. Não há, em princípio, qualquer fenômeno derrogatório da Constituição.^[29]

Nas inconstitucionalidades das decisões normativas dos restantes dos tribunais, “são passíveis de fiscalização sucessiva abstracta junto do Tribunal Constitucional (CRP, art. 281º., n. 1, alínea a)^[30].”

Nas inconstitucionalidades das decisões individuais do Tribunal Constitucional, em sede difusa, concreta e incidental, o Tribunal Constitucional não se encontra impedido de modificar a orientação seguida na resolução de casos semelhantes.^[31]

Merece destaque o fato de que, mesmo com a possibilidade de o Tribunal Constitucional poder modificar as decisões inconstitucionais em casos semelhantes, algo permanece contrário à Constituição no caso concreto e essa inconstitucionalidade pode ou não vincular os tribunais inferiores.

Nesse sentido, Paulo Otero entende que:

se a interpretação conforme Constituição defendida pelo Tribunal Constitucional conduz a aplicação de uma norma inconstitucional, consideramos que o Tribunal a quo deve obediência à decisão, salvo se, tal como sucede em relação à decisão (inconstitucional) de não provimento,^[32] a norma que é objecto de uma indevida interpretação “conforme” está expressamente ferida de inexistência jurídica ou ineficácia ou, por último, se mostra violadora dos preceitos constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias fundamentais (C.R.P., artigo 18º., n. 1). Por outro lado, se a decisão do Tribunal Constitucional confirma a decisão recorrida em termos de não considerar a norma inconstitucional, apenas divergindo quanto ao sentido interpretativo de conformidade com a Constituição, também aqui entendemos que o art. 206º. da Constituição habilita o tribunal a quo a negar aplicação à interpretação inconstitucional do Tribunal Constitucional. ^[33]

Com relação à inconstitucionalidade das decisões individuais dos restantes tribunais, Paulo Otero chega à conclusão de que no Direito português todas as normas constitucionais são, a qualquer tempo, passíveis de fiscalização da sua validade. As normas inconstitucionais nunca se consolidam na ordem jurídica, podendo a todo momento ser destruídas judicialmente.^[34]

O princípio da imodificabilidade do caso julgado foi pensado para as decisões judiciais conformes com o Direito ou, quando muito, decisões meramente injustas ou ilegais em relação à legalidade ordinária. A imodificabilidade do caso julgado apenas pode ocorrer em pé de igualdade com o princípio da constitucionalidade dos actos jurídicos-públicos quando essa imodificabilidade ou insindicabilidade seja consagrada constitucionalmente, tal como sucede, por exemplo, com as situações constantes do artigo 282º., n. 3, da Constituição^[35].”

Portanto, a inconstitucionalidade da decisão judicial pode gerar o direito de indenização, desde que, obviamente, constitua fonte de prejuízos ou viole os direitos, liberdades e garantias das pessoas.^[36]

No último parágrafo do Ensaio, Paulo Otero pretende analisar a obrigatoriedade e prevalência das decisões judiciais inconstitucionais dos tribunais (Tribunal Constitucional e restantes tribunais) sobre as entidades públicas e privadas.

É colocado o seguinte problema:

será que as decisões judiciais inconstitucionais vinculam o legislador ou a aplicabilidade do art. 208º, n. 2,^[37] tem como pressuposto a conformidade constitucional das decisões judiciais e, consequentemente, só estas são susceptíveis de produzir efeitos vinculativos?^[38]

Assim, chega-se à conclusão de que a Constituição portuguesa não pode acolher a admissibilidade de decisões judiciais direta e imediatamente inconstitucionais e, muito menos, impor a sua obrigatoriedade e prevalência. Mas, a inaplicabilidade da obrigatoriedade do cumprimento das decisões judiciais inconstitucionais não significa, por outro lado, que tais decisões perderam de fato obrigatoriedade ou deixaram automaticamente de prevalecer sobre as decisões das restantes entidades, porque as restantes entidades podem carecer de uma norma habilitadora para proceder à sindicabilidade constitucional das decisões judiciais, daí resultando, até prova em contrário, que essas decisões são obrigatórias e gozam de prevalência sobre as decisões das restantes entidades.^[39]

Em nome do princípio da separação de poderes e da independência dos tribunais, é vedado ao Poder Legislativo substituir o poder judiciário, exercendo uma competência dispositiva que modifique o conteúdo de quaisquer decisões judiciais, seja qual for o fundamento alegado. Além disso, o Poder Legislativo não pode revogar ou suspender uma decisão judicial, mesmo que esta última seja desconforme com a Constituição.

Contudo, pode o Poder Legislativo modificar ou interpretar a lei objeto de uma decisão judicial obrigatória geral, mas deve excluir a eficácia retroativa em termos de destruir diretamente os casos julgados já existentes.

