Aspectos gerais sobre o fiscal de contratos públicos

Resumo: O artigo discorre sobre o fiscal de contratos: as peculiaridades que envolvem a sua nomeação; o seu papel na materialização dos objetivos da licitação; a sua relevância para a fase de liquidação da despesa, e para o recebimento de obras e serviços; o sua importância na aplicação de penalidades ao contratado; sua relação com a responsabilidade da Administração Pública no que se refere aos débitos trabalhistas; e a sua responsabilização em decorrência de falhas na fiscalização.

Palavras-chave: fiscal, contratos públicos, liquidação da despesa, débito trabalhista, recebimento provisório, sanções contratuais, responsabilização.

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1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho decorreu de um convite feito pela Escola de Formação Complementar do Exército, na cidade de Salvador – BA, para que pudéssemos discorrer sobre o papel do fiscal de contratos públicos.

Considerado, na maioria das vezes, apenas mais uma formalidade a ser cumprida durante a execução dos contratos, a fiscalização dos contratos tem sido relegada a um segundo plano, colocada como uma atividade acessória que se soma a outras atividades ordinárias do servidor.

Não é incomum que se nomeie o fiscal de contratos sem lhe desincumbir de outras tarefas que lhe são afetas, sem considerar que será necessário dedicar parte de seu tempo ao labor de fiscal. Outras tantas vezes, a capacidade técnica do servidor a ser nomeado é desconsiderada pela autoridade que o nomeia.

Procuraremos nestas breves linhas demonstrar a relevância do fiscal de contratos para a correta execução do objeto licitado, as peculiaridades que envolvem a nomeação do fiscal, a distinção entre fiscal, gestor, terceiros contratados para auxiliar na fiscalização, prepostos e auditores.

Trataremos também do papel do fiscal de contratos na aplicação de penalidades à empresa contratada, na liquidação das despesas, na responsabilidade da Administração Pública quanto aos débitos trabalhistas em contratos de terceirização de mão de obra, e no recebimento provisório de obras e serviços. Por fim, abordaremos a responsabilização do fiscal de contrato pelos atos praticados.

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2. GARANTIA DOS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

Segundo o art. 37, XXI, da Constituição Federal, as obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade previstos em lei, devem ser contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.

O art. 3º da Lei 8.666/1993 estabelece, por sua vez, que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.1

São três os objetivos pretendidos pelo processo licitatório: garantir a isonomia entre todos aqueles que querem ofertar bens e serviços para Poder Público, selecionar uma proposta que seja vantajosa para a Administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Para garantir o alcance desses objetivos, a lei de licitações estabelece uma série de mecanismos; assim o faz quando elenca como princípios básicos que vão reger o certame a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo.2

Selecionada a melhor proposta, em uma disputa onde se garanta o tratamento isonômico entre os licitantes, o contratado tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.3

Se o contratado pudesse, durante a execução do contratato, alterar ao seu talante as condições exigidas em edital e os termos de sua proposta vencedora, os princípios norteadores da licitação estariam sendo postos por terra. A isonomia, um dos objetivos do certame, estaria sendo quebrada durante a execução do contrato.

De nada adiantaria a elaboração de um projeto básico, devidamente aprovado, se, por exemplo, os materiais fossem substituídos durante a execução do contrato por material inferior. A proposta vencedora, selecionada por ser a mais vantajosa para a Administração, perderia, na prática, essa qualidade.

O fiscal de contratos tem a incumbência de se certificar que as condições estabelecidas em edital e na proposta vencedora estejam sendo cumpridas durante a execução do contrato, para que os objetivos da licitação sejam materialmente concretizados.

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3. NOMEAÇÃO DO FISCAL

Segundo disciplina o art. 67 da Lei 8.666/1993, “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.

A Administração tem o poder-dever de fiscalizar o contrato. Deve ser nomeado formalmente um fiscal para verificar a sua correta execução. Não cabe aqui juízo de oportunidade e conveniência do gestor em nomear ou não o fiscal.

