As entidades familiares na Constituição

1.Introdução ao tema.

Com a constitucionalização do Direito Civil^[1], trazida após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o Direito de Família sofreu consideráveis modificações, passando a ser interpretado em sua relação com a Constituição e não os dispositivos constitucionais adequando-se aos dispositivos da codificação. Neste contexto, o constituinte, estabeleceu parâmetros disciplinadores do reconhecimento da família como base da sociedade, disciplinou seus efeitos e as obrigações do Estado de proteção à família, bem como, equiparou-lhe algum instituto, dando-lhes a designação de entidades familiares.

Sua enumeração se encontra no artigo 226 da Carta Magna, sendo que em seus parágrafos, identifica-se às formas de entidades familiares: a união estável ( 226, parágrafo 3º.), a família monoparental ( 226, parágrafo 4º.) e no caput, a família decorrente do casamento.

Porisso impõe uma indagação: existem só as entidades familiares enumeradas na parte da carta constitucional que trata da família ou podem existir outras formas de entidades familiares admitidas pelo legislador constitucional, mas que não estão explicitamente enumeradas?

A resposta desta indagação, é que nos propomos realizar.

Não resta a menor sombra de dúvida que a relação contida no artigo 226 da Constituição Federal é meramente enunciativa. Ali não se trata de ¨numerus clausus", mas sim, de exemplificação das entidades familiares, as quais, o legislador quis proteger, sem, contudo, afastar a existência ou reconhecimento de outras relações que ao Estado, coubesse proteger. Além do mais, não excluiu expressamente a Constituição, a existência de outras entidades familiares, o que poderia ter feito, embora causasse uma contradição entre os dispositivos contidos na parte relativa à família e os princípios estabelecidos no preâmbulo da Carta.

Este é o ponto nodal da questão. No nosso entender, o Preâmbulo estabelece os princípios norteadores do Estado, formando com Princípios Fundamentais, as cláusulas pétreas da Constituição. Aqui se encontra a enunciação do constituinte dos objetivos a serem alcançados com a Carta Constitucional, sendo que no dizer de Pedro Calmon^[2] "Está longe de ser uma frase inócua. Não é simplesmente um conceito doutrinário à margem, portanto fora do texto: serve para o esclarecer como um solene e antecipado compromisso".

Deste modo, ao estabelecer no seu preâmbulo que instituía um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos, ficaram clara a intenção do legislador constitucionalista em firmar estes princípios, não podendo o corpo constitucional, limitá-los ou excluí-los.

E mais ainda, a Carta, quando tratou dos princípios fundamentais, voltou a ratificar como cláusula pétrea e fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana (artigo 1º., inciso III) e mais adiante, com o Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, erigiu a igualdade entre homens e mulheres (inciso I), a uma garantia individual de tratamento igualitário, o que afasta a possibilidade de qualquer exclusão, mesmo em se tratando de entidade familiar.

Assim, com base nos dispositivos constitucionais citados, fundamenta-se nosso estudo.^[3]

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2. AS FORMAS EXPLICITAMENTE CONTIDAS NA CONSTITUIÇÃO.

Anteriormente, somente o casamento merecia a proteção constitucional, como único e exclusivo modelo de formação familiar, fonte de direitos e de obrigações recíprocas, assim consagrado nas Cartas Políticas que antecederam a atual.

A Constituição Federal de 1988, porém, estabeleceu nova ordem jurídica, promovendo substanciais inovações, mormente no campo do Direito de Família, especialmente no que concerne a amplitude do conceito de entidade familiar, de tal modo que no seu bojo, foram abrigados não somente o casamento, a sociedade conjugal legalmente formada pelo homem e pela mulher, como também a união estável e a chamada família monoparental.

Tão significativa modificação, deve-se à renovação dos valores sociais que conduziram à consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como cláusula pétrea inserida no inciso III do art. 1º da CF/88, logrando alterar, com profundidade, o conceito da família tradicional, admitindo-se desde então como vínculo principal à afetividade, dessa maneira desprezando-se o caráter econômico e procracional de que se revestia. Isso sem olvidar os princípios básicos da liberdade e da igualmente em que se encontra baseada a família moderna no contexto do chamado Estado Social.