Além disso, na eventualidade do Tribunal Constitucional declarar a inconstitucionalidade de uma norma que é conforme à Constituição, “está reservado ao Poder Legislativo a faculdade de repetir o acto, ainda que , por sua vez, esse possa ser objecto de nova decisão judicial de declaração da inconstitucionalidade”.^[40]

Passando sua atenção para a administração pública, Paulo Otero busca analisar se o caso julgado inconstitucional proferido pelo tribunal vincula a administração pública no dever de proceder à execução. Segundo o autor

uma decisão judicial de um tribunal administrativo violadora dos preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias, [...] entendemos que os órgãos da Adminitração não têm o dever de execução de tal sentença.^[41]

Tal conclusão acima descrita foi resultado da análise da Constituição portuguesa, e especialmente pelo art. 18º., n.1, que confere às entidades públicas uma competência desaplicadora de todos os atos infraconstitucionais que ostensivamente violem a essência de um direito, liberdade ou garantia fundamental.

Outro problema levantado é justamente com relação aos efeitos gerados pelo caso julgado inconstitucional no âmbito da Administração Pública, pois esta tem o dever de praticar os atos em conformidade com a lei, sob pena de nulidade do ato administrativo. Mais uma vez, Paulo Otero entende ser aplicável a norma do art. 18º., n. 1, da Constituição portuguesa, que acima já nos referimos.

Ressalte-se que se a Administração Pública desrespeitar o conteúdo decisório do caso julgado inconstitucional este ato administrativo não será nulo. Assim,

a inconstitucionalidade do caso julgado afasta a nulidade do acto administrativo que lhe seja desconforme. Admitir solução contrária, significaria que um acto administrativo conforme com a Constituição estaria ferido de nulidade pelo simples facto de violar um acto jurídico inconstitucional.^[42]

Por último, é objeto de análise a questão do caso julgado inconstitucional e a vinculação das entidades privadas. Assim, é apresentada a seguinte indagação:

será que as entidades privadas gozam de uma competência constitucional que lhes habilite a desaplicação de actos jurídicos-públicos infraconstitucionais violadores de preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias?^[43]

O mesmo entendimento apresentado para as entidades públicas é descrito para as entidades privadas, inclusive a fundamentação constitucional é idêntica, qual seja, o artigo 18º., n. 1, da Constituição portuguesa. Ainda, reforçada pelo artigo 21, que consagra o direito de resistência contra qualquer ordem que ofenda direitos, liberdades e garantias, independentemente da entidade emitente da ordem.

Nos restantes das decisões judiciais inconstitucionais que não ofendam diretamente os direitos, liberdades e garantias fundamentais, as entidades privadas estão vinculadas e obrigadas ao cumprimento dessas. Contudo, se a entidade privada desrespeitar o cumprimento de uma decisão judicial inconstitucional, seus representantes não poderão incorrer nos crimes de desobediência, ou seja, a inexecução de uma sentença inconstitucional constitui, em matéria criminal, exclusão da ilicitude.

Em apertada síntese, foram apresentadas as ideias principais da obra do Professor Paulo Otero.

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III. Críticas ao pensamento de Paulo Otero

No Ensaio sobre o caso julgado, o ato de decidir é exclusivo do juiz. As partes não participam. O julgador, no momento de aplicação da lei, é o único responsável pela observância das leis constitucionais.

Ocorre que o problema da legitimidade das decisões judiciais já deixou de ser um problema reduzido apenas à pessoa do juiz. O que garante a legitimidade das decisões são antes garantias processuais atribuídas às partes e que são, principalmente, a do contraditório e a da ampla defesa, além da necessidade de fundamentação das decisões. A construção participada da decisão judicial, garantida num nível institucional, e o direito de saber sobre quais bases foram tomadas as decisões dependem não somente da atuação do juiz, mas também do Ministério Público e, fundamentalmente, das partes e dos seus advogados.

Segundo Rosemiro Pereira Leal,

as decisões no ordenamento jurídico democrático não mais se equacionam na esfera atomística do saber judicante ou pelo solipsismo iluminista da imparcial clarividência do julgador. O direito, em sua produção e aplicação no Estado democrático, não se orienta pela mítica sociologista de legitimação nas tradições, sequer cumpre desideratos da realização da utopia da sociedade justa e solidária por inferência direta de um imaginário coletivo de bases utópico-retóricas ou estratégicas de auto-engano (ideologismo).^[44]

Nota-se por aí que há um deslocamento do centro da prestação da tutela jurisdicional do juiz para o processo. A participação em simétrica paridade, garantindo o contraditório, a ampla defesa e a isonomia é que asseguram às partes, ao Ministério Público, aos advogados e ao juiz a efetiva prestação da tutela jurisdicional.

