A independência e a autonomia funcional do Procurador do Estado

SUMÁRIO:I – INTRODUÇÃO; II - PERFIL CONSTITUCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA ; III – A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA NOS ESTADOS-MEMBROS; IV - FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA ADVOCACIA PÚBLICA ; 4.1 - Os Princípios Constitucionais; 4.2 - O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público ; 4.3 - O Princípio da Legalidade na Administração; V – A INDEPENDÊNCIA E A AUTONOMIA FUNCIONAL DO PROCURADOR DO ESTADO COMO DECORRÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA; VI – CONCLUSÕES;

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I – INTRODUÇÃO

Desde a Campanha das "Diretas Já", nosso País vive um processo de redemocratização que, no plano jurídico, teve como marco a promulgação da Constituição Federal de 1988 e, presentemente, traduz-se nas várias "reformas", em tramitação ou já consolidadas, que o Texto Supremo vem sofrendo, em especial as relacionadas a questões administrativas, jurisdicionais, políticas e tributárias.

Tais "reformas" da Lei Fundamental, além de serem fruto do fortalecimento do Parlamento e do maior controle que a população exerce sobre a conduta das autoridades constituídas, no contexto democrático, também foram impostas pelo fenômeno da globalização da economia que demanda uma ação governamental focada no cidadão-usuário, com ênfase à flexibilização dos procedimentos e racionalização dos gastos públicos.

No que concerne, mais especificamente, ao impacto das citadas "reformas" no regime jurídico dos servidores públicos, destacam-se as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, plasmadas pela inclusão do princípio da eficiência como vetor da atividade estatal.

A partir da edição da referida "Reforma Administrativa", o Estado passa a travar uma relação diferenciada com o servidor, exigindo profissionalismo, eficiência e orientação para resultados, a fim de limitar privilégios, garantir melhora qualitativa do desempenho do setor público, pôr fim à cultura burocrática, combater o nepotismo e racionalizar o aproveitamento das receitas públicas.

Entretanto, a par disso, ao editar a Emenda Constitucional n. 19/98, o legislador constituinte reconhece que determinadas funções cometidas aos agentes públicos devem receber um tratamento jurídico especial, qualificado por um feixe mais denso de garantias e prerrogativas, para assegurar flexibilidade de gestão e agilidade aos órgãos estatais responsáveis pelo seu desempenho.

Conseqüentemente, tais atividades, designadas como "exclusivas de Estado", foram atribuídas a servidores profissionalizados, com carreiras estruturadas, autonomia e independência para atuarem em prol do interesse público.

Dentro do cenário apresentado, a proposta deste trabalho é analisar o papel dos Advogados Públicos Estaduais ou Procuradores do Estado – termos adiante empregados para designar os Procuradores do Estado e do Distrito Federal, como profissionais que exercem "atividades exclusivas de Estado", com regime constitucional peculiar, nos termos previstos no artigo 132 e § único da Constituição da República, e a incumbência de assegurar a legalidade da ação administrativa e a preservação do patrimônio público.

O trabalho de investigação proposto justifica-se pelo escopo de evidenciar os princípios da autonomia e independência funcional do Advogado Público como condição indispensável ao pleno exercício do desiderato constitucional que lhe foi confiado.

Para tanto, partimos da exegese do Texto Supremo, navegando, após, pela interpretação que os legisladores constituintes das Unidades Federadas imprimiram ao mesmo^[1], inclusive com ilustrativas decisões do Supremo Tribunal Federal, todas proferidas em sede liminar, no bojo de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, para, finalmente, extrair, dos princípios constitucionais implícitos, a conseqüência inelutável de que o Advogado Público deve ser dotado da necessária autonomia e independência funcional para exercer seu mister de defesa da ordem jurídica e da indisponibilidade do interesse público.

Essa conseqüência, de resto, é imperiosa para garantir a realização da Justiça – concebida pela fórmula "a cada qual segundo o que a lei lhe atribui"^[2] – desígnio atribuído pelo texto supremo também ao Procurador do Estado e que consubstancia, seguramente, um anseio prioritário de toda a sociedade brasileira.

Ressalvamos, por fim, que o tema da autonomia e independência funcionais do Advogado do Estado já foi objeto de reflexão de vários estudiosos, cujas obras, inclusive, serviram de referência bibliográfica para a elaboração desta tese. Não obstante, e sem a pretensão de esgotar o tema, buscamos analisá-lo sob um enfoque diferenciado, inserindo-o no contexto das sucessivas "reformas" constitucionais, em curso ou já editadas, na tentativa de contribuir para uma mais clara sistematização da matéria.

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II - PERFIL CONSTITUCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA

A Advocacia Pública foi erigida pelo legislador constituinte de 1988 à Função Essencial à Justiça, ao lado da Advocacia, do Ministério Público e da Defensoria Pública, afinal, não há meio de movimentar a máquina judiciária para prestação de tutela jurisdicional sem a intervenção técnica destes entes.

Evidencia-se, assim, que para a concretização das garantias processuais encartadas no rol do artigo 5º da Lei Maior, notadamente, a inafastabilidade do controle jurisdicional (XXXV), o devido processo legal (LIV), o contraditório e a ampla defesa (LV), assecuratórias do acesso a uma ordem jurídica justa que, em última análise, confere efetividade aos direitos fundamentais da pessoa humana, é indispensável a ação dos profissionais do Direito, dotados de capacidade postulatória, referidos no Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça) do Título IV (Da Organização dos Poderes), da Constituição da República.

Não é por outro motivo, aliás, que o citado Capítulo IV, insere-se no Título relativo à Organização dos Poderes, pois as funções exercidas pelos Advogados, Promotores, Procuradores do Estado e Defensores Públicos são determinantes para viabilizar a ação do Poder Judiciário dentro do mecanismo de tripartição de funções estatais, que é princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, inclusive, com status de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III, CF).

Ainda, a expressão "Justiça" empregada pelo legislador constituinte, para qualificar a essencialidade da função da Advocacia Pública, há de ser interpretada em acepção ampla, para significar não só a atividade típica exercida pelo Poder Judiciário, como também "a justiça abrangente da equidade, da legitimidade, da moralidade "^[3], afinal, na prestação de consultoria jurídica é inegável que o Advogado Público pratica a Justiça por meio de atuação pautada pelo princípio da legalidade e moralidade administrativas.

Sedimentada, portanto, a importância da Advocacia Pública como organismo essencial à administração da Justiça, deparamo-nos com a necessidade de analisar as regras constitucionais que traçam seu perfil fundamental.

