A aplicabilidade da Lei nº 9.034/95

Com a edição da Lei 10.217 e em razão de não haver, ainda, uma lei que defina as organizações criminosas, passou Luiz Flávio Gomes a defender que todos os dispositivos da Lei 9.034/95 que se referem tão-somente a elas tornaram-se sem efeitos. Não fosse assim, a definição de organização criminosa caberia ao magistrado, fato que atentaria contra os princípios da legalidade e segurança jurídica.

Se as leis do crime organizado no Brasil (Lei 9.034/95 e Lei 10.217/01), que existem para definir o que se entende por organização criminosa, não nos explicaram o que é isso, não cabe outra conclusão: desde 12.04.01 perderam eficácia todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe o que é. São eles: arts. 2º, inc. II (flagrante prorrogado), 4º (organização da polícia judiciária), 5º (identificação criminal), 6º (delação premiada), 7º (proibição de liberdade provisória) e 10º (progressão de regime) da Lei 9.034/95, que só se aplicam para as (por ora, indecifráveis) “organizações criminosas” (Gomes, Luiz; 2007, p.06)

Para esse autor, portanto, os demais dispositivos da Lei 9.034/95, que não se referem a organizações criminosas, continuam com plena eficácia. Desta forma, no tocante aos atos investigatórios previstos pela Lei do Crime Organizado - que constituem o objeto precípuo deste trabalho -, continuam vigentes e eficazes os incisos III, IV e V, do art. 2º, que tratam, respectivamente sobre a quebra dos sigilos, a interceptação ambiental e a infiltração de agentes policiais, bem como o parágrafo único do art. 2º, que disciplina a autorização judicial concedida à infiltração policial.

A propósito, como observa Flávio Gomes, “antes o art. 2º somente se aplicava para ‘ação praticada por organizações criminosas’; agora houve supressão dessa parte. Por isso é que o art. 2º, incisos III, IV e V têm aplicação imediata” (GOMES, 2007, b, p.11). Com efeito, assim era a antiga redação do caput do art. 2º, da Lei 9.034/95:

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal, que verse sobre ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos já permitidos na lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...)

Em sua redação atual, dada pela Lei 10.217/2001, estabelece o caput do art. 2º:

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...)

Sendo assim, o âmbito de aplicação dos incisos do art. 2º, ressalvado o inciso II, vêm definido no art. 1º. Pela exegese desse dispositivo, devem os procedimentos investigatórios previstos pela Lei 9.034/95 serem aplicados para se apurar ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

Nesse prumo, conclui-se que os atos investigatórios da quebra dos sigilos, da interceptação ambiental e da infiltração de agentes (previstos, respectivamente, pelos incs. III, IV e V, do art. 2º da Lei 9.034) têm aplicação, desde que sejam utilizados para investigar ações ligadas aos bandos ou quadrilhas ou às associações criminosas.

O inciso II do art. 2º da Lei 9.034/95, que trata da ação controlada, contudo, perdera a sua eficácia, em razão de sua aplicação ser restringida somente nos casos em que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado.

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

Quantos aos demais atos investigatórios, repita-se, a Lei 9.034 não faz restrição desse jaez. Vejamos:

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.

Sendo assim, a quebra dos sigilos fiscal, bancário, financeiro e eleitoral, a interceptação ambiental e a infiltração policial só não se aplicam quando se destinar à apuração de atividades ligados às organizações criminosas. Destinando-se a investigação às ações ligadas a bandos ou quadrilhas ou associações, tais atos investigatórios apresentam plena aplicabilidade.

Observe-se, com isso, que, por ser a organização criminosa um grupo criminoso mais requintado, que se diferencia dos bandos ou quadrilhas e das associações por apresentar certas características (já explicitadas), vai estar ela (a organização criminosa) sempre sujeita aos atos investigatórios de quebra dos sigilos, interceptação ambiental e infiltração de agentes policiais e de inteligência.