A legitimidade das decisões jurídicas aponta no sentido do processo. Este, entendido como “necessária instituição constitucionalizada que, pela principiologia do instituto do devido processo legal, converte-se em direito garantia impostergável e representativo de conquistas históricas da humanidade na luta secular empreendida contra a tirania, como referente constitucional lógico-jurídico, de interferência expansiva e fecunda, na regência axial das estruturas procedimentais nos segmentos da administração, legislação e jurisdição.^[45]

Não pode haver caso julgado, que expresse a certeza da decisão judicial, sem que haja a observância do processo constitucional. Assim

no quadro do exercício do Poder Jurisdicional, o Direito realiza sua pretensão de legitimidade e de certeza da decisão através, por um lado, da reconstrução argumentativa no processo da situação de aplicação, e por outro, da determinação argumentativa de qual, entre as normas jurídicas válidas, é a que deve ser aplicada, em razão de sua adequação, ao caso concreto. Mas não só por isso. A argumentação jurídica através da qual se dá a reconstrução do caso concreto e a determinação da norma jurídica adequada está submetida à garantia processual de participação em contraditório dos destinatários do provimento jurisdicional. O contraditório é uma das garantias centrais dos discursos de aplicação jurídica institucional e é condição de aceitabilidade racional do processo jurisdicional.^[46]

Luiz Moreira afirma que “tanto mais legítimo será o Direito quanto mais preservar o espaço de liberdade privada”.^[47] A decisão judicial e o caso julgado tendem à constitucionalidade na medida em que são preservados o contraditório e a ampla defesa. Do contrário, atribuindo a responsabilidade única da constitucionalidade nas mãos do julgador, como pretende Paulo Otero, não teremos uma decisão judicial democrática.

Isso não significa afirmar, completamente, que a teoria do discurso, ou melhor, a teoria procedimentalista responda totalmente aos questionamentos apresentados na obra do Professor Paulo Otero. Como ressalta o Professor Jorge Bacelar Gouveia:

as teorias procedimentalistas ou processualistas apenas respondem a parte dos problemas, mas não dão solução a um conjunto de temas que ficam ainda por resolver, jamais se podendo, em conclusão, prescindir de uma pauta material de legitimação.^[48]

Adiante, Jorge Bacelar Gouveia, citando João Batista Machado, adverte que

a teoria do consenso como critério de verdade e de justiça não pode ser aceite. Desde logo, se o consenso é tomado como facto, dir-se-á que de um facto não pode deduzir-se qualquer validade, do mesmo modo que do facto entendido como mero facto psicológico de acordo de vontades não pode deduzir-se o caráter vinculante do mesmo.^[49]

E por fim, como crítica à aplicação exclusivamente da teoria do discurso, Jorge Bacelar Gouveia apresenta o entendimento de Pedro Serna Bermúdez, afirmando que “[..] .o consenso serve como critério único de legitimação se se reduz o homem a pura liberdade, quer dizer, a natureza vazia[...]”^[50]

Portanto, o caso julgado é ilegítimo, e consequentemente, ilegal e inconstitucional, na medida em que deixar, por um lado, de reconstruir argumentativamente no processo a situação de aplicação (teoria do discurso), e por outro, deixa de determinar argumentativa qual, entre as normas jurídicas válidas, é a que deve ser aplicada, em razão de sua adequação, ao caso concreto. Mas, para que ocorra essa argumentação é indispensável o contraditório, como condição de aceitabilidade racional do processo jurisdicional.

As decisões jurídicas tendem à constitucionalidade, legalidade e legitimidade na medida em que garantam a ampla participação dos cidadãos no processo de tomada de decisão. O que importa efetivamente na decisão judicial democrática é que a mesma tenha como coautores, o juiz e as partes, e que ao fim, elas possam reconhecer que aquela decisão teve a sua participação efetiva, em contraditório. É nesse reconhecimento que reside a legalidade e a constitucionalidade da decisão judicial, que após o trânsito em julgado, consolida-se em caso julgado.

É fundamento do Estado Democrático de Direito a segurança e estabilização das relações jurídicas por meio da imutabilidade das decisões judiciais (coisa julgada). O princípio da segurança jurídica tem como escopo a garantia dos direitos regularmente constituídos, que já integram a esfera patrimonial do titular da tutela judicial garantida.

Contudo, sustenta Paulo Otero, em seu Ensaio, que a segurança jurídica não deve ser vislumbrada como fonte de se eternizar injustiças. Isso significa que as decisões judiciais contrárias ao ordenamento jurídico e principalmente à constituição devem ser inválidas.