A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. [TCU – Acórdão 1632/2009 – Plenário]

Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo art. 67 da Lei n.º 8.666/93. [Acórdão 212/2009 – TCU – Segunda Câmara]

A atribuição de fiscal deve recair sobre pessoa que pertença aos quadros da Administração, permitido, contudo, a contratação de terceiros para auxiliá-lo com o fornecimento de informações técnicas para que ele possa se posicionar quanto à correta execução do contrato.

Mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei 8.666/93. [Acórdão 690/2005 – TCU – Plenário]

A fim de se evitar qualquer ingerência nas atividades de fiscalização, não deve o fiscal de contratos ser subordinado ao gestor de contratos, e, a bem do princípio da segregação de funções, as atividades de gestor de contratos e fiscal de contratos não devem ser atribuídas a uma mesma pessoa. “Não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possam ser consideradas ilegais, ela deve ser evitada”. (FURTADO, 2012, p. 440)

Ainda em homenagem ao princípio da segregação de funções, deve-se evitar que pessoas que compuseram a comissão de licitação sejam nomeadas como fiscais (FURTADO, 2012, p.440).

Indique, ao nomear representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução de contratos da Unidade, servidor fiscal que não esteja envolvido diretamente com a obtenção e negociação das prestações de serviços e/ou fornecimentos, de acordo com as disposições do art. 67 da Lei n. 8.666/1993. [Acórdão 2455/2003 – TCU – Primeira Câmara]

A escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que está sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo.

O defendente era o superior hierárquico responsável pela equipe técnica que atestava os serviços. Assim sendo, não poderia se furtar da responsabilidade de vigiar, controlar e apoiar seus subordinados, buscando os meios necessários para a efetividade das ações afetas à Superintendência. Ao se abster dessa responsabilidade, agiu com culpa nas modalidades in omittendo e in vigilando. Se considerarmos, ainda, que os componentes de sua equipe não tinham competência e formação adequadas para as atividades que lhes eram afetas, pode-se suscitar que o defendente teria agido com culpa in eligendo. [Acórdão 277/2010 – TCU – Plenário]

Acerca da alegada inexperiência, arguida pelo querelante, aduzo às considerações da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuível aos responsáveis na aplicação dos recursos públicos, consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 1.190/2009-TCU-Plenário:"(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de não ter acompanhado diretamente a formalização e a execução do contrato, o então gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa também por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei." [Acórdão 5.842/2010 – TCU – 1ª Câmara]

Ainda quando a qualificação do servidor a ser nomeado fiscal de contratos, pondera-se a necessidade de formação em engenharia para o caso de fiscalização de obras e serviço dessa natureza. Segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, a fiscalização de contrato se dá por força de dispositivo da Lei de Licitações, sendo dispensável a formação específica em engenharia.

Relatório [...] A função de fiscal de contratos, mediante o acompanhamento da execução do objeto (no caso, obras), também não configura exercício ilegal da profissão de engenheiro. Trata-se de incumbência prevista no artigo 67 da Lei 8.666/1993, que não requer habilitação específica, sob pena de se inviabilizar o cotidiano da Administração Pública. Voto [...] designação do servidor para integrar a equipe de fiscalização da execução do contrato, apesar de sua ausência de formação em engenharia, nada teve de irregular, já que constituiu mero desempenho da incumbência prevista no art. 67 da Lei 8.666/1993. [Acórdão 2512 – TCU – Plenário]

Por fim, questiona-se se pode haver recusa do servidor em assumir a atribuição do encargo de fiscal de contratos. No âmbito da Administração Direta Federal, o estatuto dos servidores, Lei 8112/1990, em seu art. 116, ao elencar como deveres dos servidores o exercício com zelo e dedicação das atribuições do cargo, a lealdade às instituições a que servir, o cumprimento de ordens superiores não manifestamente ilegais, a observância de normas legais e regulamentares, impede a recusa imotivada da atribuição da atividade de fiscal de contratos.