E isso porque a organização criminosa sempre poderá ser encaixada como bando ou quadrilha, pois nela haverá, necessariamente, ao menos, mais de três pessoas associadas com o intuito de cometerem crimes. Atente-se que, para quem entende pela existência das organizações criminosas, reputa ser elas bandos ou quadrilhas requintadas, evoluídas, pois apresenta, dentre outras, as características de organização estrutural planejada e hierárquica.

Sendo assim, conforme preconiza antigo brocardo, em regra geral, “quem pode o mais, pode o menos”. Já é possível a utilização dos atos investigatórios previstos nos incisos III a V do art. 2º da Lei 9.034 à investigação de ações ligadas a quadrilhas ou bando ou associações, muito mais plausível que esses meios investigatórios sejam destinados também a apuração de ilícitos ligados a organizações criminosas.

Até, porque, e é bom que se diga, a doutrina que entende não existirem as organizações criminosas reconhece plenamente que a globalização contemporânea e a evolução tecnológica, cibernética etc. propiciaram a sofisticação e a especialização organizacional (planejamento) e estrutural de grupos criminosos na prática dos delitos (grupos que atuam no campo dos delitos contra a ordem econômica etc.).

Esta doutrina não nega as características apontadas pela doutrina que defende a existência da criminalidade organizada. Entretanto, para quem defende inexistir o crime organizado, tais características (que foram explanadas no tópico 2.2 deste trabalho) não se apresentam em todos os grupos criminosos sofisticados, isto é, apresentam-se algumas delas em alguns grupos e outras em outros grupos, de tal forma que a pluralidade de características diferentes que podem ser encontradas em cada grupo criminoso torna insubsistente a defesa de serem eles todos tratados da mesma forma, como organizações criminosas. Haveria, pois, uma impossibilidade de se estabelecer um conceito um conceito unívoco, que estabelecesse a essência de cada grupo criminoso sofisticado, uma vez que, como já dito, podem eles apresentar-se das mais variadas formas possíveis.

Esses argumentos expendidos pela teoria que nega a existência das organizações criminosas visam, precipuamente, defender os direitos e garantias do réu, de forma tal que um mesmo Direito seja aplicado a todos, não devendo haver, num processo penal, dois direitos, um garantista, aplicável ao cidadão e outro, não garantista, a ser aplicado para o inimigo não-cidadão, que infringe todo o sistema (teoria do direito penal do inimigo, de Jackobs). 

Nesse sentido é que se levantam as mais diversas vozes contra, v.g., o art. 9º, da Lei 9.034/95, que impede ao réu apelar em liberdade.

A proposta deste trabalho não é, de forma alguma, negar a teoria do garantismo, de Luigi Ferrajoli, que deve ser aplicada em todo processo penal. Muito pelo contrário, não se está aqui a negar, por exemplo, que os arts. 3º e 9º, da Lei 9.034/95 são veementemente inconstitucionais.

O que se pretende com este trabalho é se tentar delinear um equilíbrio entre a efetiva tutela penal e os direitos e garantias individuais, pertinente, especificamente, aos atos investigatórios de apuração das atividades ligadas aos grupos criminosos com tecnologias e estrutura organizacional sofisticadas, justamente porque a persecução penal reclama, para esses casos, novos meios de investigação, que apresentem também planejamento sofisticados e tecnologias avançadas, sob pena de se tornar ineficaz.

Sendo assim, observe-se que se está tratando da fase pré-processual, isto é, da fase anterior à deflagração da denúncia ou queixa, onde não há contraditório e ampla defesa, servindo-se o inquérito policial ou outros meios de investigação como formas de se propiciar ao Ministério Público ou ao querelante peças meramente informativas, a fim de subsidiar eventuais denúncias ou queixas.