Não enfrenta, Paulo Otero, a questão da segurança jurídica como elemento fundamental do caso julgado e do Direito. Busca ele, de modo mais direto, tornar a premissa verdadeira, de que o caso julgado é necessário para a segurança jurídica, sem contudo nos informar o que ele entende por segurança jurídica.

Segurança jurídica no caso julgado, no Ensaio, é justamente a aplicação imediata da lei constitucional e das leis infraconstitucionais. Além disso, percebemos que o autor vai além da legalidade para afirmar que a segurança jurídica também engloba o valor da justiça. Entende ser segurança jurídica um valor intrínseco ao caso julgado que é desnecessário demais explicações ou divagações sobre o tema.

Se no Estado Liberal, o princípio da segurança jurídica era confundido com o da legalidade, no Estado de Bem-Estar Social a segurança jurídica tem relação com a justiça. No entanto, tanto no Estado Liberal quanto no Estado de Bem-Estar Social a tensão entre a legalidade e a justiça é inconciliável, o que sempre acaba em que o julgador faça ou a escolha por um ou pelo outro.

Não mais podemos nos preocupar com a segurança jurídica como exclusivamente a legalidade ou como justiça no caso concreto. O paradigma do Estado Democrático possibilita a superação desses conceitos, permitindo uma compreensão da legalidade e da justiça, numa nova perspectiva, que se apresenta como uma tensão entre a facticidade e a validade do direito.

Segurança jurídica no caso julgado não pode ser exclusivamente um problema de legalidade ou de justiça na aplicação do Direito no caso concreto, ou muito menos a previsibilidade das decisões, mas deve ser a garantia de institucionalização de garantias processuais (contraditório e ampla defesa) para que possibilitem aos destinatários da decisão judicial se reconhecer como seus autores. Portanto, a legitimidade da decisão judicial passa pela garantia da segurança jurídica no Estado Democrático de Direito.

Segurança Jurídica, no Estado Democrático de Direito, tem relação com cidadania, soberania e contraditório. Decisão jurídica segura deixa de ser uma questão de trânsito em julgado de uma decisão ou até mesmo a previsibilidade das decisões judiciais, para ser entendida como aquela que garante aos interessados a possibilidade de participação em simétrica paridade de partes, no qual, tais interessados podem, discursivamente, por meio da linguagem, buscar o entendimento. Portanto, a coerção do direito, não mais se faz pelo uso da força, mas sim pela utilização do melhor argumento.

Assim, concluímos que a questão da legitimidade do Direito é uma questão fundamental para que se possa entender o caso julgado inconstitucional no paradigma democrático de Direito. Para que o Direito mantenha sua legitimidade, é necessário que os cidadãos troquem seus papéis de sujeitos privados do Direito e assumam a perspectiva de participantes em processos de entendimento que versam sobre as regras de sua convivência, identificando-se como autores das decisões que eles próprios se propõem a respeitar.

A questão acerca da legitimidade das decisões judiciais, é bom que se diga, já deixou de ser um problema reduzido apenas à pessoa do juiz. O que garante a legitimidade das decisões são antes garantias processuais atribuídas às partes e que são, principalmente, a do contraditório e a da ampla defesa, além da necessidade de fundamentação das decisões. A construção participada da decisão judicial, garantida num nível institucional, e o direito de saber sobre quais bases foram tomadas as decisões dependem não somente da atuação do juiz, mas também do Ministério Público e fundamentalmente das partes e dos seus advogados. A legitimidade das decisões jurídicas aponta no sentido do processo.

O ato de decidir, no Estado Democrático de Direito, não pode ser exarado unilateralmente pela clarividência do juiz, dependente das suas convicções ideológicas, mas deve, necessariamente, ser gerado na liberdade de participação recíproca, e pelo controle dos atos do processo.

Não pode haver caso julgado que expresse a certeza e segurança jurídica, sem que haja a observância do processo constitucional. A decisão judicial e o caso julgado tendem à constitucionalidade na medida em que são preservados o contraditório e a ampla defesa. Do contrário, atribuindo a responsabilidade única da constitucionalidade nas mãos do julgador, como faz crer o Professor Paulo Otero, estaremos diante do autoritarismo e não da democracia.

O caso julgado inconstitucional é ilegítimo quando deixa de reconstruir argumentativamente no processo a situação de aplicação, e por outro, deixa de determinar argumentativa qual, entre as normas jurídicas válidas, é a que deve ser aplicada, em razão de sua adequação ao caso concreto. Mas, para que ocorra essa argumentação é indispensável o contraditório, como condição de aceitabilidade racional do processo jurisdicional.