De início, é mister consignar que o artigo 133 da Lei Maior, dispõe:

"O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". Tal dispositivo é aplicável aos Advogados Públicos, já que estes, a par de serem agentes públicos, não deixam de ser, primordialmente, Advogados. Nesse sentido, aliás, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no § 1º, do artigo 3º, determina que "exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinam, os integrantes da Advocacia Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional."

Como se denota, além de submeterem-se à disciplina normativa dispensada aos Advogados em geral, o que lhes impõe a prerrogativa e o dever de exercerem a profissão com liberdade, sem receio de desagradar a qualquer autoridade (art. 7º, I, c/c art. 31, §s 1º e 2º, EOAB), o Advogado Público deve observar os preceitos insculpidos na Lei Orgânica da Procuradoria do Estado em que atua, desde que os mesmos lhe assegurem, evidentemente, a necessária independência, afinal, como bem assevera a Procuradora do Estado de São Paulo Mônica de Melo^[4] "a peculiaridade de ter por cliente o ‘Estado’, ao contrário de reduzir a independência e liberdade do advogado público, deveria garanti-las, em respeito ao princípio da moralidade e defesa do interesse público, que torneiam a ação desse ‘cliente’ ".

Por outro lado, na qualidade de agente público, o Procurador do Estado deve obediência aos princípios constitucionais que disciplinam a atuação da Administração Pública : legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF).

Ademais, dada a natureza, complexidade e responsabilidade ligadas à função atribuída ao Advogado Público, este destaca-se como agente público que exerce atividade exclusiva de Estado, submetendo-se, por conseguinte, a uma disciplina jurídico-constitucional peculiar.

De fato, a par de exercer função essencial à administração da Justiça, o Procurador do Estado é responsável, especificamente, pela "representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas" (art. 132, caput, CF), atividade que, evidentemente, não poderá ser objeto de delegação ou terceirização.

Isto porque é vital para o regular funcionamento do Estado Federado que o mesmo atue de acordo com a Constituição e as Leis, daí a indispensabilidade do aconselhamento jurídico por órgão isento. É imperioso, ainda, que o Estado seja defendido em Juízo por profissionais de reconhecida capacidade técnica e que possam ser responsabilizados funcionalmente por ações ilegais, abusivas ou imorais e, em contrapartida, sejam dotados de independência funcional necessária para afastar influências indevidas de governantes e autoridade afins, que comprometeriam a prevalência do interesse público.

Portanto, o Procurador do Estado exerce, inequivocamente, função exclusiva de Estado.

Não é por outro motivo que o legislador constituinte impõe a estruturação da carreira da Advocacia Pública, o ingresso através de concurso público de provas e títulos, com a necessária participação da Ordem dos Advogados do Brasil e a avaliação de desempenho para reconhecimento da estabilidade funcional do Procurador promovida internamente, com supervisão das Corregedorias (art. 132, caput e § único, CF).

Ainda, na qualidade de agente público que exerce atividade exclusiva de Estado, o Procurador há de ser remunerado com subsídio, na forma prevista no artigo 39, § 4º c/c §8º e 135, da CF, sendo certo, ademais, que as hipóteses de perda de cargo por sentença judicial, processo administrativo, avaliação de desempenho (art. 41, CF), ou excesso de despesa com pessoal (art. 169, CF), serão pautadas por critérios e garantias especiais, mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório, na forma estabelecida pelas leis referidas no inciso III, do artigo 41 e no § 7º do artigo 169, da Lei Maior.

Nessa esteira, aliás, no Projeto de Lei n. 43/99, que disciplina a perda do cargo do servidor público estável por insuficiência de desempenho, em tramitação no Congresso Nacional, está previsto que o Advogado da União e o Procurador da Fazenda Nacional desenvolvem atividades exclusivas de Estado, motivo pelo qual a avaliação de desempenho destes profissionais será realizada por integrantes da carreira e a perda do cargo por insuficiência de desempenho só será decretada após processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa, o qual, por seu turno, só é instaurado se for constatada a insuficiência de desempenho por 3 (três) vezes, consecutivas ou alternadas, no período de 5 (cinco) anos.

Sendo evidente a simetria entre as funções exercidas pelos Advogados da União e Procuradores da Fazenda Nacional e os Advogados do Estado, não há dúvida de que estes últimos serão qualificados pelo legislador infra-constitucional como profissionais que desempenham funções exclusivas de Estado e, conseqüentemente, destinatários de regime jurídico revestido de garantias especiais.

Traçado, singelamente, o perfil constitucional da Advocacia Pública, voltamos nossa atenção ao estudo da maneira pela qual as diversas unidades federadas acolheram as regras e princípios cristalizados no texto supremo no que respeita à disciplina jurídica da instituição.

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III – A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA NOS ESTADOS-MEMBROS

O Brasil adota a forma de Estado Federal, consistindo a federação brasileira na união de coletividades regionais designadas por Estados federados, Estados-membros ou simplesmente Estados, que são dotados de autonomia, concebida como governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal^[5].

Destarte, as várias Assembléias Legislativas detêm poder constituinte derivado do texto supremo para editarem Cartas Constitucionais, com incidência nos respectivos territórios e populações.

Sob esse enfoque, e considerando que o tratamento dispensado à Advocacia do Estado pelo texto supremo "é sumário, deixando-se à lei complementar federal, às Constituições Estaduais e às legislações estaduais a tarefa de produzir um maior detalhamento"^[6], é mister investigar de que maneira os Estados-membros, no exercício de seu poder constituinte derivado, estruturaram as respectivas Procuradorias Estaduais.

De início, verificamos que a quase totalidade das Constituições Estaduais designam como função do Advogado Público a representação judicial e extrajudicial do Estado e a consultoria jurídica do Poder Executivo^[7], embora o Texto Supremo determine que ambas as atividades devam ser exercidas em benefício da unidade federada.

Constatamos, de pronto, a ausência de primor técnico dos legisladores estaduais, afinal, é diversa a função de prestar aconselhamento jurídico ao Estado, como ente político autônomo, dotado de personalidade jurídica própria, e ao Poder Executivo que, não raro, é personificado na pessoa do Governante.

Ora, não se pode admitir que a atividade do Advogado Público tenha como destinatário a pessoa do Governante. Nesse sentido, inclusive, é elucidativo o teor do voto do Ministro Celso de Melo, proferido na ADIN n. 127 – Governo do Estado de Alagoas X Assembléia Legislativa – nos termos do qual:

"A intervenção do Procurador Geral do Estado, destinada a suprir a ausência de capacidade postulatória do Governador, em processo no qual este – e não o Estado de Alagoas – figura como autor, desatende a própria finalidade institucional que motivou a criação deste órgão jurídico.

(...)