Nesse diapasão, forçoso é concluir que os incisos III, IV e V, do art. 2º, da Lei 9.034/95 têm plena aplicabilidade, independente da filiação ou não à corrente que nega a existência das organizações criminosas. Isso porque as normas desses incisos se aplicam às quadrilhas ou bandos e às associações criminosas. Assim sendo, verifica-se que, ainda que se admita, por esforço acadêmico, que inexistem as organizações criminosas, podem a elas serem aplicadas as referidas normas, quando estas organizações puderem ser enquadradas nos tipos previstos para o bando ou quadrilha ou associação, isto é, nas hipóteses em que a conduta criminosa se amolda ao tipo previsto pelas Leis 2.889/56, 8.072/90 e 11.343/06 (associação) ou ao tipo previsto pelo art. 288, do Código Penal (quadrilha ou bando). Fora essas hipóteses, não poderá a Polícia Judiciária se utilizar dos atos investigatórios previsto pela Lei de Crime Organizado, em razão de ausência de previsão legal.

Assim, para efeito de utilização da interceptação ambiental, infiltração policial e quebra dos sigilos fiscal, bancário, financeiro e eleitoral, é irrelevante a defesa ou não da inexistência das organizações criminosas. O que se deve analisar é a existência de uma associação ou de uma quadrilha ou bando. Tratando-se de uma dessas entidades, tais atos investigatórios poderão ser utilizados pela Polícia Judiciária, desde que cabíveis e respeitadas as formalidades, tendo em vista que os atos investigatórios previsto pela Lei 9.034/95 devem ser utilizados excepcionalmente.

A par dessas considerações, mister se consignar a posição de Marcelo Mendroni (2002). Entende este autor ser mais interessante a não penalização pela associação de pessoas à formação de uma organização criminosa, mas sim pelas suas atividades, isto é, deve-se penalizar os integrantes das organizações criminosas pelos crimes cometidos, e não pelo fato de associar-se em organização criminosa (como no tipo de bando ou quadrilha). Desta forma, não haveria que se questionar acerca da lesão ao princípio da reserva legal, sendo lícito, pois, a investigação conforme as normas que tratam de apuração de atividades ligadas às organizações criminosas, cabendo ao juiz autorizar ou não o realização de certas medidas, como, v.g., quebra dos sigilos, ação controlada etc.

Isso mesmo. Para ele, não há que se falar, a rigor, que a disposições da Lei 9.034/95 afronta ao princípio da legalidade. Isso porque, embora ausente a definição de “organizações criminosas” em textos legais, não há um tipo penal que incrimine a conduta de se associar às organizações criminosas.

Além disso, a flexibilização de alguns direitos e garantias de investigados na fase pré-processual também não configuraria, de forma alguma, lesão à legalidade.

E isso porque, como cediço, os direitos fundamentais não são absolutos. Em certas situações, eles podem se confrontar, devendo o postulado da proporcionalidade definir o direito fundamental a prevalecer.

Assim, em se tratando de fortes suspeitas de práticas delituosas por organizações criminosas, forçoso concluir que prevalece o interesse público da coletividade em se apurar e investigar, tendo em vista os efeitos nefastos que tais entidades ocasionam à coletividade.

Desta forma, não se trataria de extirpar direito e garantia processual constitucional do réu, uma vez que, em se tratando de fase anterior à processual, não há que se falar em réu, mas sim em investigado.

À defesa deste posicionamento podem ser levantadas argumentações teleológicas sociais de diversas ordens. Senão, vejamos.

Como sói ocorrer, reconhece-se que o Direito Penal, ainda, carece de um estudo aprofundado, que defina com precisão as “organizações criminosas” ao ponto de encontrar os verdadeiros limites de atuação do Estado.

Entretanto, não se deve “cruzar os braços” e esperar a evolução científica acontecer para que, então, se tomem as medidas enérgicas e eficazes contra essa mal maior da sociedade contemporânea.

Como reflete Juary Silva (1980), já na década de 1980, o Direito Penal tem se mostrado incongruente, porque não atua de forma isonômica. É que, na microcriminalidade, avulta o caráter selecionador deste ramo jurídico, escapando-se a classe alta das “garras” da Justiça. É o que se dessume do liebing aprouch, em que as classes menos favorecidas têm seus direitos e garantias tolhidas e para estas, o Direito Penal é implacável.

