Análise da responsabilidade civil do incapaz: objetiva ou subjetiva?

Resumo: O presente trabalho discutirá se a responsabilidade civil do incapaz é objetiva ou subjetiva, trazendo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, bem como o direito comparado e o tratamento da questão na vigência do Código Civil de 1916.

Palavras-chave: Incapaz. Responsabilidade civil.

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I – INTRODUÇÃO

Durante muitos anos, o incapaz não era responsável pelos danos causados, em razão de sua inimputabilidade. No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 inova relativamente ao tratamento da matéria no Código Civil de 1916, autorizando que o incapaz responda pelos danos produzidos, destacando-se que a doutrina sobre o tema é escassa e a jurisprudência não é pacífica a seu respeito.

Preleciona o ordenamento civil atual que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, nos termos do art. 186 do Código Civil. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, sendo certo que a indenização prevista será equitativa e não poderá privar do necessário tanto o incapaz quanto as pessoas que dele dependem.

Nesse panorama, o presente trabalho analisará a responsabilidade civil do incapaz, sejam eles os menores, os acometidos por enfermidade ou deficiência mental e, até mesmo, os afetados por causa transitória, pontuando a alteração de sua regulamentação no Código Civil de 1916 com o advento do novo Código em 2002, que deve ser interpretado conjuntamente com os preceitos fundamentais contidos na Constituição da República de 1988.

Ademais, serão analisadas as posições doutrinárias quanto a responsabilidade civil de o incapaz ser objetiva ou subjetiva, trazendo para tanto o estudo com o direito comparado.

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II – A RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCAPAZ NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO DE 2002

O Código Civil de 1916 nada dispunha a respeito da responsabilidade do incapaz. Havia o entendimento de que o incapaz, por não ter capacidade de autodeterminação, não podia responder pelos danos decorrentes de seus atos, pois não agia com culpa. Dessa forma, a ele não era atribuída responsabilidade.

Já o Código Civil de 2002 promoveu profunda alteração na sistemática da responsabilização do incapaz, primeiramente, porque não manteve a distinção de consequências entre atos danosos praticados por menores púberes ou impúberes; depois, porque permite, ainda que como exceção, a responsabilização pessoal do incapaz; e, finalmente, porque unificou o tratamento jurídico dispensado ao incapaz, não mais diferenciando, quanto aos efeitos, a incapacidade em razão da menoridade da incapacidade oriunda de outras causas^[1].

Tais alterações romperam com a ideia consagrada de que o incapaz, por não ter imputabilidade, não pode ser responsabilizado. Contudo, a razão que permite a responsabilização pessoal do incapaz, encontra raízes na finalidade da indenização, que tenciona, sempre e principalmente, restabelecer o equilíbrio social abalado pelo ato danoso e, só de forma eventual e secundária, desestimular a prática de atos lesivos. Desse modo, a imputabilidade é elemento acidental na responsabilização civil, afinal, não se busca um juízo de reprovação social de dada conduta, apenas busca-se o retorno da vítima e, mediatamente, do corpo social ao status quo ante[2].

Com efeito, a ordem jurídica inaugurada pela Constituição da República de 1988, trouxe alterações à irresponsabilidade do incapaz, especialmente em face da consagração da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. E foi nesse cenário de ampla responsabilização que surgiu a necessidade de relacionar harmonicamente a dignidade humana, solidariedade social e igualdade, valores constitucionalmente protegidos, e que o diploma civil logrou fazer.

Sobre a responsabilidade civil do incapaz, o código vigente traz dois dispositivos colidentes entre si: de um lado está o art. 928, acolhendo a responsabilidade subsidiária e mitigada do incapaz. Assim preleciona o dispositivo:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

O art. 928 traz o critério mitigado e subsidiário para a responsabilidade do incapaz. Os bens do incapaz são executados, se o patrimônio do responsável for insuficiente ou quando não houver obrigação de ressarcir por parte dos responsáveis. Entretanto, essa indenização deverá estar pautada no critério da equidade, o que significa dizer que nem o incapaz, nem mesmo as pessoas que dele dependam poderão ser levadas à situação de privação.

Essa responsabilidade, já era reconhecida pelos melhores juristas, invocados os princípios da garantia e assistência social, com o sacrifício do direito em prol da humanidade. Sublinhava-se a necessidade do restabelecimento do equilíbrio social violado pelo dano, com a restauração econômica à custa do ofensor, sempre que possível. Não poderia a indenização vir a prejudicar os alimentos do inimputável, nem os deveres legais de alimentos que recaíssem sobre ele^[3].