O Governador do Estado não pode tomar para si, patrimonializando-se como mera projeção pessoal do Chefe do Poder Executivo, um órgão público concebido pela Constituição local como depositário da magna prerrogativa de representar, em juízo, o próprio Estado – pessoa jurídica de direito público interno."

A melhor técnica legislativa, portanto, seria a de especificar o Estado como ente beneficiário da atividade de aconselhamento jurídico do Advogado Público ou, alternativamente, na melhor forma prevista nos textos constitucionais dos Estados de Goiás, Rio de Janeiro e Ceará, conferir à Procuradoria do Estado a atribuição de fiscalizar a legalidade dos atos do Poder Executivo, verdadeira função de controle interno da ação administrativa.

Por outro lado, a maior parte das Constituições Estaduais reconhecem ao Governador do Estado a prerrogativa de escolher o Chefe da Procuradoria Geral fora da instituição^[8].

Essa circunstância afigura-se, entretanto, inadmissível ante o teor da Lei Suprema, pois, como acentua a Procuradora do Estado de Goiás Sandra Regina Maria Ferreira Dantas^[9]:

"O procurador-geral exerce a advocacia pública e não pode ser um mero administrador do órgão. Entre as suas atribuições, têm-se, como principais, a representação judicial e a consultoria jurídica. Ele representa a entidade, dentro e fora do seu território, perante juízos ou tribunais, propõe ação, determina providências judiciais ou extrajudiciais, define o pólo ativo e o passivo nas ações a serem propostas pela Procuradoria-Geral do Estado, aprova os pareceres emitidos e, principalmente, delega competência aos demais procuradores. A competência para representação judicial e a consultoria jurídica é outorgada constitucionalmente, apenas e exclusivamente, aos procuradores organizados em carreira e na qual o ingresso depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. Portanto, a competência do procurador do Estado tem fundamento constitucional. Mas somente o tem o procurador do Estado de carreira. O Procurador Geral deve, necessariamente, ser da carreira, porque somente pode delegar competência quem tem competência."

Constatamos, assim, o divórcio entre a disciplina constitucional federal e a adotada pelas Constituições Estaduais, no que concerne às funções institucionais atribuídas à PGE e o modo de escolha do Procurador-Geral do Estado.

Porém, em que pese as incongruências apontadas, verificamos, inversamente, que existem inúmeros dispositivos nas Constituições Estaduais qualificando a Advocacia do Estado como instituição essencial à Administração Pública Estadual^[10], de natureza permanente^[11], e cuja atuação é orientada pelos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público.^[12] E, ainda, prevêem a atividade da Advocacia Pública como privativa dos Procuradores do Estado^[13], e, consequentemente, insuscetível de ser atribuída a entidade diversa, como, de resto, vem sinalizando nossa Corte Suprema^[14].

Outrossim, em algumas Constituições Estaduais existe previsão expressa de que a Procuradoria do Estado terá quadro próprio de pessoal para serviços auxiliares, organizados em carreira^[15], assegurando, com isso, que os Procuradores do Estado voltem sua atenção exclusivamente para o desempenho da atividade fim da instituição, para cujo exercício, aliás, já é reconhecida a sobrecarga de trabalho em inúmeros Estados-membros.

Paralelamente, parte dos textos constitucionais confere ao Procurador do Estado o poder de requisitar das autoridades e servidores da Administração Pública certidões, informações, processos administrativos, documentos e diligências necessários ao fiel cumprimento de suas funções^[16].

Todos esses dispositivos guardam inteira consonância com o desenho institucional da carreira traçado pela Constituição da República, sendo salutar sua previsão nos textos constitucionais das unidades federadas.

Noutro giro, em algumas unidades federadas é reconhecida a autonomia funcional, administrativa e financeira da Procuradoria Geral do Estado^[17], inclusive com a prerrogativa de elaboração da proposta orçamentária^[18].

Esses dispositivos, embora não encontrem respaldo expresso na Constituição da República, não contrariam qualquer princípio do texto supremo, pois, como iremos demonstrar nos capítulos seguintes, a autonomia funcional, financeira e administrativa é conditio sine qua non para o pleno exercício das funções constitucionais confiadas à Advocacia do Estado.

De toda sorte, na redação da proposta de Emenda à Constituição n. 96-B de 1992^[19], que introduz modificações na estrutura do Poder Judiciário, consta a inserção de um parágrafo segundo no artigo 132 da Constituição Federal, nos seguintes termos: "Às Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal são asseguradas autonomia funcional e administrativa, e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º."

Consolidada a modificação da Constituição da República, portanto, será prescindível a previsão expressa nas Constituições dos Estados-membros acerca da autonomia financeira das Procuradorias Gerais.

Finalmente, destacamos alguns dispositivos constitucionais que conferem aos Advogados do Estado um feixe de garantias mais denso, prevendo a inamovibilidade^[20], a irredutibilidade de vencimentos^[21], a vitaliciedade^[22] e a possibilidade de escolha do Procurador Geral através de listas elaboradas por processo eletivo pelos Membros da Carreira^[23].

Não hesitamos em afirmar, que, afora a garantia da vitaliciedade, que esbarra na vedação implícita do § único do artigo 132 da Constituição Federal, as demais encontram fundamento de validade na Lei Maior, como forma de garantir a autonomia e a independência funcional do Advogado do Estado.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, instado a manifestar-se sobre o tema, vem posicionando-se no sentido de não reconhecer a constitucionalidade das previsões em destaque, embora todas as decisões tenham sido proferidas em sede cautelar, e, não raro, por maioria de votos.

Assim é que, na ADIN n. 127, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas em face da Assembléia Legislativa local, foi suspensa a eficácia dos dispositivos da Constituição Alagoana que asseguravam a elaboração de lista sêxtupla, por eleição entre os Membros da Carreira, para ulterior escolha do Procurador-Geral do Estado pelo Chefe do Poder Executivo. A tutela liminar foi deferida sob o singelo argumento de que a unidade federada não detém competência para alargar o feixe de garantias conferidos pelo texto supremo aos servidores públicos. No mesmo sentido é a decisão liminar proferida na ADIN n. 291, proposta pela Procuradoria Geral da República em face da Assembléia Legislativa de Mato Grosso.

Igualmente, na ADIN n. 1246 (Procuradoria Geral da República X Assembléia Legislativa do Paraná), a Corte Suprema houve por bem suspender a eficácia do artigo 125, § 2º, da Constituição Estadual Paranaense que assegurava inamovibilidade aos Membros da Procuradoria Geral do Estado, entendendo que o mesmo tolhia prerrogativas do Chefe do Poder Executivo.

Na mesma esteira, na ADIN n. 145 (Governador do Estado do Ceará X Assembléia Legislativa local), foi suspensa liminarmente a eficácia do dispositivo constitucional assecuratório da irredutibilidade de vencimentos e paridade remuneratória com o Membros do Parquet.