De outra banda, em se tratando da macro criminalidade, em que figuram os altos escalões do poder e os grandes “empresários” do crime como autores, o que se observa é a impunidade aviltante, em que a atuação do Estado (polícia judiciária, precipuamente) é pífia, não acompanhando a sagacidade e grande mobilidade que apresentam as organizações criminosas em se furtar à aplicação da lei penal. Conforme atenta Silva (1980, p. 248), “os que se organizam para a prática de crimes, e sabem evitar os escolhos da lei, tornam-se macro criminosos, imunes quase que por definição às sanções penais”.

Decerto, o alto poder econômico apresentado por estas entidades é galopante e, com este, elas conseguem corromper os poderes estatais constituídos, destroem barreiras, utilizam-se de serviços de advogados muito bons a lhes patrocinarem à defesa, enfim, a força é irresistível. Consoante Eduardo Silva (2003, p.28), 

um dos pontos mais característicos da criminalidade organizada é a acumulação de poder econômico de seus integrantes (...). Estima-se que envolvendo todas as modalidades de criminalidade organizada seja responsável por mais de ¼ (um quarto) do dinheiro em circulação em todo o mundo. Pesquisa realizada pelos jornais The Los Angeles Times e O Estado de S. Paulo revelou que as organizações criminosas transnacionais movimentam anualmente cerca de U$ 850 bilhões, quantia superior ao PIB de uma série das sete nações mais ricas do mundo.

Data venia, essas argumentações não merecem prosperar.

Embora não haja um tipo penal incriminador que considere a conduta de associar-se a uma organização criminosa, assim como o tipo de quadrilha ou bando, forçoso é concluir que as modalidades de investigação trazidas pela Lei 9.034/95 implicam em restrições a direitos fundamentais (intimidade do investigado, por ex.). E, sendo assim, é inconcebível, em um Estado de Direito, que tais limitações a direitos fundamentais fiquem a cargo decisório da autoridade policial ou judiciária. Quem pode restringir os direitos fundamentais é o legislador através da lei, e tão-somente da lei!

Enquanto a legislação se omitir em dizer o que sejam as organizações criminosas, a norma inserta no art. 2º, II, da Lei 9.034/95, que trata da ação controlada, fica sem efeito, sob pena de se infringir o princípio da legalidade⁴.

Diversamente, a ação controla na modalidade entrega vigiada é plenamente eficaz, uma vez que a Lei 11.343/06, ao prever a entrega vigiada como um ato investigatório, limitou – dentre outras – a utilização da entrega vigiada pela Polícia Judiciária, quando for destinada à apuração de qualquer dos crimes previstos pela mesma Lei, não havendo nenhuma restrição quando à pessoa investigada. Sendo assim, é absolutamente irrelevante se a ação investigada através da entrega vigiada é relacionada a bando ou quadrilha ou associações ou organizações criminosas, podendo a entrega vigiada ser utilizada se apurar crime previsto na Lei 11.343/06 praticado por pessoa individual (ver, mais detalhadamente, o item 4.1).

A propósito, por que não se questiona a legalidade/constitucionalidade do tipo de quadrilha ou bando? Porque a lei prevê esse tipo penal. Não há o que discutir. Com efeito, o sujeito que se associa a três ou mais pessoas para o fim de cometer crimes está incurso no tipo de quadrilha ou bando.

Da mesma forma que a lei estabelece o conceito de quadrilha ou bando, no art. 288, do Código  Penal,   deve  a  lei estabelecer  a definição  de  organização  criminosa.   Até  porque, conforme prevê o art. 22, I, da Constituição Federal de 1.988, cabe privativamente à União Federal legislar sobre direito penal e processual penal. Em sendo assim, é perfeitamente lícito - e bem razoável - ao legislador federal, através de lei ordinária federal, tipificar e regular o procedimento criminal destinado às organizações criminosas, desde que as defina de modo claro, objetivo e preciso.