O que pode existir é a recusa motivada por impedimento, quando o servidor designado tiver alguma relação de parentesco, for cônjuge ou companheiro do contratado, ou não detiver conhecimento técnico que possibilite a fiscalização do contrato. Aliás, neste último caso, a indicação de uma pessoa não capacitada para o exercício de fiscal de contratato pode acarretar culpa in eligendo da autoridade que o nomeou.

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4. FISCAL, GESTOR, PREPOSTO, TERCEIROS, AUDITORES.

O fiscal de contrato é a pessoa pertencente aos quadros da Administração, formalmente designada para acompanhar a execução do contrato, anotando em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinando o que for necessário para regular as faltas ou defeitos observados.4

O gestor de contrato, por sua vez, também deve pertencer aos quadros da Administração, tem as atribuições de tratar com o contratado, exigir o cumprimento do pactuado, sugerir eventuais modificações contratuais, comunicar a falta de materiais, recusar o serviço (nesse caso, geralmente subsidiado pelas anotações do fiscal).

A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato. (ALVES, 2011, p. 65)

Terceiro é a pessoa física ou jurídica contratada para auxiliar o fiscal na sua tarefa, conforme facultado pelo art. 67 da Lei 8.666/1993. A contratação do terceiro não é obrigatória, cabendo à Administração verificar se a complexidade do contrato exige a assistência desse terceiro. Trata-se de uma atividade assistencial, cabendo a responsabilidade pela fiscalização à Administração Pública.

O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. [Acórdão 1930/2009 – TCU – Plenário]

Quanto aos auditores, Almeida (2009, p. 54) explica que a fiscalização de contrato se distingue da auditoria de contrato, esta “consiste na verificação das ações de gestores e fiscais, de maneira a permitir a avaliação geral dos procedimentos implementados, tanto do ponto de vista estritamente legal quanto do ponto de vista da qualidade da gestão e da fiscalização”.

O art. 113, da Lei 8.666/1993, expressamente submete o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos pela Lei de Licitações aos respectivos Tribunais de Contas e aos órgãos de controle interno, que deverão analisar a legalidade e a regularidade da despesa.

O preposto é o representante do contratado, e deverá ser formalmente designado para servir como interlocutor junto à Administração. Como é inviável que o principal responsável pela empresa esteja a todo o momento disponível para tratar com a Administração, ele nomeia um preposto, mediante procuração, que irá falar pela empresa, receber as demandas e reclamações da Administração, acompanhar e fiscalizar a execução do objeto, anotar ocorrências, tomar medidas para o saneamento de eventuais falhas, solicitar à Administração providências a seu cargo.

A indicação de preposto é um dever do contratado, nos termos do art. 68, da Lei 8.666/1993: “o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução contrato.”

Caso a Administração, motivadamente, não concorde com a indicação de um determinado preposto, poderá recusá-lo, cabendo à contratada indicar outro.

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5. TERCEIRO CONTRATADO PARA AUXILIAR NA FISCALIZAÇÃO

Conforme faculta o art. 67 da Lei 8.666/1993, a Administração poderá contratar terceiros para auxiliarem o fiscal de contratos. Alguns contratos têm objetos extramente complexos, como obras e serviços de engenharia, e nesses casos pode a Administração se valer do apoio de terceiros para auxiliar na fiscalização. Trata-se de uma faculdade da Administração, que deverá avaliar caso a caso.

Se decidir pela contratação deste terceiro, a Administração deverá realizar o devido processo licitatório, mesmo que se trate de empresa contratada para elaboração de projeto básico ou executivo5.

1. A contratação de empresa para elaboração do projeto executivo não confere, por si só, direito subjetivo a essa empresa de ser também contratada para prestação dos serviços de supervisão. 2. A contratação de serviços de coordenação, supervisão e controle de obras, não se insere nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de que trata a Lei de Licitações. [Acórdão 20/2007 – TCU – Plenário]

A contratação de terceiro não transfere para este a responsabilidade pela fiscalização do contrato, que continua sendo da Administração, mas a atividade de assessoria deficiente pode levar à responsabilização do terceiro contratato.