É forçoso consignar, todavia, que a análise perfunctória que nossa Corte Constitucional tem dispensado à disciplina jurídica da Advocacia Pública, no tema específico de suas garantias e prerrogativas, não se coaduna com vários princípios constitucionais implícitos, contidos na Constituição da República, como exporemos nos tópicos subseqüentes.

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IV - FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA ADVOCACIA PÚBLICA

4.1 - Os Princípios Constitucionais

O termo "princípio (do latim principium, principii) encerra a idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, ponto de partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer"^[24].

Os princípios são diretrizes, isto é, os nortes do ordenamento jurídico. Princípio é começo, alicerce, ponto de partida. A melhor doutrina presta grande auxílio na compreensão da matéria:

Num edifício, mais importante que as portas e as janelas são as vigas mestras e os alicerces. Caso destruirmos uma porta, ou uma janela não há abalo em sua estrutura, o que não ocorrerá se destruirmos os alicerces. Pois bem, tomadas as cautelas que as comparações impõem, estes alicerces e estas "vigas mestras " são os princípios jurídicos objeto de nosso estudo ^[25].

Geraldo Ataliba debruçou-se longamente sobre o tema dos princípios e apresentou farto material:

"O sistema jurídico – ao contrário de ser caótico e desordenado – tem profunda harmonia interna. Esta se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez submetem outras (...)" ^[26].

Roque Antonio Carrazza leciona:

"Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam" ^[27].

Pouco importa se implícito ou explícito, o que importa é se existe ou não. "De ressaltar, com Souto Maior Borges, que o princípio explícito não é necessariamente mais importante que o princípio implícito. Tudo vai depender do âmbito de abrangência de um e de outro, e não do fato de um estar melhor ou pior desvendado no texto jurídico"^[28].

Os princípios implícitos "ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço de efeito indutivo para percebê-los e isolá-los ^[29]", salienta Celso Bastos que eles "vêm embutidos no contexto das diversas regras"^[30].

Paulo de Barros Carvalho concorda com Roque Carrazza e com Souto Maior Borges, que esclarece que entre os princípios implícitos e os expressos "não se pode falar em supremacia"^[31]. É dizer, ambos retiram fundamento de validade do mesmo texto jurídico.

No dizer sempre expressivo de Celso A. B. de Mello:

"Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre as diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico"^[32].

São (os princípios) encontráveis em todos escalões da "pirâmide jurídica". As normas devem ser aplicadas em sintonia com os princípios, dada sua função informadora dentro do ordenamento jurídico.

Os princípios jurídicos atuam como "vetores para soluções interpretativas" (C. A. Bandeira de Mello) e os constitucionais compelem o jurista a direcionar seu trabalho para as "idéias-matrizes" contidas na Constituição da República Federativa do Brasil.

"Roque Carrazza acompanha Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello na analogia de que o sistema jurídico ergue-se como um grande edifício, onde os princípios são comparados aos ‘alicerces’ às vigas mestras" ^[33].

Não há princípio isolado, eles apresentam-se sempre com outras normas e princípios que lhes dão equilíbrio e proporção e lhes reafirmam a importância.

Geraldo Ataliba também a isso se reportou, recordando Ferrara, para quem:

"... um princípio jurídico não existe isolado, mas acha-se em íntima conexão com outros princípios. O direito objetivo, de fato, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados e subordinados, no qual cada um deles tem um lugar próprio’.

Os princípios, então, organizam plexos caóticos, não apenas no direito, mas em vários segmentos do conhecimento humano, permitindo sua sistematização"^[34].

Diversos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, vinculam a atividade do Procurador do Estado, como os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e indisponibilidade do interesse público.

No presente estudo abordaremos, mais especificamente, os princípios da indisponibilidade do interesse público e da legalidade.

4.2 - O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

O Princípio da Indisponibilidade do interesse público não encontra previsão expressa na Constituição Federal, fato que não é de maior relevância, já que como dissemos alhures com apoio na lição de juristas de escol, pouco importa se um princípio é implícito ou explícito.

Consoante o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da indisponibilidade do interesse público é:

"(...) um verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último.

É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados" ^[35].

Constitui o princípio em testilha uma garantia em benefício não só da Administração Pública, mas também de toda a coletividade, inclusive dos administrados.

Mas no que consiste o que se convencionou chamar de interesse público primário? No interesse do Estado enquanto administrador? Ou no interesse da coletividade?

A doutrina italiana^[36] apresenta a divisão do interesse público entre primário e secundário. O interesse público primário é o interesse da coletividade, pode ser identificado com o interesse da sociedade, é o interesse do bem geral, ou da observância da ordem jurídica a título de bem tratar o interesse da coletividade. Já o interesse público secundário é aquele do Estado enquanto administração, ou seja, "o modo como os órgãos governamentais vêem o interesse público"^[37]. Nem sempre o primeiro coincide com o segundo. Caso haja incompatibilidade entre eles os interesses públicos secundários não são atendíveis, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello^[38], sob pena da Administração Pública "trair sua missão própria razão de existir "^[39].

Exemplo do interesse público secundário, segundo a melhor doutrina^[40], consiste na conduta de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que devidas, ou de cobrar tributos indevidos. Nestas hipóteses a Administração Pública tem o dever de indenizar, já que a ordem jurídica, assim dispõe, não obstante o interesse do governante ser em sentido contrário.

Vale lembrar que :

"A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis" ^[41].

As precisas lições transcritas nos permitem concluir que não há outra opção ao agente público que não seja agir sempre buscando atender o interesse público primário, é dizer a vontade estatal consagrada na lei, por isto se diz que a "Administração e suas pessoas auxiliares têm caráter meramente instrumental"^[42].

Nota-se que não está ao talente do agente público optar pelo interesse público primário ou secundário, ele está adstrito, estritamente vinculado ao interesse público primário, sem qualquer discricionariedade.

4.3 - O Princípio da Legalidade na Administração

No Estado de Direito todos estão submetidos à Constituição e as leis, ninguém está acima delas, seja qual for a condição econômica, agente público ou não, todos devem respeito aos superiores ditames constitucionais e legais. Nele, as regras jurídicas devem ser obedecidas por todos, governantes e governados, independente do credo, posição social, cor, raça.

Nesse cenário, "o princípio da legalidade da administração, sobre o qual insistiu sempre a teoria do direito público e a doutrina da separação de poderes, foi erigido, muitas vezes, em ‘cerne essencial’ do Estado de direito. Postulava, por sua vez, dois princípios fundamentais : o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo os direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva da lei apontam para a vinculação político-constitucional do poder executivo"^[43].