Sem dúvidas, o caminho mais plausível é o percorrido pelo legislador de 1998, quando tipificou, através da Lei 9.613, o crime de lavagem de dinheiro como sendo:

Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II – de terrorismo e seu financiamento;

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante seqüestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).

Veja-se que o tipo penal da lavagem de dinheiro define, de forma precisa, qual a conduta que merece a sanção penal. A lei não se omitiu em dizer qual deva ser a procedência dos bens, direitos ou valores do sujeito para configurar o ilícito penal da lavagem de dinheiro. Pelo contrário, a Lei 9.613/98 listou os crimes que originam o valor pecuniário dissimulado, ou “lavado”.   

Desta forma, é de se concluir que esse tipo penal se conforma com os princípios do Direito Penal, mormente o da legalidade, deferindo-se à sociedade a segurança jurídica tão aclamada, limitando os poderes Estatais em face aos direitos individuais constitucionais da pessoa humana, como deve ser.

À medida que a prática verificar, no entanto, novos casos de condutas que deveriam ser tratadas como de lavagem de dinheiro, surge um fato novo, devendo o legislador ampliar o rol dos crimes precedentes à lavagem de dinheiro.

É claro que não se nega a morosidade que poderá mediar entre o fato concreto e a alteração da lei. Com efeito, o direito vem após os fatos e, malgrado se diga que o Poder Legislativo não é tão eficiente, não se deve infirmar que é esse é o preço que se paga para se viver num Estado democrático de Direito.

Nesse sentido, verifica-se que o projeto de lei (PL) nº 3.731/97, já tratado retro, está “no caminho certo”, ao prever o tipo penal de associar-se em organização criminosa, arrolando os crimes cometidos por ditas associações.

A nosso sentir, é neste sentido que o legislador brasileiro deve tratar a questão do crime organizado, isto é, arrolando os crimes praticados pelas organizações criminosas, pois aí, sim, se tem uma definição mais clara e precisa da conduta incriminada. Deve-se, pois, seguir os mesmos moldes da Lei 9.613/98.

Com o transcurso do tempo, uma vez verificando-se a defasagem da lei, esta deve ser alterada, para se conformar com a nova realidade. Isso tudo, para que se mantenha a segurança jurídica e a observância ao princípio da legalidade, limitando-se a atuação do Estado à lei, para evitar o Estado Autoritário, ou Policialesco, como o Fascista.

Desta forma, é imprescindível que a lei estabeleça o conceito de organização criminosa. Enquanto isso, as disposições da Lei 9.034/95 que se destinam tão-somente a elas ficam sem efeito.

Contudo, é provável que o PL nº 3.731/97, que contém uma definição mais precisa do que sejam as organizações criminosas, mais cedo ou mais tarde seja aprovado, fazendo com que os arts. 2º, inc. II (ação controlada); 4º (organização da polícia judiciária); 5º (identificação criminal); 6º (delação premiada); 7º (proibição de liberdade provisória); e 10º (progressão de regime) da Lei dos Crimes Organizados, que se referem tão somente às organizações criminosas, voltem a ter eficácia.

Quanto ao inciso II do art. 2º, especificamente, voltaria a ter ele eficácia, não só porque se haverá, com a eventual aprovação do PL nº 3.731/97, um conceito mais preciso e, realmente, “definido”, da organização criminosa, mais também porque o art. 2º, IV, do PL nº 3.731/95, ao tratar da ação controlada, não mais restringiu este ato investigatório tão-somente à apuração das atividades ligadas às organizações criminosas. A propósito, vejamos o que estabelece o art. 2º, IV, do PL 3.731/97:

Art. 2º Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

IV – a ação controlada;

Por outro lado, como já dito, ressalve-se que as disposições da Lei 9.034/95 destinadas à quadrilha ou bando e às associações de qualquer tipo apresentam eficácia.

É que o Código Penal conceitua quadrilha ou bando, em seu art. 288, como sendo “associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”.