Bem define essa nova linha de entendimento a seguinte lição de GUSTAVO TEPEDINO:

"... é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social." (obra citada, p.328)

Não é exime de crítica, contudo, o tratamento igualitário que o texto constitucional dispensa ao casamento e ao concubinato.

O que se observa, no entanto, é que o novo ordenamento proporcionou uma proteção ainda maior à família, eis que respeitadas as diversas formas em que foi constituída e a sua destinação, que atina com "o desenvolvimento da personalidade de seus membros, fundamentada nos princípios específicos do pluralismo das entidades familiares e da afetividade" (Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, in Inserção Da Família no Âmbito Constitucional, artigo citado, p. 26)

2.1. O casamento.

Durante muito tempo, a família legitimamente protegida somente poderia ser constituída através da instituição do casamento, nos moldes aproximados da secular definição de Modestino, cujo conceito traduz a influência da cultura judaica-romano-cristã:

"Nuptiae sunt conjunctio maris et faminae et consortium omnes vitae; divini et humani juris comunicatio." (Digesto, 23, II, fr. I)

O art. 226 da Carta Política em vigor, porém, ao estabelecer que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", inovou especialmente no § 3º do referido dispositivo ao acrescentar: "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Não houve, com a extensão desse tratamento privilegiado, demérito da instituição do casamento, considerando-se que cuidou o constituinte de preservá-lo na sua posição de destaque como modelo básico de relação familiar, para cuja formação exige-se ato jurídico solene, pressuposto indispensável de sua realização. E esse prestígio resta evidente quando se trata dos parágrafos do citado art. 226, todos eles alusivos ao casamento civil, mesmo quando reconhece a união estável como entidade familiar, eis que indica a sua possibilidade de conversão.

Não se confundem, portanto, casamento e união estável, e tanto constituem entidades diferenciadas, repita-se, que se abriu caminho para a conversão desta ao tradicional padrão familiar. E tal diferença tanto mais aflora quando se atenta para sua origem decorrente de uma relação de fato, que, por sua vez, se identifica ao longo do tempo. O casamento, como precisamente coloca a Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, de imediato "gera o" "estado matrimonial", em que os nubentes ingressam pela vontade, mas sua forma nasce da lei, que estabelece suas normas e seus efeitos" (in artigo intitulado "Casamento: nem direitos, nem deveres, só afeto", publicado na Revista do Instituto Interdisciplinar de Direito de Família, p. 110)".

À família legítima constituída pelo casamento, mesmo ao diante das substanciais modificações ocorridas, são atribuídos deveres que, afora aqueles ditados pelos usos, costumes, religião, moral, etc., continuam sendo os relacionados no art. 231 do Código Civil Brasileiro, os chamados efeitos jurídicos, compreendendo fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação da prole. Além desses, tem-se a emancipação do cônjuge menor de idade, o ingresso na ordem sucessória e a imediata vigência do regime matrimonial. Do dever de mútua assistência decorre o direito a pensão alimentícia na hipótese de dissolução do casamento, adstrito à apreciação das circunstâncias do momento, quais sejam, a necessidade do alimentando e as possibilidades do alimentante.

Sob o apanágio dos princípios da dignidade humana, da igualdade e da liberdade, em que se baseia ao lado daqueles específicos que dizem respeito ao pluralismo das entidades familiares e à efetividade, restaram também estabelecidas na CF/88 a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher e a redução do prazo para o divórcio – um ano após a separação judicial e dois anos no caso de comprovada separação de fato. Relevante, igualmente, a possibilidade da dissolução sem culpa do casamento civil (art. 226, § 6º).

Leis posteriores trataram de outros aspectos, sempre na inovadora linha constitucional, quais sejam: a Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, que abrangeu na proteção ao bem de família os utensílios da casa, a Lei nº 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, através da qual foi reduzido para um ano o prazo para a separação judicial, determinando que a mulher retorne ao uso do seu nome de solteira após a conversão da separação em divórcio, ressalvadas as hipóteses de comprovado prejuízo ou de ocorrência de clara distinção entre o seu nome de família e o dos filhos.

Somente com a Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, foi admitido o divórcio, após separação judicial por mais de três anos ou separação de fato que perdurasse por mais de cinco anos, anteriores à sua edição. Logo após, surgiu a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, regulamentando o divórcio. No texto constitucional de 88 reduziu-se o tempo da separação judicial para um ano, bem assim o da separação de fato para dois anos. Já com a Lei nº 7.841, de 17 de outubro de 1989 possibilitou-se a realização de divórcios sucessivos.