Nesse contexto, duas seriam as condições para a inimputabilidade não excluir o dever de reparar o dano: a) o ato praticado pelo inimputável configurar violação a dever jurídico, pois, em caso contrário, estaria sendo tratado com maior severidade que as pessoas imputáveis; b) o inimputável possuir patrimônio suficiente para seus alimentos e os daqueles que dele dependam legalmente^[4].

O parágrafo único do art. 928 do CC determina que, em tal situação, a indenização deverá ser equitativa, não ocorrendo se privar o incapaz ou as pessoas que dele dependem dos meios necessários à subsistência.

Em consonância com a proteção conferida ao incapaz pela Constituição da República de 1988, não haverá indenização se esta privar o incapaz ou as pessoas que dele dependam do necessário para sua sobrevivência com dignidade, é dizer, o pagamento de indenização não pode gerar a ruína do incapaz nem de seus dependentes.

Aliás, num interpretação teleológica do sistema jurídico brasileiro, o dever de indenizar não pode arruinar ninguém, pois não apenas ao incapaz a Constituição da República de 1988 garantiu o mínimo existencial.

Note-se que a lei determina, ainda, que a indenização seja equitativa, vale dizer, o juiz deverá levar em conta, no momento em que for fixar o quantum da indenização, a situação econômica do incapaz e das pessoas que dele dependa.

Porém, sua responsabilidade é subsidiária, apenas se revelando acaso as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de indenizar ou não dispuserem de meios suficientes para tanto.

Cumpre destacar, ainda, que o citado dispositivo legal refere-se ao incapaz de forma geral, abrangendo não só os amentais, mas também os menores de 18 anos^[5]. Nesse sentido, preleciona o art. 3º do Código Civil:

Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Indaga-se, entretanto, se a responsabilidade do incapaz é objetiva ou subjetiva no Código Civil em vigor.

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II – A DOUTRINA DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO INCAPAZ

Sobreleve-se que o novo Código Civil avançou na questão da responsabilidade civil do incapaz, igualando-se aos modernos CC alemão, § 829, CC francês, art. 489-2, CC português, art. 489 e CC italiano, art. 2047, alínea 2^[6].

O disposto no art. 928 do Código Civil revela consonância aos diplomas legais de outros países, em observância aos princípios de garantia e assistência social, pois não se despontava justo negar à vítima o direito à reparação. Sobre o tema, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho:

Para nossos melhores juristas (Orosimbo Nonato, Aguiar Dias e outros), o fundamento da responsabilidade do amental deve ser encontrado nos princípios de garantia e assistência social, que sacrifica o direito para a humanidade. O restabelecimento do equilíbrio social violado pelo dano deve ser o denominador comum de todos os sistemas de responsabilidade civil, estabelecendo-se, como norma fundamental, que a composição ou restauração econômica se faça, sempre que possível, à custa do ofensor. (DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XIII. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 160/161).

Mesmo que se reconheça a inimputabilidade do réu em incidente de sanidade mental instaurado no juízo criminal, por exemplo, deve ele responder na esfera cível pelos danos causados, com fundamento na teoria da responsabilidade mitigada e subsidiária, adotada no direito brasileiro, como esclarece Carlos Roberto Gonçalves:

Também Aguiar Dias procurou demonstrar que a teoria da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento estava em franca decadência, substituída pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária, fundamentada nos princípios de garantia e assistência social. [...] Assimilando a melhor orientação já vigente nos diplomas civis de diversos países, o novo Código Civil substituiu o princípio da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária [...]. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 14/15).

Nota-se, destarte, que no atual cenário da responsabilidade civil do incapaz, tem menos relevância a culpa ou dolo do ofensor em face do dano sofrido pela vítima, que precisa ser reparado, em vista do restabelecimento do equilíbrio social em atenção à assistência devida à vítima do dano.

Sobre a inimputabilidade na responsabilidade civil prelecionou Mário Moacyr Porto:

O exame ou avaliação das condições físicas e psíquicas do autor do dano – idade, educação, temperamento etc. – vale para informar ou identificar as razões determinantes do seu comportamento anormal, mas não para subtrair da vítima inocente o direito de obter reparação dos prejuízos sofridos em seus interesses juridicamente protegidos. [...] Resulta daí, que a conduta do agente deverá ser apreciada in abstracto, em face das circunstâncias ‘externas’, objetivas, e não em conformidade com a sua individualidade ‘interna’, subjetiva. Se um dano é ‘objetivamente ilícito’, é ressarcível, pouco importando que o seu agente seja inimputável. A culpa – nunca é mais repetir – é noção social, pois o objetivo não é descobrir um culpado, mas assegurar a reparação de um prejuízo. (PORTO, Mário Moacyr. O caso da culpa como fundamento da responsabilidade civil in Doutrinas Essenciais. Coordenação de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. I, p. 501). Grifei.