Já as Leis n^os 2.889/56 (Lei do Genocídio), 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e 11.343/06 (Lei de Drogas), apresentam conceitos claros e precisos de associações criminosas. Vejamos:

Lei 2.889/52.

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

Será punido:

Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos” (grifo nosso).

Lei 11.343/06.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Lei 8.072/90

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

Quanto às associações previstas pelos artigos 16 e 24 da Lei nº 7.170/83 (Lei dos Crimes contra a Segurança Nacional), é dizer-se que, por trazerem conceitos abertos, imprecisos e porosos sobre o que realmente sejam associações criminosas que praticam crimes relacionados à segurança nacional, à ordem e pública e nacional, tais dispositivos não possuem eficácia. Senão, vejamos.

Assim tipifica o art. 16, da Lei nº 7.170/83:

Art. 16 - Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça. Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.

Explica José Lafaieti Barbosa Tourinho, em relação à porosidade e imprecisão desse tipo penal, que

Diferente do que sucede com o crime de quadrilha ou bando capitulado no art. 288 do Código penal, ou mesmo com outras associações tipificadas na legislação extravagante, o tipo penal em comento não faz qualquer alusão ao número mínimo de associados necessários para a configuração do crime, podendo dar ensejo à interpretação de que, em tese admitir-se-ia um mínimo de dois membros de dois membros a integrá-la. Por outro lado, trata-se de tipo por demais aberto, bastando dizer que a referência ao objetivo de “mudança de regime ou do Estado de Direito” é de tal forma abstrata que colidiria com a livre manifestação do pensamento (CF, art. 5º, inciso IV), liberdade de expressão de atividade intelectual (Magna Carta, art. 5º, IX) e até com o direito de associação (Lei Maior, art. 5º, incs. XVI, XVII, XVIII e XIX). (TOURINHO, 2003, p. 109-110)

Agora vejamos a imprecisão do art. 24, da mesma Lei dos Crimes contra a Segurança Nacional:

Art. 24 - Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.

Pena: reclusão de 2 a 8 anos.

Com a simples leitura desse dispositivo legal, verifica-se que, conforme atenta Lafaiete Tourinho, “uma vez mais, é o legislador pródigo em termos vagos, cabendo refletir acerca do alcance dos elementos objetivo, ‘organização de tipo militar de qualquer forma ou natureza’ e subjetivo especial do injusto, ‘finalidade combativa’.” (TOURINHO, 2003, p.111).

Sendo assim, entendemos que os incisos III, IV e V da Lei 9.034/95 não se aplicam às associações previstas pelos arts. 16 e 24, da Lei 7.170/83. O que pode ocorrer, entretanto, é que o “sujeito ativo” desses dois crimes possa ser enquadrado como incurso no tipo previsto pelo art. 288, do Código Penal, caso se associe a, no mínimo, três pessoas para o fim de cometer crimes. Mas, neste caso, trata-se de hipótese outra, que nada tenha a ver com os “tipos” previstos pelo arts. 16 e 24 da Lei 7.170/83.

Por outro lado, é bom que se destaquem as pertinentes críticas lançadas pela doutrina (PRADO; DOUGLAS e AVOLIO), no sentido de que o legislador ampliou em demasia a aplicação dos atos investigatórios previstos no art. 2º, da Lei 9.034/95 para a apuração de qualquer ilícito envolvendo quadrilha ou bando ou associação criminosa de qualquer tipo.

Verifica-se, pois, que o legislador pátrio, ao aparentemente retingir a utilização da interceptação ambiental em relação aos ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações criminosas e associações criminosas de qualquer tipo, fê-lo de modo até mais amplo que na interceptação telefônica (proibida apenas em relação aos crimes punidos com detenção). Basta a configuração de uma quadrilha ou bando para ensejar a medida aplicável, em tese, a qualquer ilícito, já que a lei não fixou o conceito de “organizações criminosas”. Tal proceder legislativo, muito criticado pela doutrina, por ferir o princípio da proporcionalidade, ora estaria a merecer maior censura (AVOLIO, 2003, p.209).