3. Nos casos em que o parecer do profissional é de fundamental importância para embasar o posicionamento a ser adotado pelas instâncias decisórias, uma manifestação contaminada por erro técnico, de difícil detecção, acarreta a responsabilidade civil do parecerista pelos possíveis prejuízos daí advindos. [Acórdão 20/2007 – TCU – Plenário]

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6. APLICAÇÃO DE PENALIDADES

Segundo o art. 54 da Lei 8.666/1993, “os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições gerais de direito privado”. Os contratos administrativos regem-se pelas normas de direito administrativo, que têm como base a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Nos contratos administrativos se inserem as chamadas cláusulas exorbitantes, que conferem à Administração privilégios em face do particular, como a obrigatoriedade de o contratado aceitar acréscimos e supressões no objeto contratado, dentro dos limites traçados no art. 65 da Lei 8.666/1993.

Também é prerrogativa da administração a aplicação de penalidades e a recisão contratual, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, o que não dispensa a instauração do devido processo administrativo, com garantia de ampla defesa e contraditório ao contratado.

O art. 78 da Lei 8.666/1993 elenca uma série de causas que dão ensejo à recisão contratual, tais como: o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 da Lei 8.666/1993.

O art. 87 da mesma lei, por sua vez, elenca as sanções que a Administração poderá aplicar à contratada em decorrência inexecução total ou parcial do contrato: advertência; multa; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

Para verificação da inexecução do contrato e de outras faltas é de suma relevância a correta fiscalização do contrato e o devido registro das falhas. São esses elementos que serão levados ao processo administrativo e que servirão de motivação para a prática do ato administrativo de rescisão contratual ou de aplicação de sanções.

Como materializar a inexecução parcial do contrato ou o desatendimento das determinações emanadas pelo fiscal do contrato senão fazendo o devido registro dessas falhas? No mesmo sentido, o cometimento reiterado de faltas só ficará caracterizado se houver o histórico, o registro dessas faltas. Aliás, quanto a esse ponto, a Lei 8.666/1993 é expressa ao dizer que é causa para a rescisão unilateral do contrato o cometimento de reiteradas faltas na sua execução, anotadas em registro próprio de ocorrências relacionadas com a execução do contrato (art. 67, §1º, Lei 8.666/1993).

Mais uma vez a relevância da atividade de fiscal de contrato, que tem a incumbência de anotar em registro próprio todas as ocorrências, para que, em uma eventual rescisão unilateral do contrato ou aplicação de alguma penalidade, a Administração tenha as razões de fato6 devidamente delineadas.

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7. LIQUIDAÇÃO DA DESPESA

A despesa pública passa por três etapas: o empenho, a liquidação e o pagamento. “O empenho é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.”7 Com o empenho se destaca parte do orçamento para a realização de determinada despesa, sendo vedado o empenho de despesas que exceda o limite dos créditos orçamentários, bem como a realização de despesas sem prévio empenho.8

O simples empenho não autoriza o pagamento, que somente irá ocorrer após sua regular liquidação.9

“A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito”.10 O objetivo da liquidação é certificar se houve o implemento da condição por parte do contratado, se ele cumpriu o que foi pactuado. A liquidação visa verificar a origem e o objeto do que se deve pagar, a importância exata a pagar, e a quem se deve pagar a importância para extinguir a obrigação.11

É na fase da liquidação da despesa que o fiscal de contrato se mostra em relevo, ao atestar as medições, ao não apontar ressalvas na prestação do serviço em seus registros, ou ao apontá-las e exigir glosas nos pagamentos. Com o atesto do fiscal de contratos, a despesa pode ser devidamente liquidada e o pagamento, que é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga12, poderá ser realizado.

O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado. Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas. E, nesses termos, manifesta-se toda a doutrina e jurisprudência.