Decisão justa ou caso julgado constitucional tem relação com a qualidade das decisões. A decisão jurídica no qual foram assegurados às partes participarem isonomicamente na construção do provimento. Nessa conjectura, decisão justa só seria aquela decisão que se adequasse às características e objetivos da teoria democrática processualmente fundacional da normatividade. As decisões, nesta acepção, só se legitimar-se-iam pela pré-compreensão teórica do discurso democrático como base de fundamentação da decidibilidade.

Só existirá caso julgado constitucionalmente democrático, ou seja a decisão judicial só transitará em julgado, quando houver a instrumentalização de um espaço discursivo-processual em que os interessados na decisão judicial se reconheçam como também os autores dessa decisão. Isso, sim, é democratizar a função jurisdicional.

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IV.  (Novo) conceito de trânsito em julgado^[51]

Segundo a doutrina processual brasileira tradicional, a sentença transitada em julgado é justamente aquela contra a qual não caiba mais nenhum recurso, seja ordinário ou extraordinário. Tal definição revela dois ângulos do termo. O primeiro é o aspecto temporal; o segundo é o aspecto recursal.

Ultrapassado o prazo para a interposição dos recursos sem que haja a impugnação da sentença, ocorre o trânsito em julgado da sentença por “preclusão”. Esgotados os recursos cabíveis, também ocorre o trânsito em julgado da sentença. Por esses dois aspectos, verifica-se a existência de elementos meramente “procedimentais” para a conceituação do termo sob análise.

O Código de Processo Civil brasileiro vai mais além, afirmando, em seu art. 474, que: “Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor, assim, ao acolhimento como à rejeição do pedido”.

Tal dispositivo confere ao trânsito em julgado uma eficácia preclusiva consumativa, que impede que, em novo processo, possam ser rediscutidos fatos e fundamentos jurídicos que deveriam ser objeto de alegação, mas que, por qualquer motivo, não foram.

O Código de Processo Civil brasileiro não possui uma definição exata para a expressão “trânsito em julgado”, deixando a interpretação do termo para os doutrinadores, que acabam recorrendo a outros ordenamentos jurídicos para explicar o significado de tal instituto processual.

Sob o aspecto recursal, dispõe o Código de Processo Civil português, em seu artigo 677º,^[52] que é considerada transitada em julgado a decisão que não seja mais suscetível de recurso ordinário ou de reclamação. Tal definição, em parte, acaba servindo para o direito processual brasileiro, que acrescentou a possibilidade também dos recursos extraordinários, para ocorrência do trânsito em julgado.

Já o Código de Processo Civil italiano, ao definir “trânsito em julgado”, o faz como sinônimo de coisa julgada formal. Sustenta o artigo 324^[53] do Código de Processo Civil italiano que se entende transitada em julgado a sentença que não é mais sujeita a nenhum tipo de impugnação, seja ordinária ou extraordinária, e nem mesmo de ação rescisória (revocazione).

A noção de trânsito em julgado é mais abrangente para os italianos do que para os portugueses. Contudo, tanto no direito processual português quanto no italiano, a ideia se mostra ligada à noção de “preclusão”.

Segundo a clássica definição de Chiovenda, a “preclusão” consiste na perda, na extinção ou na consumação de uma faculdade processual. Isso pode ocorrer: a) se a parte não observar a ordem assinalada pela lei ao exercício da faculdade; b) se a parte realizar atividade incompatível com o exercício da faculdade; c) se a parte já tiver exercitado validamente a faculdade.^[54] Diante dessa definição, pode-se concluir pela existência de três modalidades de preclusão: a) temporal; b) lógica e c) consumativa.

Nesse sentido, ocorre o “trânsito em julgado” da decisão se a parte deixar de opor impugnação à decisão dentro do prazo estabelecido em lei para tal ato (preclusão temporal); se opuser à decisão impugnação não prevista em lei (preclusão lógica); ou se opuser impugnação prevista em lei e dentro do prazo, mas sem aduzir todos os fatos e fundamentos jurídicos necessários, não podendo mais completá-la (preclusão consumativa).

Fazzalari, ao discorrer sobre o tema, prefere utilizar o termo “irretratabilidade” da sentença. Para o autor, tal irretratabilidade significa o “exaurimento” – por efeito da preclusão – das faculdades, dos poderes e dos deveres atinentes aos recursos.^[55]