Com isso, o legislador acabou por facilitar “a adoção dos mais rigorosos meios de prova, além das implicações concernentes ao próprio direito material, a crimes de escasso potencial lesivo” (PRADO; DOUGLAS, 1995, p.45).

Trata-se, pois, de mais uma falha da Lei 9.034/95.

Malgrado essa omissão legislativa, defendemos que os atos investigatórios previstos pela Lei de Crime Organizado não devem, de forma alguma, ser utilizados indiscriminadamente pela Polícia Judiciária quando na fase pré-processual de apuração de ilícitos ligados a associações e a quadrilhas ou bandos. Isso porque os atos investigatórios previstos no artigo segundo da mesma Lei são meios de apuração excepcionais, em razão de estarem em constante “choque” com direitos fundamentais (como o da intimidade). Assim sendo, essas medidas de investigação devem ser utilizadas tão-somente quando as mesmas forem realmente adequadas, necessárias e proporcionais⁵.

Deve-se, pois, ser o observado o princípio da proporcionalidade, que “orienta a reserva do emprego de meios excepcionais de busca da prova a condutas criminosas consideradas graves” (SILVA, Eduardo; 2003, p.39).

Isso porque nem sempre a quadrilha ou bando é formado para o cometimento de crimes graves! Quatro pessoas podem se reunir para praticar crimes de pequeno potencial ofensivo, por exemplo. Assim, nenhuma proporcionalidade haveria se os meios de investigação previstos na Lei 9.034/95 – ressalvada a ação controlada – fossem aplicados nesta última hipótese aventada. Já em relação à quadrilha ou bando formado para a prática de crimes graves, aí, sim, poderia haver proporcionalidade na utilização desses meios de investigação, conforme o caso. Observe-se, com isso, que o princípio da proporcionalidade vai funcionar como o orientador na correta aplicação das normas insertas nos incisos III, IV e V, do art. 2º, da Lei 9.034/95.

Sobre essa problemática, com sensatez, assim se manifestam Geraldo Prado e William Douglas:

Não cabe, contudo, entrar em luta corporal com a lei, sendo certo que ao não diferenciar entre as quadrilhas de bagatela e as organizações criminosas, em seu sentido corrente, o legislador autorizou o juiz a agir diante de uma e de outra do mesmo modo, devendo o julgador, em respeito ao princípio da razoabilidade, saber quando e como, de acordo com o caso concreto, haverá de aplicar as normas mais rigorosas (PRADO; DOUGLAS, 1995, p.50)

Dessa forma, incumbe ao Ministério Público, através do controle externo da atividade policial, e ao Juiz, através do controle judicial, exercerem o relevante papel de controle da persecução penal do Estado, velando-se, sempre, pela existência de um Estado Democrático de Direito, que respeite os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, e, desse modo, afaste todas as formas manifestas de um típico Estado Totalitário.

Neste contexto, observe-se que é, justamente, em razão do princípio da proporcionalidade (ou postulado da proporcionalidade, como quer Humberto Ávila), que se faz imprescindível, repita-se, a instituição de um conceito legal das organizações criminosas, tendo em vista que, em se tratando de direitos fundamentais, as leis que os restringem devem ser o quanto mais claras for possível.

Nesse passo, o Projeto de Lei nº 3.731 pode ser visto como um avanço, pois traz um conceito mais preciso de organizações criminosas, eis que estabelece requisitos objetivos e mais precisos na sua definição. Assim, será organização criminosa a associação de três ou mais pessoas (veja-se que, aqui, há o número mínimo de integrantes, como no tipo de quadrilha ou bando), por meio de entidade jurídica ou não, estruturada de forma estável (requisito da estabilidade desse grupo criminoso, ainda que não haja pessoa jurídica, como uma sociedade empresária), visando a obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza (elemento subjetivo do tipo), para a prática dos crimes arrolados por este PL (que são tipos penais fechados ou cerrados). Vejamos:

Art. 1º Considera-se organização criminosa a associação de três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, estruturada de forma estável, visando a obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para a prática de:

I – tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou produtos que causam dependência física ou psíquica;

II – terrorismo e seu financiamento;

III – contrabando ou tráfico ilícito de armas, munições, explosivos, ou materiais destinados à sua produção;

IV – extorsão mediante seqüestro;

V – crime contra a Administração Pública;

VI – crime contra o sistema financeiro nacional;

VII – crime contra a ordem econômica e tributária;

VIII – exploração de jogos de azar cumulada com outros delitos;

IX – crime contra instituições financeiras, empresas de transporte de valores ou cargas e a receptação de bens ou produtos que constituam proveito auferido por esta prática criminosa;

X – lenocínio ou tráfico de mulheres;

XI – tráfico internacional de criança ou adolescente;

XII – lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores;

XIII – tráfico ilícito de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano;

XIV – homicídio qualificado;

XV – falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais;

XVI – crime contra o meio ambiente e o patrimônio cultural;

XVII – outros crimes previstos em tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja parte (grifo nosso).

Observe, a propósito, que o PL nº 3.731 traz três típicos crimes de “colarinho branco”, quais sejam, os crimes contra a contra a Administração Pública, os contra o sistema financeiro nacional e os crimes contra a contra a ordem econômica e tributária.

Ainda sobre aplicabilidade da Lei 9.034/95, sobreleva consignar que os atos investigatórios previstos pela Lei 9.034/95, ressalvada a ação controlada, aplica-se, claro, aos grupos formados pelos criminosos de “colarinho branco”, toda vez que estes grupos puderem ser enquadrados como quadrilhas ou bando ou em algumas das associações criminosas pelas Leis n^os 2.889/56, 8.072/90 e 11.343/06 (Lei de Drogas).

Vale ressaltar que o ato investigatório da quebra dos sigilos bancário, fiscal e financeiro, previsto no inciso III do art. 5º da Lei 9.034/95 –, poderá ser aplicado também para se apurar ilícito praticado por pessoa que não faça parte de quadrilha ou bando e associações de qualquer tipo.

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Notas

⁴ “O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes de simples fachada formal de determinados Estados. Feuerbeck, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva lega é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado” (com palavras em itálico no original). (BITENCOURT, 2003, p.10).

5 A proporcionalidade como método de resolução das colisões possui três subprincípios (ou máximas parciais): adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação significa a idoneidade do meio utilizado para a persecução do fim desejado. Segundo Gonzalez-Cuellar Serrano, a adequação exige um juízo de “funcionalidade”, para verificar se as medidas restritivas são aptas a atingir ou fomentar os fins que se perseguem. Necessidade significa a utilização entre as várias aptas, da mais benigna, mais suave ou menos restritiva. Segundo o referido autor, também é denominado “intervenção mínima”, “alternativa menos gravosa” e “de subsidiariedade”, implicando a necessidade de comparar as alternativas aptas e otimizar a menor lesão possível. Se o Estado, para realizar um princípio P1, possui à sua disposição as medidas M1 e M2, ambas adequadas para realizar P1, mas restritivas de um princípio concorrente P2, deve-se escolher a medida que menos restrinja o princípio P2; assim, se M1 restringe P2 mais que M2, então M1 não é necessária. Já a proporcionalidade em sentido estrito é o postulado da ponderação de interesses, propriamente dito. Esse procedimento de ponderação é denominado por Hesse como princípio da concordância prática que, junto com o da unidade da Constituição, deve orientar a compatibilização dos interesses em colisão mediante uma interpretação orientada ao problema concreto. A ordem de aplicação desses subprincípios é sucessiva, iniciando pela adequação e passando pela necessidade até a ponderação, de forma que, caso a medida restritiva reprovada em um desses parâmetros, não será necessária a aplicação dos demais (ÁVILA, 2007, p.17-18).