No Estado brasileiro, o art. 37 da Constituição Federal determina que:

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade... ".

Destarte, a Administração Pública deve dar cumprimento à vontade popular, contida na lei^[44], conforme o mandamento constitucional em destaque.

Enquanto o particular tem direito a fazer tudo aquilo que a lei não proíbe^[45], a Administração somente pode fazer o que a lei lhe determina ou autoriza, antecipadamente. Trata-se do chamado princípio da conformidade com as normas legais, explicado por Roque Antonio Carrazza^[46], que exige que a Administração Pública só atue "depois de uma intervenção do legislador que haja traçado o modelo prefigurativo de suas ações futuras"^[47].

Para assegurar que a Administração Pública adote conduta pautada pelo primado da legalidade, é imperiosa a existência de mecanismos de controle interno, a par do controle externo exercido pelo Poder Judiciário, com fulcro no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

E, dentre as instituições incumbidas de zelar pela prevalência da legalidade, dentro da perspectiva de controle interno da atividade administrativa, destaca-se a Procuradoria Geral do Estado, incumbida expressamente das tarefas de prestar consultoria jurídica e promover a representação judicial das respectivas unidades federadas (art. 132, CF).

Nessa ótica, buscamos, a seguir, explicitar a correlação lógica existente entre os princípios constitucionais acima apontados e a necessária garantia da independência e autonomia funcionais dos Membros da Advocacia Pública.

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V – A INDEPENDÊNCIA E A AUTONOMIA FUNCIONAL DO PROCURADOR DO ESTADO COMO DECORRÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA

O Procurador do Estado no exercício de seu mister não age em nome próprio, mas sim do ente federativo que representa. Trata-se de membro da Administração Pública e, nesta qualidade, somente pode atuar secundum legem, nunca praeter legem ou contra legem^[48], buscando sempre atender ao interesse público primário, já que não atua em nome próprio.

Não está ao talante do Procurador do Estado optar pelo interesse público primário ou secundário, ele está adstrito, estritamente vinculado ao interesse público primário, sem qualquer discricionariedade.

Bernardo Sesta salienta: "mas a característica especial da Advocacia do Estado sobressai, evidentemente, no que diz respeito ao patrocínio judicial do interesse público, porque nessa atividade, os agentes dela encarregados atuam em nome do Estado" ^[49].

Como bem ressalta Marco Túlio de Carvalho Rocha :

"É suficiente a referência ao Estado para se inferir que no exercício de suas atribuições constitucionais têm os Procuradores de Estado o compromisso maior com a ordem constitucional, seus princípios, suas instituições. Logo, a vontade manifestada pelo administrador, somente interfere na atividade dos representantes judiciais dos Estados, enquanto se mantém nos estritos limites da autorização legal ou constitucional"^[50].

Acrescentamos às precisas lições transcritas que o compromisso assumido pelo Procurador do Estado é com a Constituição Federal e com a lei com ela compatível, não com o Governante ^[51].

A questão que surge é se o Procurador do Estado tem a independência e a autonomia funcional. Está ele adstrito somente aos princípios e as regras constitucionais e legais, no exercício de seu mister? Pode ele agir até contrariamente à vontade do seu superior hierárquico dentro da carreira ou contrariar a vontade do chefe do Poder Executivo?

Antes de adentrar à polêmica, é imprescindível diferenciar a autonomia da independência funcional e, para tanto, recorremos à lição de Hugo Nigro Mazzilli, nos termos do qual a autonomia funcional consiste na "liberdade de exercer o ofício em face de outros órgãos e instituições do Estado"^[52], ao passo que, a independência funcional "é a liberdade com que estes exercem o seu ofício agora em face de outros órgãos da própria instituição"^[53].

É dizer, os Procuradores do Estado têm autonomia funcional, protegendo sua atuação contra a interferência de pessoas ou instituições de fora da Procuradoria Geral do Estado. A independência funcional consiste na liberdade no exercício da atuação do Procurador, sem intervenção de outros órgãos ou membros da própria instituição.

A autonomia funcional caracteriza-se pela "insujeição das procuraturas constitucionais a qualquer outro Poder do Estado em tudo o que tange ao exercício das funções essenciais à Justiça"^[54].

A independência e a autonomia funcional são princípios constitucionais implícitos, e como já dissemos alhures não há hierarquia entre princípios implícitos e explícitos ^[55].

A interpretação dos artigos 1º, 37, "caput", e 132, "caput", todos da Constituição Federal, e do princípio da indisponibilidade do interesse público, nos leva a tal conclusão.

A República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito, nele todas as pessoas, governantes e governados, sujeitam-se ao império da Constituição e das leis. Todos devem respeito às normas válidas e vigentes.

O Procurador do Estado no exercício de seu múnus, como representante da Administração Pública em juízo, deve respeito aos mandamentos constitucionais e legais, e não à vontade do governante em desconformidade com o ordenamento jurídico^[56], já que é Procurador do Estado e não do Governador. Seu compromisso é como a Constituição e com as leis.

Bernardo Sesta afirma:

"O Advogado do Estado, no exercício de sua função básica, não fala ao administrador para assessorá-lo; fala pelo Estado no processo em que este for parte, vinculando-o.

Usando da mesma alocução figurativa antes empregada, o Advogado do Estado, atuando em juízo, expressa, no processo, a vontade do Estado"^[57].

O Procurador do Estado representa a Administração Pública Estadual, que deve apenas cumprir a vontade popular, contida na lei ^[58], conforme o mandamento do artigo 37, "caput", da Constituição Federal, e não a uma manifestação de vontade unipessoal, autônoma, incompatível com a Constituição e com as leis, externada pelo chefe do Poder Executivo, ou pelo seu superior hierárquico.

Impende salientar que o princípio da legalidade deve ser interpretado atribuindo-lhe a máxima efetividade possível ^[59].

Vale lembrar que caso o Procurador do Estado pratique ato inconstitucional ou ilegal ele estará, em tese, sujeito a responsabilização civil^[60], sem prejuízo de responsabilidade criminal e administrativa, conforme o caso.

Ao argumento que o Procurador do Estado somente pode se recusar a cumprir ordem manifestamente ilegal, como qualquer agente público sujeito a relação de hierarquia, contrapomos que o princípio da indisponibilidade do interesse público primário e o princípio da legalidade o impedem de praticar qualquer ato inconstitucional ou ilegal, já que deve prevalecer o bem comum, a paz social, sem a prática de qualquer ato que viole a ordem jurídica, ato este que no futuro será passível de anulação e ensejará ressarcimento ao erário, havendo lesão.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que é excluída a relação hierárquica com relação a "determinadas atividades que, por sua própria natureza, são incompatíveis com uma determinação de comportamento por parte do superior hierárquico"^[61], dentre elas, ao nosso ver, está a atividade exercida pelo Procurador do Estado.