Não há nenhuma inovação na exigência do acompanhamento da execução contratual. Inicialmente previsto no art. 57 do Decreto-lei 2.300/1986, revogado pela Lei 8.666/1993, que manteve a exigência em seu art. 67, esse registro é condição essencial à liquidação da despesa, para verificação do direito do credor, conforme dispõe o art. 63, § 2º, III, da Lei 4.320/1964. A falta desse registro, desse acompanhamento pari passu, propicia efetiva possibilidade de lesão ao erário. [Acórdão 767/2009 – TCU – Plenário]

Efetue o pagamento de parcelas à contratada em estrita consonância com o quantitativo de serviços e etapas medidos e efetivamente executados na obra, conforme atestado pelo fiscal do contrato e de acordo com o novo cronograma físico-financeiro a ser estabelecido. [Acórdão 1.270/2005 – TCU – Plenário]

Assim, o fiscal deve ser diligente no acompanhamento da execução do contrato, não atestando de forma desatenta a prestação do serviço, a entrega do bem, a realização da obra, pois esses atos compõem a liquidação da despesa, reconhecem o implemento da condição por parte do contratado, fazendo nascer para ele um crédito perante a Administração, permitindo a autoridade competente realizar o devido pagamento.

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8. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS E TRABALHISTAS

Segundo o art. 71 da Lei 8.666/1993, “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. Assim, em uma primeira leitura do dispositivo em comento, o pagamento de salários, vale transporte, ticket alimentação, férias, 13º salários (encargos trabalhistas), contribuição para o INSS (encargos previdenciários), pagamento de impostos decorrentes da atividade do contratado, tal como imposto de renda sobre lucro, imposto sobre serviço (encargos fiscais) ou o pagamento de fornecedores de materiais para prestação de serviços de limpeza, por exemplo, (encargos comerciais) ficam por conta do contratado, que deve incluir esses custos na composição de seu preço que constarão de sua proposta para a Administração.

O §1º do citado art. 71 reforça a responsabilidade do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comercias, deixando claro que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Em se tratando dos casos de terceirização de mão de obra – como é típico dos serviços de limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e segurança –, o §2º do mesmo artigo deixa expresso que “a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”13

Assim, com base nos dispositivos da Lei 8.666/1993, a Administração não responde pelos débitos trabalhista, fiscais e comerciais, mas responde solidariamente pelos débitos previdenciários no caso de terceirização de mão de obra, devendo, neste caso, fazer a retenção de 11% da fatura ou nota fiscal e fazer o recolhimento ao INSS em nome da empresa contratada.

No entanto, especificamente no que diz respeito aos débitos trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu diferente. Segundo a redação original da Súmula 331 do TST, nos casos de terceirização de mão de obra:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Assim, para Justiça do Trabalho, se a empresa prestadora dos serviços terceirizados inadimplisse com as obrigações trabalhistas, a Administração Pública, desde que tivesse participado da relação processual (fosse arrolado junto com a reclamada) e constasse no título executivo, responderia subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, ou seja, caso a empresa contratada não arcasse com esses débitos, a Administração Pública teria que quitá-los.

Pela redação original da Súmula 331 do TST, tratava-se de responsabilidade objetiva da Administração Pública, bastava a existência do inadimplemento da obrigação trabalhista, a participação da Administração na relação processual e que figurasse no título executivo para que surgisse a sua responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista.

O entendimento do TST era o de que o §1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, quanto aos débitos trabalhistas, era inconstitucional, por deixar o trabalhador ao desamparo.

Entretanto, em Sessão de 24/11/2010, o STF, ao apreciar a ADC nº 16, foi pela constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 e pela impossibilidade da transferência consequente e automática dos encargos trabalhista, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato para a Administração Pública.

Em decorrência da decisão do STF, a Súmula 331 do TST foi alterada passando a ter a seguinte redação14:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Com a alteração procedida na Súmula 331, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública passou a ser subjetiva. “Não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas”. Além de constar na relação processual e no título executivo, deverá ser evidenciada a conduta culposa da Administração no cumprimento das obrigações contratuais, “especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora”.

Aqui reside a importância do fiscal de contratos. Falha na fiscalização do contrato pode atrair para a Administração a responsabilidade subsidiária para com os débitos trabalhistas.

