A consumação do ilícito da interposição fraudulenta de terceiros em comércio exterior

O CONCEITO DE INTERPOSIÇÃO FICTÍCIA DE PESSOAS NORMATIZADO PARA A ÁREA ADUANEIRA

Coube assim ao artigo 59 da Lei n° 10.637/02, normatizar o conceito de interposição fictícia de pessoas para a área aduaneira, denominando-o de interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior. O referido artigo alterou a redação do artigo 23, do Decreto-Lei nº 1.455, de 07 de Abril de 1976, que define as infrações que causam dano ao Erário, acrescentando-lhe o inciso V, além de quatro novos parágrafos.

  Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(...)

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 3º  As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.     (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)

§ 4º O disposto no § 3º não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

A legislação apenou a interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior com o perdimento a mercadoria de origem estrangeira quando constatada a:

1. OCULTAÇÃO do sujeito passivo, na condição de real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, MEDIANTE FRAUDE OU SIMULAÇÃO; INCLUSIVE

2. a INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS conceituada na lei como uma presunção decorrente da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em uma operação de comércio exterior.

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AS ESPÉCIES DE INFRAÇÃO.

São detectadas duas espécies de infração:

Ø Infração 1: O uso de interpostas pessoas como instrumento (meio) para dificultar a identificação do responsável (OCULTAÇÃO) por infração contra o sistema tributário nacional (FRAUDES FISCAIS/SIMULAÇÃO).

Ø Infração 2: O uso de interpostas pessoas como instrumento (meio) para dificultar a identificação do responsável (OCULTAÇÃO) por infração contra o sistema tributário nacional (LAVAGEM DE DINHEIRO/SIMULAÇÃO).

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O NÚCLEO DA INFRAÇÃO.

A infração é caracterizada pelo USO DE INTERPOSTA PESSOA em operação de comércio exterior com o propósito de DIFICULTAR A IDENTIFICAÇÃO:

E    DA ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS -  A administração aduaneira deve estar atenta à movimentação de recursos financeiros de origem desconhecida ou não comprovada associada ao uso de interposta pessoa em operação de comércio exterior. Para tanto, vale-se do processo conhecido como "siga o dinheiro" ou "follow the money". Esse é um instrumento poderoso, incorporado à legislação pátria pela Lei nº 9.613/98, que tem por propósito tentar asfixiar financeiramente a organização criminosa, se for o caso.

E    DOS RESPONSÁVEIS POR INFRAÇÃO CONTRA O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL - A Lei nº 8.137, de 1990, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Nesse contexto, a legislação objetivou não só evitar as fraudes fiscais, como também dar maior efetividade na cobrança de tributos buscando identificar o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária.

E    DOS RESPONSÁVEIS POR INFRAÇÃO CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - A Lei nº 9.613, de 1998, dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, bem como sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro. Portanto, tem se também como finalidade não cuidar da questão puramente tributária, mas coibir crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores.

Na prática as três causas se mesclam, e assim existe a hipótese de haver infrações entrelaçadas, mas sempre com o USO DE INTERPOSTA PESSOA COMO INSTRUMENTO (MEIO) PARA DIFICULTAR A IDENTIFICAÇÃO dos responsáveis.

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OS MODOS DE APURAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR.

Essa INFRAÇÃO de natureza ADUANEIRA (uso de interposta pessoas como meio para ocultar os responsáveis pela operação de comércio exterior) pode ser apurada de duas formas:

E    Por AÇÃO DIRETA - nesse caso, o fisco deve provar que houve o processo de ocultação, mediante fraude ou simulação. A ação fiscal deve rastrear a fonte dos recursos aplicados na operação de comércio exterior, verificar a irregularidade na sujeição passiva e identificar a pessoa física ou jurídica responsável. Se for o caso, constatar possível infração fiscal ou contra o sistema financeiro nacional; e

E    Por AÇÃO INDIRETA – o fisco se baseia em ato omissivo do Importador em não comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

Importante assinalar que não existem duas espécies de infrações aduaneiras, mas duas formas de caracterizar a mesma infração aduaneira de ocultação do sujeito passivo da operação de comércio exterior. A depender da situação verificada, a fiscalização pode adotar uma ou outra ação (direta ou indireta).

São essas as duas formas de apuração da infração contempladas no artigo 23, do Decreto-Lei nº 1.455/76:

E    Prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros (Ocultação) – É a constatação da ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável através de fraude ou simulação. Sua inspiração vem da norma geral antielisiva do Parágrafo Único do artigo 116 do CTN, que pode estar relacionada ou não com a legislação que cuida do crime relacionado à ordem tributário e a “lavagem de dinheiro”, responsável por municiar a fiscalização para o combate da interposição fictícia de pessoas em operações de comércio exterior, o que implica na necessidade de comprovação, mediante a demonstração por parte da fiscalização, de quem é de fato o real sujeito passivo beneficiado. Partindo da premissa que quem não tem recursos, só pode estar operando com a ajuda de terceiros, não só pode como deve ser aplicado no trabalho específico o processo conhecido como “follow the money”.