Verifica-se, portanto, que há entendimento na doutrina de que o incapaz deve responder objetivamente por seus atos lesivos, sob o argumento do seguinte silogismo: o incapaz não pode agir com culpa por que não tem imputabilidade; o incapaz responde por seus atos lesivos; logo, a responsabilidade do incapaz independe de culpa[7].

Cumpre anotar que tendência verificada no direito estrangeiro é no sentido da irrelevância da incapacidade do autor no ilícito, recaindo de forma objetiva a responsabilidade sobre o autor do fato.

Pode-se notar que a inclinação prevalente tanto na common law quanto na França (o Code Civil não contém uma norma correspondente ao art. 2046 do Código Civil Italiano) é no sentido da irrelevância da incapacidade de discernimento nas duas hipóteses socialmente mais relevantes, aquela do dano causado pelo menos e aquela do dano causado pelo doente mental. Para os doentes mentais, no common law é prevalente a tese da irrelevância de tais condições para o fim de estabelecer a responsabilidade; o parâmetro a adotar é aquele da responsabilidade objetiva, o doente mental é responsável por cada tort pelo qual o seria uma pessoa ‘normal’. Semelhantemente na França, depois da entrada em vigor em 1968 do art. 489-2, que estabeleceu a plena capacidade das pessoas que sofrem de doenças mentais. Uma reforma do art. 2046 nessa mesma direção foi defendida na Itália, sob o fundamento da ciência médica que sublinha a importância terapêutica da responsabilização do enfermo mental^[8].

A moderna responsabilidade civil já superou há muito a culpa subjetiva para determinar a imputação do dano e da obrigação correspondente de indenizar, abandonando a rígida ideia de que a culpa requer o reconhecimento de um comportamento socialmente reprovável. Prevalece hoje a ideia de que o dano causado de uma forma ilícita deve ser reparado pelo autor de um comportamento objetivamente diverso dos parâmetros de valoração social, independentemente da capacidade de entender e agir. Há, portanto, clara separação entre os elementos da culpa e aqueles da imputabilidade do dano^[9].

Assim, responde o incapaz pelo ato ilícito que praticou, independentemente da culpa subjetiva, porque o dano daí resultante é injusto. É que reconduzida a culpa a uma noção objetiva, em razão da não conformidade a um modelo objetivo de comportamento diligente, pode o comportamento do incapaz ser qualificado como culposo. Tal comportamento pode ser qualificado objetivamente como antijurídico se ele realiza a hipótese material da violação de uma norma jurídica que tutela um relevante interesse na vida de relação^[10].

Ao causar dano injustamente à vítima, o incapaz pratica o ilícito que autoriza sua responsabilização, independentemente da culpa subjetiva, de forma direta quando não puder responder pela indenização as pessoas que são responsáveis por ele.

Não obstante o reconhecimento do ilícito e a consequente responsabilidade do incapaz pelo dano que causou, o ordenamento pátrio se orientou bem quando estabeleceu uma forma mitigada de responsabilização nesse caso. É que a despeito da crítica feita pela doutrina a uma norma que isenta o incapaz da responsabilidade, porque incompatível com a moderna visão da responsabilidade civil que olha mais para a vítima do que para o autor do fato danoso e que defende antes a tutela da vítima do que a sanção ao causador do dano, o que se deve ter em conta não é somente o interesse do prejudicado, mas o interesse do incapaz.

Com efeito, gravar o incapaz com a obrigação de ressarcimento do dano significaria efetivamente torná-lo a própria vítima do dano, significaria ignorar um interesse que não é menos merecedor de tutela do que o interesse do prejudicado. A escolha do ordenamento é no sentido de privilegiar interesse do incapaz, e a escolha deve ser mantida porque o princípio de salvaguarda do interesse do incapaz responde uma exigência sempre advertida pela consciência social^[11].

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III – A DOUTRINA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO INCAPAZ

Ocorre que parte da doutrina argumenta que o raciocínio da responsabilidade civil objetiva do incapaz parte da equivocada premissa de que a imputabilidade é elemento da culpa.

O incapaz pode sim agir com culpa, considerada essa como violação de um dever de cuidado que se poderia esperar do homem médio dentro das mesmas condições do caso concreto. O que falta ao incapaz é a culpabilidade, conceito composto, entre outros, pelo requisito da imputabilidade.