Não é necessário que o fiscal de contrato tenha agido com dolo; basta sua culpa sentido estrito – negligência, imprudência, imperícia – na fiscalização do contrato. Assim, deve o fiscal de contrato, antes de atestar a boa qualidade dos serviços terceirizados, verificar se os salários foram pagos, se houve entrega do vale transportes, se houve pagamento de férias, dentre outros encargos trabalhistas.

Acompanhe rigorosamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relacionadas ao respectivo contrato, exigindo cópias dos documentos comprobatórios da quitação dessas obrigações. [Acórdão 1525/2007 – TCU – Segunda Câmara]

No âmbito da Administração Púbica Federal, foi editada IN nº 02/2008 que traz uma relação de obrigações que devem ser verificadas nos contratos de terceirização de mão de obra.15

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9. RECEBIMENTO PROVISÓRIO DE OBRAS E SERVIÇOS

Outra responsabilidade do fiscal de contratos diz respeito ao recebimento de obras e serviços, quando de sua conclusão.

As obras e serviços, segundo o art. 73, I, da Lei 8.666/1993, são recebidos em duas etapas: provisória e definitivamente.

No caso de recebimento provisório, compete ao responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato receber seu objeto, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em ate quinze dias, contado do momento em que o contratado comunica, por escrito, a conclusão do objeto.

Providencie o recebimento provisório das obras pelo responsável pela sua fiscalização, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes, conforme determina o art. 73, inciso I, alínea "a", da Lei nº 8.666/93. [Acórdão 471/2003 – TCU – Plenário]

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10. RESPONSABILIZAÇÃO DO FISCAL DE CONTRATOS.

O fiscal de contratos é formalmente designado para acompanhar a correta execução do contrato. A ele cabe anotar em registro próprio as ocorrências, propondo correções, sugerindo glosas e outras penalidades ou relatar aos seus superiores quando as medidas a serem tomadas não forem de sua competência.

Os registros do fiscal vão nortear a liquidação das despesas e autoriza o consequente pagamento. Compete a ele o recebimento provisório de obras e serviços, bem como zelar para que não recaia sobre a Administração Pública o dever arcar com débitos trabalhistas e previdenciários, oriundos dos contratos de terceirização de mão de obra.

Verifica-se, pois, que uma atuação deficiente do fiscal de contratos tem potencial para causar dano ao erário, o que atrai para si a responsabilização pela irregularidade praticada.

A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. [Acórdão 859/2006 – TCU – Plenário]

Ao atestar notas fiscais concernentes a serviços comprovadamente não prestados, o agente administrativo [...] tornou-se responsável pelo dano sofrido pelo erário e, consequentemente, assumiu a obrigação de ressarci-lo [...] [Acórdão 2512/2009 – TCU – Plenário]

A Lei 8.666/1993 deixa expresso em seu art. 82 que “os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.”

O agente administrativo incumbido da função de fiscal de contratos, que atua de forma lesiva, poderá responder por sua ação, culposa (negligência, imperícia, imprudência) ou dolosa, nas esferas civil (dever de ressarcir o dano), criminal (caso a conduta seja tipificada como crime), administrativa (nos termos do estatuto a que tiver submetido) e por improbidade administrativa.16

Caberá, ainda, a responsabilização perante o respectivo Tribunal de Contas, que poderá imputar débito ao responsável, referente ao dano causado, cominar-lhe multa e ainda inabilitá-lo para exercício de cargo ou função de confiança.17

O art. 67 da Lei 8.666/1993 traz uma salvaguarda para o fiscal de contratos: “as decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.

Assim, diante de uma irregularidade na execução contratual, o fiscal de contratos deve anotá-la e, não sendo de sua competência solucionar a pendência, deve solicitar aos seus superiores as providências cabíveis.

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11. CONCLUSÃO

É obrigatória a designação de fiscal de contratos por parte da autoridade competente. Ao fiscal incumbe acompanhar a correta execução do contrato, anotando em registro próprio as ocorrências, tomando as providências que lhe couber para sanar as falhas detectadas e relatando aos seus superiores aquelas cuja solução foge à sua alçada.

No exercício de seu labor, o fiscal pode ser auxiliado por terceiro especificamente contratado, mediante o devido certame licitatório, mas a responsabilidade pela fiscalização do contrato ainda continua sendo da Administração.