2.2 A união estável.

O sistema jurídico nacional, ao objetivo de proteger a família legitimamente constituída, sempre adotou posicionamento no sentido de desconhecer as uniões de fato, e por isso mesmo deixava de amparar aqueles que, inobstante o repúdio que sofriam, mantinham relações sem o vínculo do casamento.

A partir da Constituição Federal de 1988, no entanto, o casamento deixou de ser considerado o único modelo legítimo de união entre o homem e a mulher, eis que no inciso III do seu art. 226 passou a reconhecer como entidade familiar a união estável.

Com efeito, harmonizando-se com a evolução social, como não poderia deixar de ocorrer, o sistema jurídico imperante acabou com a discriminação dantes existente com relação à união fato, desse modo legitimando-a e afastando o tratamento discriminatório que lhe era dedicado tanto no âmbito social como no jurídico.

Condizente com as transformações ocorridas e ensejando perfeita compreensão da atual situação, assim é que o eminente Professor PAULO LUIZ NETTO LÔBO corretamente afirma no seu artigo intitulado "A repersonalização das relações de família" p.74, inserido na apostila do curso:

"O interesse a ser tutelado não é mais o do grupo organizado como esteio do Estado, e das relações de produção existentes, mas das condições que permitam à pessoa humana realizar-se íntima e afetivamente, nesse pequeno grupo social".

A união estável, contudo, se bem que atualmente constitucionalmente protegida, não se confunde com o matrimônio: união estável é ligação entre pessoas de sexos opostos que têm o propósito de vida em comum, facilitando a lei a sua conversão em casamento. Assim é que o novel instituto tem regulamento específico, não sendo extensivos aos conviventes os direitos e deveres expressos no art. 231 do Código Civil Brasileiro, estes afetos tão-somente às pessoas casadas.

Diverge a doutrina acerca da auto-aplicação do inciso III do art. 226 da Constituição Federal/88. O certo, no entanto, é que a regular a matéria inicialmente surgiu a Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, onde disciplinados os direitos sucessórios e alimentares dos conviventes, sendo estes conferidos aos componentes da nova entidade familiar desde que desimpedidos, quais sejam, os solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, cujo relacionamento perdurasse por mais de cinco anos ou do qual tivesse advindo prole comum. O concubinato adulterino estava fora da proteção legal, portanto.

Editada a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que não revogou expressamente a anterior, novo tipo de união estável passou a ser reconhecido, denominando-se "conviventes" os partícipes da relação, dispensando-se o lapso temporal de cinco anos e exigindo-se para tal ser considerada apenas o elemento subjetivo do animus familiae, tal como prescreve o seu art. 1º, in litteris:

"É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Foi afastado, então, o requisito do lapso temporal de cinco anos, protegendo-se de igual modo o concubinato adulterino, competindo à instância judiciária a aferição da caracterização ou não da união estável em cada caso, especificamente.

O novo diploma legal também deu ensejo à conversão da união estável em casamento mediante simples requerimento dirigido ao Oficial do Registro Civil, conversão esta isenta de qualquer solenidade, porém sem prescindir da superação dos impedimentos legais, em cujo momento haverá a opção pelo regime matrimonial de bens.

Análise cuidadosa do texto legal revela que, apesar da exigência de convivência, dispensado se encontra o dever de coabitação, sendo este inerente à condição de casado, enquanto que a expressão duradoura implica em tempo razoável, o bastante para caracterizar o elemento subjetivo do animus familiae. A publicidade, por sua vez, há de revelar-se no grupamento social dos conviventes, enquanto que a continuidade exige permanência na constância do relacionamento.

Com relação à partilha, interessante observar que, no regime da lei anterior, a questão não era disciplinada, o que veio a ocorrer somente com a edição da Lei nº 9.278/96. Assim é que, por presunção, salvo estipulação contrária mediante contrato escrito, os bens adquiridos na constância da união estável, tal como ocorre no casamento com separação de bens, pertencem ao acervo comum dos conviventes, dispensada a comprovação da comunhão de esforços, a ambos igualmente competindo a administração. De considerar que ocorrendo a aquisição de um bem com o produto de outro havido antes da união, o novo substitui o anterior, não sendo comum ao casal. Na meação, presumida com o é a comunhão parcial, o ônus da prova é invertido: incumbe ao convivente comprovar a não participação do outro na formação do patrimônio.