A independência e a autonomia funcional do Procurador do Estado, Advogado Público, foi consagrada, outrossim, na Lei 8.906/94, que por várias vezes dispõe sobre a liberdade no exercício da profissão, sem subordinação hierárquica:

"Artigo 6º. Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho".

O artigo 7º do mesmo estatuto legal dispõe:

"São direitos do advogado:

I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional".

O artigo 18 da Lei 8.906/94, igualmente reforça a independência do Advogado Público:

"A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia".

O Advogado Público deve exercer a profissão com liberdade, nos termos das normas legais ^[62] e com independência ^[63].

A lei é clara " nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão"^[64].

A doutrina tem adotado a tese da independência e autonomia funcional dos Procuradores do Estado.

Josaphat Marinho já defendia em 1983 a independência do Procurador do Estado, esclarecendo que "não lhe cabe cumprir ordens, mas oficiar nos processos, judiciais ou administrativos, com autonomia de deliberação, respeitado o direito ou o interesse sob sua guarda profissional. A medida de sua atuação encontra-se na lei e no amparo do patrimônio ou do interesse público, e não no arbítrio ou no preconceito dos agentes da Administração"^[65].

Patrícia Helena Massa relata que Geraldo Ataliba já anunciava, no IX Congresso Nacional de Procuradores do Estado:

"O advogado do Estado não está obrigado ao patrocínio de interesses secundários da Administração, mas sim, apenas, à defesa do interesse primário, que mereceu tutela legal. Constitui-se, assim, a medida de sua parcialidade/independência"^[66].

Maurício Antonio Ribeiro Lopes entende que a Emenda Constitucional n. 19 "elegeu definitivamente as Procuradorias Gerais dos Estados, inclusive, em órgãos de nível constitucional, no que procedeu com acerto em vista do papel de especial relevância que desempenham aqueles profissionais. Faltou dotá-los de garantias análogas àquelas previstas à magistratura e ao Ministério Público, mas acreditamos que devem ser estendidas as mesmas regras de tratamento a essas carreiras em vista de sua nova posição jurídica" ^[67]. Dentre as garantias conferidas às carreiras mencionadas pelo autor está a independência e autonomia funcional.

Sérgio Andréa Ferreira defende a tese da independência funcional dos Procuradores do Estado, bem como de todos os membros das carreiras indispensáveis à administração da justiça, pelo fato de serem "agentes políticos"^[68]. Segundo o doutrinador as funções essenciais à Justiça, foram inseridas na Constituição Federal, no Título IV, "Da Organização dos Poderes", em capítulo independente, ao lado dos capítulos que tratam dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Acrescenta o citado doutrinador: "ao caracterizar cada um desses organismos políticos, a CF caracteriza-os como instituições, e, assim, como estruturas dotadas de unidade e independência (no art. 127, sobre o MP, tais atributos são expressamente referidos). Aliás, essa individualidade, essa identidade, essa independência é que levaram a retirar essas instituições do âmbito dos Poderes Políticos tradicionais. Mesmo a Advocacia-Geral da União e as Procuradorias locais, nas suas funções de representação das pessoas jurídicas político-federativas, e de consultoria assessoramento jurídico do Poder Executivo, fazem-no com independência funcional e de fora desse Poder ou de qualquer um dos demais"^[69].

Derly Barreto e Silva Filho entende que a autonomia funcional "há de ser entendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de consultoria e representação dos entes políticos independente de subordinação hierárquica (seja a outro Poder, seja aos próprios chefes ou órgãos colegiados da Advocacia Pública) ou de qualquer outro expediente (como manipulação de remuneração) que tencione interferir, dificultar ou impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua consciência e a sua missão de velar e defender os interesses públicos primários, sem receio de "desagradar" quem quer que seja, Chefes de Poderes Executivos, Ministros, Secretários, Advogado Geral da União, Procuradores Gerais de Estados, órgãos colegiados das Procuraturas (v.g., conselhos), chefia mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares" ^[70].

Marco Túlio de Carvalho Rocha em excelente tese não discorda:

"A independência funcional dos Procuradores de Estado resulta também das características peculiares à própria advocacia: beneficia-lhes a garantia estampada no art. 133 da Constituição da República, isto é, são invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Por outro lado, a regulamentação legal da advocacia reflete sua aversão à hierarquia (cf. Lei 8.906, Estatuto da Advocacia e da O.A.B., art. 6º). A lei ao reafirmar a independência do advogado, garantiu a existência da advocacia pois aquele traço lhe é ínsito, como já ensinava o Procurador-Geral do Estado de Minas Gerais, Prof. JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO: "independência quer dizer, gramatical e filosoficamente, liberdade, livre arbítrio, não sujeição a outros, nem a idéias de outros.

E isso mesmo é o que a advocacia naturalmente acaba proporcionando aos que a praticam, porque o advogado a ninguém está sujeito, de ninguém depende, é livre de se determinar, eis que a sua sujeição, via de regra, é a muitos, colocados em situação de se não tornarem um só, e apenas está constrangido a se determinar pelas idéias, concepções, princípios ou rumos que a sua própria inteligência lhe dita como aconselháveis"^[71].

O Ministro Neri da Silveira já externou entendimento favorável à independência funcional dos Procuradores de Estado:

"Penso que o art. 132 da Constituição quis, relativamente à Advocacia de Estado, no âmbito dos Estados-membros e do Distrito Federal, conferir às Procuradorias não só a representatividade judicial, mas, também, o exame da legalidade dos atos, e o fez com a preocupação de atribuir essa função a servidores concursados e detentores do predicamento da efetividade. O grande objetivo foi o exame da legalidade dos atos do Governo, da Administração Estadual, a ser feito por um órgão cujos ocupantes, concursados, detenham as garantias funcionais. Isso conduz à independência funcional, para o bom controle da legalidade interna, da orientação da administração quanto a seus atos, em ordem a que esses não se pratiquem tão-só de acordo com a vontade do administrador, mas também conforme a lei.

Não quis a Constituição que o exame da legalidade dos atos da Administração Estadual se fizesse por servidores não efetivos. Daí o sentido de conferir aos Procuradores dos Estados — que devem se compor em carreira a ser todos concursados — não só a defesa judicial, a representação judicial do Estado, mas também a consultoria, a assistência jurídica. De tal maneira, um Procurador pode afirmar que um ato de Secretário, do Governador não está correspondendo à lei, sem nenhum temor de poder vir a ser exonerado, como admissível suceder se ocupasse um cargo em comissão"^[72].