A atividade do fiscal de contratos visa garantir a materialização dos objetivos da licitação – isonomia, proposta vantajosa para a administração, e promoção do desenvolvimento nacional sustentável – na medida em que ele deve se certificar se a proposta vencedora na licitação esta sendo devidamente executada, de acordo com o edital e os termos da própria proposta vencedora.

O fiscal de contratos também tem importância crucial na aplicação de penalidades à contratada, pois acompanha execução do contrato e anota as falhas em registro próprio, anotações essas que serão as razões de fato da motivação para eventual aplicação de penalidade ou mesmo rescisão unilateral do contrato.

Ao atestar a correta execução do contrato, o fiscal está participando da fase de liquidação da despesa, reconhecendo que houve o adimplemento por parte do contratado, fazendo nascer para o contratado um crédito perante a Administração e permitido à autoridade competente realizar o devido pagamento.

Com a alteração ocorrida na Súmula nº 331 do TST, falhas na fiscalização dos contratados de terceirização de mão de obra pode atrair para a Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos débitos trabalhistas, o que aumentou ainda mais a responsabilidade do fiscal na verificação da correta execução desses contratos.

Compete também ao fiscal de contrato o recebimento provisório de obras e serviços mediante termo circunstanciado.

A gama de atividades do fiscal de contratos tem potencial para causar dano ao erário, podendo ele vir a responder civil, penal e administrativamente e por ato de improbidade administrativa, estando ainda sujeito às sanções dos Tribunais de Contas.

Por tudo quanto exposto, fica patente a necessidade de se dar mais atenção à atividade de fiscal de contratos, destacando para esse labor servidor que detenha capacidade técnica para verificar o cumprimento do objeto pactuado, disponibilizando-lhe tempo suficiente para que possa exercer a atividade de fiscal de contrato público.

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REFERÊNCIAS

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_____. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília, 1990. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm>. Acesso em: 9 de maio 2013.

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NOTAS

1 A introdução do “desenvolvimento nacional sustentável” como um dos objetivos da licitação se deu recentemente pela lei 12.349, de 2010.

2 Lei 8.666/1993, art. 3º.

3 Lei 8.666/1993, art. 55, XIII.

4 Lei 8.666/1993, art. 67, §1º.

5 Nos termos do art. 9º, I, II, da Lei 8.666/1993, não poderá participar da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica. Essa proibição alcança incluse a empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou do qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detento de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado. Entretanto, o §1º do mesmo artigo autoriza a contratação do autor do projeto básico da empresa a que ele pertença, como consultor técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

6 A motivação enseja a demonstração das razões de direito (dispositivo legal) e as razões de fato (o que faticamente ocorreu).

7 Lei 4.320/1964, art. 58.

8 Lei 4.320/1964, arts. 59 e 60

9 Lei 4.320/1964, art. 62

10 Lei 4.320/1964, art. 63

11 Lei 4.320/1964, art. 63, §1º.

12 Lei 4.320/1964, art. 64

13 Segundo a redação do Art. 31 da Lei 8.212/1991, dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97, “O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.” Posteriormente, esse artigo sofreu alterações pela Lei 11.488/2007, pela MP 447/2008 e, por último, pela Lei 11.933/2009. Com a alteração de 2007, passou a se exigir que a empresa contratante dos serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, retivesse onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços e recolhesse, em nome da empresa cedente de mão de obra. Com essa alteração, alguns autores defendem que houve derrogação do §2º do Art. 71, da Lei 8.666/1993, já que a responsabilidade pela retenção e recolhimento dos encargos previdenciários passou a ser da Administração Pública. Redação atual do art. 31 da Lei 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei.

14 Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 : I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

15 IN 02/2008, art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.

16 A Lei 8.429/1992 elenca, em seus arts. 9º, 10, 11, três categorias de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário, e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

17 No que tange ao Tribunal de Contas da União, essas penalidades estão previstas na Lei 8.443/1992, arts. 19, 57, 58 e