No entender de Fazzalari, a irretratabilidade da sentença (trânsito em julgado) pode ocorrer na sentença que julga ou não o mérito da demanda. É um efeito exclusivamente processual. Essa situação processual que é imposta pela exigência de colocar fim à lide envolve:

a) que a sentença se torna ‘incontestável’ em juízo por obra das partes, dado justamente a sua carência de outros poderes processuais para prosseguir o processo ou para instaurar um novo sobre o mesmo objeto, obliterando a sentença já emitida (e não mais impugnável: com efeito, não é mais necessário configurar, em relação àqueles sujeitos, uma proibição de contestar a sentença, bastando a constatação de que a lei não concede a eles novos poderes para fazê-lo;

b) que, por conseguinte, se torna ‘intocável’ por assim dizer, por parte do juiz que a emitiu e por qualquer outro juiz, ainda aqui não por causa de uma proibição, mas pela simples falta de poderes (rectius: deveres): nemo iudex sine actore.^[56]

No entanto, tal concepção desenvolvida por Fazzalari, apesar de muito interessante, não leva em consideração os novos contornos constitucional-processuais que a decisão jurisdicional precisa conter para atender aos procedimentos democráticos.

Insta observar que, na democracia, o trânsito em julgado da decisão jurisdicional não pode ter relação exclusiva com a preclusão ou com o exaurimento dos poderes, faculdades e deveres das partes. É necessário superar tal conceito para se entender a expressão “trânsito em julgado” no paradigma democrático.

O entendimento acima delineado limita a expressão a um aspecto puramente processual-dogmático. Para compreendermos o termo inserido no Estado Democrático de Direito, é preciso superar a ideia de que a formação da decisão jurisdicional se dá de forma isolada, na ação autoritária do juiz.

O que realmente importa, no estudo do trânsito em julgado, é saber se a decisão jurisdicional encontra legitimidade na base produtiva e fiscalizadora do processo. Só podem transitar em julgado as decisões que encontram legitimidade em sua formação. Para justificar tal afirmativa, utilizaremos a teoria discursiva do direito desenvolvida por Habermas.

Esclarecendo sua ideia de legitimidade, Habermas se pautou pela teoria do discurso, no qual as normas somente são legítimas se encontrarem assentimento de todos os cidadãos (partes processuais) no processo discursivo. Para que as partes se reconheçam como elaboradoras e destinatárias de uma decisão legitimada, há a necessidade de garantir a autonomia pública e privada. Nesse sentido, afirma o autor que:

O nexo interno da democracia com o Estado de direito consiste no fato de que, por um lado, os cidadãos só poderão utilizar condizentemente a sua autonomia pública se forem suficientemente independentes raças a uma autonomia privada assegurada de modo igualitário. Por outro lado, só poderão usufruir de modo igualitário da autonomia privada se eles, como cidadãos, fizerem um uso adequado da sua autonomia política. Por isso, os direitos fundamentais liberais e políticos são indivisíveis. A imagem do núcleo e da casca é enganadora – como se existisse um âmbito nuclear de direitos elementares à liberdade que devesse reivindicar precedência com relação aos direitos à comunicação e à participação. Para o tipo de legitimação ocidental é essencial a mesma origem dos direitos à liberdade e civis.^[57]

Para garantir a legitimidade da decisão jurisdicional que permita o natural trânsito em julgado, é indispensável a existência de um espaço linguístico que garanta uma situação paritária dos participantes no processo de tomada de decisão. Tal situação só é possível em um procedimento em contraditório. Conforme ressalta Gonçalves (1992), “o contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei”.^[58]

Para que o contraditório possa, efetivamente, possibilitar a construção de decisões legitimadas e, assim, permitir o trânsito em julgado, é também indispensável que seja ligado ao requisito da fundamentação das decisões,^[59] de maneira que possa “gerar bases argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido para a motivação das decisões”.^[60]

A decisão jurisdicional e o seu consequente trânsito em julgado, nas democracias, têm como causa justificadora a estrutura do procedimento realizado em contraditório (direito-garantia-fundamental). A ausência dessa vinculação descaracteriza o conceito de fundamento decisório nas democracias, a que alude o art. 93, inciso IX da CR/88.

A completa ausência de fundamentação, ou a sua presença de forma ineficaz, contraria a democracia e, via de consequência, nega ao cidadão o direito a uma decisão jurisdicional legítima, inviabilizando o seu trânsito em julgado. Nessa perspectiva e com propriedade, Calmon de Passos tece crítica a algumas expressões utilizadas nos procedimentos judiciais brasileiros, que contribuem para tornar as decisões jurisdicionais ilegítimas:

Estamos acostumados, neste nosso país que não cobra responsabilidade de ninguém, ao dizer de magistrados levianos, que fundamentam seus julgados com expressões criminosas como estas: atendendo a quanto nos autos está fartamente provado... à robusta prova dos autos... ao que disseram as testemunhas ... e outras leviandades dessa natureza que, se fôssemos apurar devidamente, seriam, antes de leviandades, prevaricações, crimes, irresponsabilidade e arbítrio, desprezo à exigência constitucional de fundamentação dos julgados, cusparada na cara dos falsos cidadãos que somos quase todos nós. Nós, advogados, que representamos os cidadãos em juízo, devemos nos mobilizar aguerridamente contra as sentenças desfundamentadas ou inadequadamente fundamentadas, quando se cuida de antecipação de tutela, arma de extrema gravidade em mãos de juízes inescrupulosos ou fáceis, num sistema em que não se consegue, jamais, responsabilizá-los. E isso para se preservar, inclusive, os muitos dignos e sacrificados magistrados, com os quais convivemos quotidianamente e cujo calvário acompanhamos, solidários. Vítimas da organização inadequada do nosso Judiciário e vítimas da concorrência malsã dos marginais da magistratura, privilegiados com o atual estado de coisas.^[61]

Ressalte-se que, para garantir a legitimidade da decisão e permitir a ocorrência do trânsito em julgado, não basta que o juiz exponha o itinerário de seu pensamento para que a decisão atenda ao requisito constitucional da fundamentação. Se assim fosse, aceitar-se-ia a possibilidade de uma decisão discricionária.

Portanto, a função jurisdicional tem sua legitimidade garantida à medida que estejam vinculados ao princípio do Estado Democrático de Direito. Para Bretas,^[62] este princípio se otimizará pela incidência articulada de dois outros princípios concretizadores, quais sejam: o princípio da supremacia da Constituição e o princípio da reserva legal (ou princípio da prevalência da lei).

Jurgem Habermas, considera que só são legítimos os procedimentos jurisdicionais quando revestidos de constitucionalidade, que consiste na garantia de participação discursiva das partes no processo. Nessa mesma esteira, Fazzalari, (2006), Gonçalves, (1992) e Leal (2005) em ideologia à “teoria neoinstitucionalista do processo” sustentam que, para embasar a legitimidade das decisões jurisdicionais e o trânsito em julgado, há de ter-se garantido às partes processuais a participação discursiva nos procedimentos jurisdicionais.

Para esses autores, no paradigma do direito democrático, o processo deve ser entendido como sendo uma instituição jurídica, delineada por um conjunto de princípios jurídicos que permite preservar o espaço discursivo. Tais princípios jurídicos balizam o processo e permitem a legitimidade decisória garantindo o exercício do “contraditório”, da “ampla defesa” e da “isonomia”.

A esse respeito, ressalta Leal que:

É que, no paradigma do direito democrático, o eixo das decisões não se encontra na razão imediata e prescritiva do julgador, mas se constrói no espaço procedimental da razão discursiva (linguagem) egressa da inter-relacionalidade normativa (conexão) do ordenamento jurídico obtido a partir da teoria da Constituição democrática. Nesse sentido, os argumentos de fundamentação do direito a legitimar pretensões de validade são retirados da teoria processual que se concebe pela isonomia entre produtores e destinatários das normas jurídicas de tal modo que, no apontamento incessante de falibilidade do sistema jurídico no espaço procedimental acessível a todos, os destinatários das normas se reconhecem autores da produção do direito.^[63]

Assim, no paradigma democrático, a expressão “trânsito em julgado” adquire novos contornos, não sendo mais entendida apenas como um efeito da preclusão, mas, sobretudo, como sendo uma consequência da legitimidade das decisões jurisdicionais.

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V. Conclusão

Em análise ao conceito de coisa julgada conclui-se que uma decisão jurisdicional transitada em julgado, no paradigma Estado Democrático de Direito, significa a impossibilidade de retratação ou modificação, tendo em vista o exaurimento dos poderes, faculdades e deveres das partes no processo (preclusão), uma vez que tal decisão se formou por meio de um procedimento em contraditório (direito-garantia-fundamental), que possibilitou às partes o assentimento como sendo autores e destinatários do conteúdo decisório.

Nessa premissa, não pode transitar em julgado a sentença que não atendeu aos critérios de legitimidade e nem pode operar os efeitos da preclusão. Qualquer decisão que não se verifique revestida dos elementos instituidores do processo, quais sejam: – “ampla defesa”, “isonomia” e “contraditório”, em participação discursiva das partes, é uma decisão que não “transita em julgado”, podendo a qualquer momento ser modificada.

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VI. Bibliografia

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SOARES, Carlos Henrique. Coisa Julgada Constitucional. 1ª. ed. Lisboa: Almedina. 2008.

SOARES, Carlos Henrique. BRETAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Manual Elementar de Processo Civil. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2013.

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Notas

^[1]OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex Edições Jurídicas, 1993. p. 13.

^[2]OTERO, 1993, p. 25.

^[3]OTERO, 1993, p. 9.

^[4]OTERO, 1993, p. 29.