Norma Kyriakos leciona que são prerrogativas do Procurador do Estado, decorrentes do Estatuto da OAB, Lei 8.906/94 e da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, Lei estadual 478/86, a "independência de pensamento e de expressão"^[73].

Guilherme José Purvin de Figueiredo e Marcos Ribeiro de Barros asseveram que "é ampla a liberdade conferida ao Advogado Público para atuar da forma que entender mais eficaz na defesa da ordem constitucional e do patrimônio público" ^[74].

Além dos argumentos acima expostos existem outros.

Como o Procurador do Estado poderá atuar atendendo aos mandamentos constitucionais dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, e eficiência sem liberdade profissional, sujeito a ordens e ingerências do chefe do Executivo, que poderá interferir diretamente, ou indiretamente, na cobrança de crédito tributário, v.g., em execução fiscal ajuizada em face de seus financiadores de campanha, beneficiando-os, ou até prejudicando seus adversários, com cobranças tributárias ilegais.

Sem as imprescindíveis independência e autonomia funcionais como poderá o Procurador do Estado propor as ações previstas pela Lei de Improbidade Administrativa ^[75] contra o Governador do Estado ou seu Secretário ?

Adotar a tese contrária a ora defendida, inviabiliza o livre exercício das atribuições constitucionais e legais do Procurador do Estado.

As lições da doutrina e os exemplos acima citados nos levam a concluir que a independência e autonomia funcional além de garantia do Procurador do Estado, constituem garantia dos administrados quanto a uma atuação na representação judicial do Estado proba, legal, e impessoal, livre de perseguições e favorecimentos, expressamente e implicitamente vedados pelo ordenamento jurídico.

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VI – CONCLUSÕES

Em decorrência dos princípios constitucionais implícitos e, notadamente, tendo em conta as atribuições de defesa da legalidade e indisponibilidade do interesse público, é imperioso que se assegure ao Procurador do Estado a prerrogativa de atuar livremente, nos termos de sua consciência e da Constituição e das leis, sem subordinação a quem quer que seja.

De tal sorte, no âmbito da organização estrutural das várias Procuradorias Gerais, só há de existir hierarquia administrativa, de modo que o Chefe da Instituição exercerá funções de comando no que concerne à organização dos serviços administrativos, nos termos da lei, sem interferir no trabalho jurídico dos Procuradores do Estado.

Não lhe é lícito avocar funções judiciais atribuídas a Procuradores do Estado, ou formular designações arbitrárias para o exercício de determinadas tarefas. Nem mesmo poderá remover o Procurador do Estado, de maneira injustificada.

Deve-se reconhecer, entretanto, que não existem dispositivos da Lei Maior assecuratórios da independência funcional, que se traduzem, não apenas nas garantias, como a vitaliciedade, a irredutibilidade de vencimentos, o direito de eleger o Procurador –Geral, etc., como pelas vedações.

De qualquer forma, os interesses indisponíveis perseguidos justificam a necessidade de assegurar plena independência funcional aos Procuradores do Estado.

E a independência funcional dos Procuradores do Estado é, seguramente, maior garantia para o próprio cidadão, que terá a certeza de que não haverá ingerências indevidas de autoridades públicas na atuação funcional dos Procuradores do Estado, que poderão atuar, livres de pressões e influências, garantindo o respeito à indisponibilidade do interesse público e do princípio da legalidade e moralidade administrativas.

E, para assegurar tal independência funcional, assecuratória do regular exercício das funções institucionais dos Advogados Públicos, é mister, de início, que as funções atribuídas aos Procuradores do Estado sejam previamente definidas em lei, no caso, as respectivas Leis Complementares que organizam as Procuradorias Estaduais, sendo, por outro lado, expressamente vedado o exercício das funções do Procurador do Estado por advogados que não integrem o quadro da carreira, para cujo ingresso a Constituição impõe prévia aprovação em concurso público de provas e títulos.

Ademais, é necessário que haja a fixação do Procurador em um órgão de atuação específico, criado por lei, de modo que, uma vez investido no cargo, em tal órgão, o Procurador passe a ser legalmente legitimado a exercer as atribuições afetas a tal órgão, e a sua inamovibilidade, salvo interesse público justificado.

De tal maneira, as designações formuladas pelo Procurador-Geral só poderão ocorrer se: houver impedimento legal de ordem administrativa para que o Procurador titular oficie, no caso, v.g., de férias, afastamentos, licenças, etc.; houver impedimento ou suspeição ditados pelas leis processuais civis e, finalmente, por ato excepcional e fundamentado, aprovado previamente pelo Conselho da PGE.

Do mesmo modo, a criação de grupos especiais de Procuradores somente pode ocorrer para o desempenho de serviços auxiliares do Gabinete do Procurador Geral do Estado, não sendo admissível o exercício de atribuições afetas a órgãos de execução específicos, sob pena de violação ao princípio da independência funcional, pois tais grupos especiais não são órgãos de execução criados por lei.

Outrossim, eventuais delegações de funções só serão admissíveis no que concerne à atribuições administrativas; ainda, a avocação, i.e., o fato de uma autoridade chamar a si determinadas atribuições que competiriam originariamente, a um subordinado, são inadmissíveis no que respeita à função institucional típica do Procurador do Estado.

Em suma, no âmbito da Advocacia Pública afigura-se inadmissível falar-se em hierarquia funcional, ou seja, poder hierárquico do Chefe da Instituição no que concerne à atuação processual dos Procuradores do Estado. Só existe a hierarquia para assuntos de ordem administrativa.

Todavia, como, ao menos por ora, não há previsão constitucional expressa de instrumentos assecuratórios das precitadas independência e autonomia, como a inamovibilidade, a previsão legal das funções atribuídas aos vários órgãos de execução da PGE, a escolha do Procurador-Geral por sufrágio entre os Membros da Carreira, a autonomia financeira e administrativa, é mister que as várias Constituições Estaduais e Leis Orgânicas das Procuradorias prevejam as garantias referidas, como decorrência dos princípios constitucionais implícitos que impõem a edição de normas jurídicas concretizadoras da independência funcional do Advogado do Estado.

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NOTAS

1. Deixamos de consultar, apenas, as Constituições Estaduais do Amapá, Amazonas, Piauí, Rondônia e Tocantins.

2. Ética e Direito, Chaim Perelman, p.12.

3. Sérgio Andréa Ferreira, in Comentários à Constituição. p. 12.

4. Ética na Advocacia Pública – Tese apovada no XXV Congresso Nacional dos Procuradores do Estado.

5. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 101.