E    Prática presumida da interposição fraudulenta de terceiros - Advém de uma presunção legal, o que acarreta ao importador/exportador a necessidade comprovar a origem, disponibilidade e a transferência, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. Sua inspiração vem não só da norma geral antielisiva já citada, como também do artigo 1º da Lei nº 9.613/98 e municia a fiscalização com um mecanismo de controle para coibir a prática, pelo sujeito ocultado, do crime relacionado à “lavagem de dinheiro” por sucessivas operações internacionais, podendo estar relacionado com outras irregularidades tributárias, como por exemplo, fraude no preço/valor declarado (sub ou superfaturamento).

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EFEITOS DA INFRAÇÃO.

Pena de perdimento - se a mercadoria em situação irregular for localizada, ou não tiver sido consumida ou revendida que  possui o efeito de atingir diretamente o real adquirente de bens importados, ou outra pessoa física ou jurídica responsável pela infração, que se encontrava oculto aos olhos da fiscalização. Nesse sentido, não há que se cogitar em multa.

Multa equivalente ao valor aduaneiro - quando a mercadoria passível de perdimento não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida.

Como dito, a aplicação da pena de perdimento de bens possui efeito que atinge diretamente a pessoa física ou jurídica responsável pela infração, que se encontrava oculto aos olhos da fiscalização.

Assinala-se assim que:

E    A nova redação do § 3º, do artigo 23, do Decreto-Lei nº 1.455/76, dada pela Lei nº 12.350/10, que substituiu a redação da originariamente dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002, estabelece, na ocorrência de ocultação, mediante fraude ou situação, um de dois procedimentos:

1. pena de perdimento; ou

2. aplicação da multa específica.

Assim a partir dessa nova redação, a pena de perdimento não mais se converte em multa equivalente ao valor aduaneiro.

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A CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO DA PRÁTICA EFETIVA DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS

Uma discussão se trava quanto à forma de constatação da consumação do ilícito na prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros: seria esse um ilícito que exige a constatação de um dano efetivo material ou a mera conduta da ocultação do sujeito passivo bastaria para a sua configuração?

- A corrente do ilícito de mera conduta

Os adeptos da corrente que consideram a prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros um ilícito de mera conduta entendem que o texto do inciso V, do artigo 23, do Decreto-Lei nº 1.455/76 descreveu uma ação que a própria Lei tratou de equiparar (considerar) um dano ao Erário. Sua ocorrência, a ocultação do sujeito passivo, por si só já configura o ilícito independente de qualquer resultado.

Essa conduta implicaria por si só na burla aos controles aduaneiros. O fato de não identificar aos órgãos competentes pela administração do comércio exterior pessoa ou empresa responsável pela importação ou exportação representa a consumação do delito, sendo justamente essa a fraude ou simulação que o texto do inciso se refere, consoante o disposto no artigo 72 da Lei nº 4.502/64.

Assim, não seria preciso a fiscalização apurar, ou até mesmo apontar, qualquer ganho auferido pela ocultação do sujeito passivo.

O Código Tributário Nacional, ao preceituar a aplicação de sanção por infrações tributárias, utiliza a expressão “independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”, ou seja, desconsidera a intenção do agente ou responsável como pressuposto para a aplicação da devida punição, bem como dispensa a comprovação dos efeitos e extensão dos danos à Fazenda Pública.

A boa-fé alegada, ainda que preponderante, por força do artigo 136 do Código Tributário Nacional, não tem o condão de afastar a responsabilidade por infrações da legislação tributária.

Assim, o legislador consagra a responsabilidade objetiva por atos infracionais tributários, dispensando a Fazenda Pública de perquirir fatos comprovadores da presença do dolo ou da culpa e elementos de materialidade efetiva para aplicar a sanção correspondente.

Isto porque no campo tributário, existe uma estrutura na qual se estabelece uma norma criadora da obrigação tributária (hipótese de incidência + lançamento tributário), de modo que o seu não cumprimento acarretará sanções.

A consumação da prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros para a corrente da mera conduta seria dada pelo seguinte escopo:

Prática Efetiva = Empresa Interposta + Sujeito Passivo Oculto (identificado)

- A corrente do dano efetivo

A corrente do dano efetivo se opõe a corrente da mera conduta. Entendem os adeptos dessa outra corrente que a mera conduta é pautada em dois entendimentos equivocados além de se investir de uma postura leonina. 

O primeiro equivoco reside na própria invocação do artigo 136 do CTN, sem considerar que tal dispositivo excetua no caso de existência de disposição de lei em contrário. Um dispositivo próprio para a exação tributária usado para dirimir a apuração responsabilidade subjetiva ou para definição de responsabilidade, não pode ser aplicado para a interposição fraudulenta de terceiros porque essa possui natureza de ilícito e não de tributo. Sendo sua natureza de ilícito, cuja consumação tem por efeito a aplicação de pena de máxima e não o lançamento do crédito tributário, é indispensável à presença do dolo para sua consumação.