^[5]OTERO, 1993, p. 44-45.

^[6]No Brasil, o recurso de revisão português é chamando de revisão criminal, quando se tratar de matéria afeta ao âmbito penal e de ação rescisória, quando se tratar de matéria afeta ao âmbito cível. Lembramos ainda que em matéria penal, não existe prazo para a interposição da revisão criminal e em matéria cível existe prazo para sua interposição que é de 2 anos a contar do trânsito em julgado da decisão de mérito.

^[7]No Brasil é o chamando recuso do terceiro prejudicado.

^[8]No Brasil, também as decisões sobre a natureza alimentar não fazem coisa julgada, permitindo sempre sua revisão, quando a necessidade do alimentando ou a possibilidade do alimentante vier a ser modificada.

^[9]No Brasil, há também a retroatividade in bonam partem.

^[10]OTERO, 1993, p. 47-48.

^[11]OTERO, 1993, p. 53.

^[12]OTERO, 1993, p. 54-55.

^[13]Quando se refere a “direito atual” se refere ao ordenamento jurídico português em vigor.

^[14]OTERO, 1993, p. 57.

^[15]OTERO, 1993, p. 57.

^[16]OTERO, 1993, p. 57-58.

^[17]OTERO, 1993, p. 60.

^[18]OTERO, 1993, p. 60.

^[19]OTERO, 1993, p. 60.

^[20]OTERO, 1993, p. 65.

^[21]OTERO, 1993, p. 66.

^[22]OTERO, 1993, p. 70.

^[23]OTERO, 1993, p. 73.

^[24]OTERO, 1993, p. 76-77.

^[25]OTERO,1993, p. 92

^[26]OTERO, 1993, p. 97.

^[27]OTERO, 1993, p. 97.

^[28]OTERO, 1993, p. 98

^[29]OTERO, 1993, p. 100.

^[30]OTERO, 1993, p. 104.

^[31]OTERO, 1993, p. 109.

^[32]Conforme explica Paulo Otero, 1993, p. 111, a decisão de não provimento é uma decisão de rejeição da inconstitucionalidade.

^[33]OTERO, 1993, p. 118.

^[34]OTERO, 1993, p. 119.

^[35]OTERO, 1993, p. 120.

^[36]OTERO, 1993, p. 134.

^[37]Insta observar que a citação do artigo 208º., n.2, feita por Paulo Otero, em nosso entendimento está equivocada, para que queria ele se referir ao artigo 205º da Constituição Portuguesa. Assim, para melhor análise, transcreveremos o artigo 205º., n. 2: (Decisões dos tribunais) . 2. As decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.

^[38]OTERO, 1993, p. 139.

^[39]OTERO, 1993, p. 140.

^[40]OTERO, 1993, p. 144-145.

^[41]OTERO, 1993, p. 152.

^[42]OTERO, 1993, p. 155.

^[43]OTERO, 1993, p. 164.

^[44]LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 154-155.

^[45]LEAL, 1999, p. 82.

^[46]OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. O processo constitucional como instrumento da jurisdição constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 3, n. 5-6, p. 164-165, 1º e 2º sem. 2000.

^[47]MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 144.

^[48]GOUVEIA, Jorge Barcelar. Manual de Direito Constitucional. Lisboa: Almedina, 2005, v. 1, p. 743.

^[49]GOUVEIA, 2005, v. 1, p. 744.

^[50]GOUVEIA, 2005, v. 1, p. 744.

^[51]O novo conceito de trânsito em julgado foi defendido na tese intitulada: Coisa Julgada Constitucional, publicado pela Ed. Almedina, ano 2009, pelo autor Carlos Henrique Soares.

^[52]Código de Processo Civil Português, Artigo 677.º (Noção de trânsito em julgado): A decisão considera-se passada ou transitada em julgado, logo que não seja susceptível de recurso ordinário, ou de reclamação nos termos dos artigos 668.º e 669º.

^[53]Código de Processo Civil Ialiano, Artigo. 324. (Cosa giudicata formale): Si intende passata in giudicato la sentenza che non e’ piu’ soggetta ne’ a regolamento di competenza, ne’ ad appello, ne’ a ricorso per cassazione, ne’ a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’articolo 395.

^[54]CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. In: Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1993, v. 3, p. 233.

^[55]FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 539.

^[56]FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 541.

^[57]HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I e II, p. 149.

^[58]GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 127.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I e II.

^[59]Conforme sustenta COUTURE, 2004, p. 234: “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisíón es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

^[60]LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 105.

^[61]CALMON DE PASSOS, J. J.. Inovações no código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense. 1995, p. 15-16.

^[62]BRÊTAS, C. Dias, Ronaldo. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 132.

^[63]LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, 183-184.