6. Mônica de Melo, Ética na Advocacia Publica, op. cit.

7. Exceto o texto constitucional da Bahia, do Ceará, de Mato Grosso, do Pará, do Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, que atribuem à PGE a representação judicial e o aconselhamento jurídico do Estado, com destaque para a Constituição de Goiás, que prevê, não a prestação de consultoria jurídica, mas, inversamente, o controle da legalidade dos atos do Executivo pela PGE.

8. O Procurador Geral do Estado é escolhido entre integrantes da carreira somente nos Estados do Pará, São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte, Paraíba, Alagoas e Mato Grosso.

9. O papel do Procurador (Advogado do Estado) diante dos princípios e regras constitucionais atinentes a sua carreira.

10. Estados do Mato Grosso do Sul, São Paulo e Ceará.

11. Distrito Federal e Estados de São Paulo, Paraíba, Alagoas e Ceará.

12. Estado de São Paulo e Ceará e, exclusivamente em relação ao princípio da legalidade, Estados do Acre, Goiás, Rio de Janeiro, Paraíba, Alagoas e Mato Grosso.

13. Estado do Rio de Janeiro, Paraná e Paraíba. As Constituições Estaduais do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul empregam o termo "exclusiva".

14. ADINS ns. 159, 241, 484, 824, 881, 1557 e 1679, no bojo das quais foram concedidas medidas liminares para sustar a eficácia de atos normativos editados por unidades federadas com o escopo de atribuir o exercício de funções típicas da Advocacia Pública a órgãos estranhos à Procuradoria Geral do Estado, em afronta ao artigo 132 da Constituição Federal.

15. Constituições Estaduais do Acre, Goiás, Maranhão e Lei Orgânica do Distrito Federal.

16. São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraíba, Maranhão e Ceará.

17. Acre, Rio de Janeiro, Paraíba e Ceará.

18. Mato Grosso.

19. Aprovada em primeiro turno na Câmara do Deputados.

20. Goiás, Paraná, Paraíba, Ceará e Mato Grosso.

21. Rio Grande do Sul, Paraná, Maranhão, Ceará, Alagoas.

22. Ceará.

23. Alagoas e Mato Grosso.

24. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 25.

25. Exemplo do Prof. Roque Antonio Carrazza, op. cit., p. 31.

26. República e Constituição, p. 5-6, apud Renato Lopes Becho, op. cit., p. 20.

27. Op. cit., p. 31.

28. Roque Antonio Carrazza, op. cit., p. 31.

29. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 90.

30. Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 131.

31. Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 90.

32. Curso de Direito Administrativo, p. 545.

33. Renato Lopes Becho, op. cit., p. 21.

34. Ibidem, p. 21-2.

35. Curso de Direito Administrativo, p. 19.

36. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, p. 197-8, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 22.

37. Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do Ministério Público, p. 60.

38. Op. cit., p. 22.

39. Ibidem, mesma página.

40. Ibidem, mesma página.

41. Ibidem, p. 23.

42. Ibidem, p. 24.

43. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, J. J. Gomes Canotilho, p. 249/50.

44. Afonso Rodrigues Queiró afirma que a "atividade administrativa é atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais", Reflexões sobre a Teoria do Desvio de Poder, p. 19, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 49.

45. Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: para o particular "o que não está por lei proibido, está juridicamente permitido", op. cit., p. 172.

46. Op. cit., p. 165 – nota de rodapé nº 5.

47. Ibidem, mesma página.

48. Neste sentido: Michel Stassinopoulos, Traité des Actes Administratifs, p. 69, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 48, que esclarece que Renato Alessi concorda com tal afirmativa.

49. Mário B. Sesta, Advocacia de Estado: Posição Institucional. Rev. de Inf. Legislativa, nº 117/197.

50. A Unicidade Orgânica da Representação Judicial e da Consultoria Jurídica do Estado de Minas Gerais, p. 20.

51. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ensina: "os Procuradores do Estado, como o próprio nome está a referir, não são – e não devem ser – procuradores de governos", acrescentando, "Procuradores de Estado, não do rei", O Procurador de Estado e o Pensamento Jusfilosófico (percebendo o neoliberalismo), Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 44/100-4.

52. Hugo Nigro Mazzilli, Independência do Ministério Público, in Ministério Público, p. 107.

53. Ibidem, p. 107.

54. Diogo de F. de Moreira Neto, op. cit., p. 27.

55. Neste sentido: Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 90; e Roque Antonio Carrazza, op. cit., p. 31, que cita Souto Maior Borges.

56. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho assevera: "não há que se perder de vista o ‘interesse público’, o qual, ainda que com um conceito vago, não é o suficiente para ser confundido com os interesses privados dos temporários comandantes do Estado", O Procurador de Estado e o Pensamento Jusfilosófico (percebendo o neoliberalismo), Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 44/102.

57. Op. cit., p. 197.

58. Afonso Rodrigues Queiró afirma que a "atividade administrativa é atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais", Reflexões sobre a Teoria do Desvio de Poder, p. 19, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 49.

59. Celso Ribeiro Bastos leciona: "O princípio da máxima eficiência (Canotilho) significa que, sempre que possível, deverá ser o dispositivo constitucional interpretado num sentido que lhe atribua maior eficácia", Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 104.

60. Somente se agir com dolo ou culpa, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal; além das penas cominadas pela prática de ato de improbidade administrativa, previstas pela Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992, pela prática da infração prevista pelo artigo 11 que: " Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade", podendo ser tipificada a conduta por outro artigo, conforme o caso.

61. Op. cit., p. 92.

62. Cf. artigo 7º, inciso I, da Lei nº 8.906/94.

63. Artigo 31, parágrafo 1º, da Lei nº 8.906/94 e artigo 2º, parágrafo único, inciso II, do Código de Ética do Advogado.

64. Artigo 31, parágrafo 2º, da Lei nº 8.906/94.

65. Advocacia Pública, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 21/15.

66. O Papel do Advogado Público na Administração Democrática e o Controle de Legalidade, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 47-48/122.

67. Comentários à Reforma Administrativa, p. 162 (grifo nosso).

68. Sérgio A. Ferreira, Comentários à Constituição, v. 3. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. P. 112-113.

69. Op. cit., p. 12.

70. O Controle da Legalidade diante da remoção e inamovibilidade dos Advogados Públicos, Tese Aprovada no XXIII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, 11/97.

71. A Unicidade Orgânica da Representação Judicial e da Consultoria Jurídica do Estado de Minas Gerais, p. 21.

72. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 881 (medida liminar), 02.08.1993, grifo nosso.

73. Procuradores do Estado: Função Essencial à Justiça, in Formação Jurídica, p. 159.

74. O ADVOGADO PÚBLICO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE, página do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública na internet.

75. Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992, Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.; e Art. 17, A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.; e seu parágrafo 2º: "A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

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