Porém, a culpabilidade, na estrutura de deflagração da responsabilidade civil, é, em razão da própria natureza e função da sanção, um elemento secundário e dispensável, constituindo algo totalmente diverso do que ocorre no fenômeno da responsabilização penal.

Outrossim, entende parte da doutrina^[12] que é descabido sustentar a responsabilidade objetiva do incapaz, pois fazê-lo seria colocá-lo em uma posição jurídica mais gravosa do que aquela de uma pessoa capaz, em total violação do princípio da isonomia. Ademais, a responsabilização objetiva é muito mais severa do que a subjetiva e aplicá-la ao incapaz seria desconsiderar o dever de proteção que a Constituição determina que a ele se dispense.

Dessa forma, surgiria o dever de indenizar apenas se a vítima desincumbir-se do ônus de demonstrar a culpa do incapaz, momento em que, cumpridos os requisitos do art. 932 do Código Civil^[13], seus representantes serão chamados à responsabilização, ocasião em que não obterão vantagem ao alegarem que não agiram com culpa na execução do seu dever de cuidado pelo incapaz.

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IV – Conclusão

Verifica-se, portanto, que a doutrina pátria divide-se quanto regime da responsabilidade civil do incapaz estabelecido pelo Código Civil de 2002, discutindo se seria objetiva ou subjetiva.

Tal responsabilidade é prevista no art. 928 do Código civil e aplica-se não apenas aos menores, como também aos demais incapazes nos termos do art. 3º do mesmo diploma civil.

O art. 928 do Código Civil traz, portanto, a responsabilidade pessoal, subsidiária e mitigada do incapaz, surgindo apenas se aqueles que por ele forem responsáveis não tiverem o dever de fazê-lo ou não possuírem recursos materiais para tanto e desde que se assegure o mínimo existencial do incapaz.

A doutrina que defende a responsabilidade civil objetiva argumenta que o incapaz não pode agir com culpa por que não tem imputabilidade, dessa forma, o incapaz responde por seus atos lesivos, logo, a responsabilidade do incapaz independe de culpa.

Já a doutrina que defende a responsabilidade subjetiva sustenta a impossibilidade da responsabilidade objetiva do incapaz, pois fazê-lo seria colocá-lo em uma posição jurídica mais gravosa do que aquela de uma pessoa capaz, em total violação do princípio da isonomia, argumentando, ademais que a responsabilização objetiva é muito mais severa do que a subjetiva e aplicá-la ao incapaz seria desconsiderar o dever de proteção que a Constituição da República de 1988 determina que a ele se dispense.

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REFERÊNCIAS

BIANCA, Cesare Massimo. Diritto Civile, v. 5, 2ª ed. Tradução livre.

BUZANAR, Maurício. Cadernos de Direito. Piracicaba, v. 9(16-17): 177-197, jan.-dez. 2009.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XIII. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011.

FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as Propostas de Aperfeiçoamento, São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

GARBI, Carlos Alberto. Desembargador Relator da Apelação cível com revisão nº. 0005571-40.2009.8.26.0291 da 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgado em 30 abr. 2013. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6704301&vlCaptcha=dusps>. Acesso em 23 ago. 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

PORTO, Mário Moacyr. O caso da culpa como fundamento da responsabilidade civil in Doutrinas Essenciais. Coordenação de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. I.

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Notas

^[1] BUZANAR, Maurício. Cadernos de Direito. Piracicaba, v. 9(16-17): 177-197, jan.-dez. 2009, p. 194.

^[2] BUZANAR, Maurício. Op. cit. p. 194.

^[3] DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XIII. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 160-161..

^[4] DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 162.

^[5] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 49.

^[6] FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as Propostas de Aperfeiçoamento, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 115.

^[7] BUZANAR, Maurício. Op. cit. p. 196.

^[8] SALVI, Cesare apud GARBI, Carlos Alberto. Desembargador Relator da Apelação cível com revisão nº. 0005571-40.2009.8.26.0291 da 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgado em 30 abr. 2013. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6704301&vlCaptcha=dusps>. Acesso em 23 ago. 2013.

^[9] Carlos Alberto. Desembargador Relator da Apelação cível com revisão nº. 0005571-40.2009.8.26.0291 da 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgado em 30 abr. 2013. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6704301&vlCaptcha=dusps>. Acesso em 23 ago. 2013.

^[10] BIANCA, Cesare Massimo. Diritto Civile, v. 5, 2ª ed., p. 658, tradução livre.

^[11] BIANCA, Cesare Massimo. Op. cit. p. p. 661/662.

^[12] BUZANAR, Maurício. Op. cit. p. 196.

^[13] Art. 932, CC. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.