É equivocado também na medida em que a corrente do ilícito de mera conduta passa a considerar a ocultação do sujeito passivo como uma outra presunção de ilícito, de forma semelhante à prevista no inciso III do art. 105 do Decreto-Lei 37/66, onde aí sim a ocultação é por si só o núcleo da hipótese de caracterização de dano ao Erário. Mas, nesse último caso (inciso III) há que se reconhecer que existe grande potencialidade lesiva, qual seja, de haver a movimentação de bens ocultos às costas do fisco e sem o registro de despacho aduaneiro.

Não é essa a depreensão que se faz da redação do inciso V. Esse entendimento seria cabível caso não constasse do texto a expressão ... mediante fraude ou simulação. A disposição expressa, tal como previsto no § 2º, art. 94 do Decreto-Lei 37/66, leva-nos a concluir que no caso de prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros a responsabilidade é subjetiva.

Evidente que o legislador não quis se contentar com a descrição da prática da ocultação do sujeito passivo. Ele exige no próprio texto do dispositivo a presença da fraude ou simulação, que não pode ser presumida sem expressa autorização legal. A norma visou apenar aqueles que têm a intenção deliberada de manejar a sujeição passivo ou as pessoas indicadas no comando legal, à semelhança do que prevê o inciso XI do art. 105 do Decreto-Lei nº 37/66, onde é necessário comprovar a prática do dolo que resulta na minoração de recolhimento de tributos incidentes na importação.

A corrente do dano efetivo entende que no caso da prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros, cabe à fiscalização dissecar as entranhas das transações comercias realizadas, com clara indicação da empresa interposta e do sujeito passivo oculto, seus elos e suas implicações nocivas seja para o Erário seja para o mercado interno.

Entende ainda que esse conjunto de implicações precisa ser apresentado e descrito pela fiscalização na elaboração do Auto de Infração, até mesmo para se atender a exigência contida nos elementos subjetivos do  tipo:  fraude ou simulação.

A configuração da prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros para a corrente do dano efetivo seria dada pelo seguinte escopo:

Prática Efetiva =  Empresa Interposta + Sujeito P. Oculto (identificado) + vantagem indevida

A Consumação do Ilícito da Prática Presumida da Interposição Fraudulenta de Terceiros

- A Corrente do Ilícito de Mera Conduta

De início, invoca-se o seguinte brocardo jurídico: “O que o legislador não restringe não cabe ao interprete fazê-lo.” O caput do artigo 23, do Decreto Lei n° 1.455/76, define como “dano ao Erário” um rol de condutas descritas ao longo de seus cinco incisos.

O legislador estabeleceu uma presunção e dessa presunção decorre a inversão do ônus da prova. Assim, para a consumação do ilícito basta a conduta omissiva por parte do infrator, não sendo necessária a demonstração pela fiscalização da burla aos controles aduaneiros, a intenção do infrator e tampouco a descrição de ganho ou vantagem auferidos.

O requisito da comprovação pelo importador/exportador da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operações de comércio exterior pode ser interpretado de dois modos:

1.  Uma inversão do ônus da prova determinada pelo próprio legislador;

2. Outro requisito a ser demonstrado pelo importador/exportador para poder usufruir do seu direito de operar no comércio exterior, a exemplo de sua habilitação no Sistema Radar.

Assim, para a consumação do ilícito basta a conduta omissiva por parte do infrator, não sendo necessária a demonstração pela fiscalização da burla aos controles aduaneiros, a intenção do infrator e tampouco a descrição de ganho ou vantagem auferidos.

- A corrente do dano efetivo

Essa corrente defende que a pena de perdimento aplicada com fulcro no §2º, do artigo 23, do Decreto Lei n° 1.455/76 só se consumaria a partir da configuração de um dano efetivo, aqui configurado como a comprovação da conduta praticada ao fito de ocultar dinheiro ilícito, fruto de crime antecedente.

Entende-se que essa corrente não pode prosperar em função dos motivos já expostos, seja pelo foco da inversão do ônus da prova atribuído pelo legislador, seja pelo foco de ser essa mais uma condição necessária para se importar/exportar no Brasil.

Mas, sobretudo pelo fato de que ao se dar azo à tese do dano efetivo para a configuração da prática presumida da interposição fraudulenta de terceiros se retira da fiscalização aduaneira instrumento fundamental para reprimir crimes de “lavagem de dinheiro” em operação de comércio exterior.

Para tanto, por essa ótica, seria necessário a comprovação de que os recursos que financiam a operação de comércio exterior é dinheiro ilícito, fruto de crime antecedente, comprovação essa de que dependerá da ação de outra autoridade, até por ser função estranha às competências da Receita Federal do Brasil .

A depender dessa comprovação, a fiscalização aduaneira simplesmente estaria alijada de agir em um campo de atuação que o próprio legislador reconheceu como sensível à área penal, através do inciso III, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98, e sabedor disso redigiu o §2º, do artigo 23, do Decreto-Lei n° 1.455/76 no formato em que ele se encontra.