Assim é que as seguintes situações excluem a comunicação dos bens, a saber: quando a aquisição ocorreu de forma não onerosa (doação ou herança), se resulta do produto da venda de outros bens adquiridos antes da vida em comum ou no caso de estipulação em contrário, formalizada mediante contrato.

No que pertine especificamente ao direito sucessório, equipara-se a situação do convivente à do cônjuge no Código Civil Brasileiro, existindo as seguintes hipóteses a considerar:

1 – Quando morre o companheiro deixando descendentes de qualquer grau – filhos, netos ou bisnetos: usufruto de um quarto de todo o patrimônio para o convivente sobrevivente, enquanto não constituir nova união (situação idêntica à do § 1º do art. 1.611 do CC);

2 – Na hipótese da não existência de descendentes, concorrendo apenas com ascendentes: o sobrevivente tem direito ao usufruto da metade do patrimônio, igualmente até a constituição de nova união;

3 – Inexistência de herdeiros necessários – descendentes ou ascendentes – embora presentes os colaterais: direito do sobrevivente à totalidade da herança, como se fora herdeiro universal, assim figurando o companheiro em terceiro lugar na vocação hereditária, tal como ocorre com o cônjuge (arts. 1.603, inciso III, e 1.611, ambos do CC).

4 – Permanecendo o sobrevivente sem constituir nova união ou casamento, é-lhe conferido direito real de habitação com relação ao imóvel dantes destinado à residência do casal, não podendo, contudo, alugar nem emprestar, haja vista que direito real de habitação, sendo mais restrito, não se confunde com usufruto.

Vale registrar que, inobstante ser omissa a legislação específica nesse sentido, têm se posicionadas a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o direito hereditário é garantido desde que o óbito ocorra quando ainda existente a união estável, tal como ocorre com relação às pessoas casadas, consoante comando do art. 1.611 do Código Civil Brasileiro. O sobrevivente tem legitimidade para requerer a abertura de inventário e habilitar-se no processo, mediante declaração judicial de sua condição, previamente utilizando-se da ação pertinente – que deve ser intentada contra os herdeiros e não em desfavor do espólio – ressalvada a hipótese de pronta aceitação pelos demais interessados. Nada impede, porém, que o Juiz reconheça sua condição nos próprios autos do inventário, à vista de prova incontroversa. Caso tal não ocorra, assiste-lhe o direito de reserva de bens.

Outros aspectos relevantes da Lei nº 9.278/96

a. A matéria que envolve a união estável é da competência da Vara de Família, com resguardo do segredo de justiça (art. 9º);

b. Na hipótese de dissolução, um dos conviventes pode ser obrigado a prestar alimentos ao outro, enquanto não constituída nova união – casamento ou concubinato – assistindo iguais direitos à companheira e ao companheiro, desde que comprovada a necessidade do credor e as possibilidades econômicas do devedor (art. 7º), cuja cobrança é regida pela Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968;

Com a finalidade de suprir falhas existentes na legislação em vigor, pretende-se a elaboração do Estatuto da União Estável. Dentre os inúmeros questionamentos que a matéria implica, volta-se a cogitar do estabelecimento de prazo de convivência, beneficiando-se apenas as pessoas que sejam realmente separadas dos respectivos cônjuges, além de estabelecer o dever de lealdade em substituição à fidelidade no primeiro englobada e assim evitando situações concomitantes de duas ou mais uniões igualmente amparadas. Prevê-se, também, a expressa adoção do regime da comunhão parcial, caso outro não seja eleito pelos interessados, com a possibilidade de permitir-se pacto de regência das relações exclusivamente patrimoniais, a ser devidamente registrado no ofício competente.

É louvável que Estado cumpra o seu papel dando proteção aos diversos grupos familiares, mormente quando se constata que a igualdade entre o homem e a mulher é apenas legal, sendo a realidade muito diversa do ideal constitucional, assim merecendo proteção à concubina. Por outro lado, no entanto, de considerar que hão de ser preservadas da interferência estatal as uniões formadas por homens e mulheres independentes e descompromissados, que não objetivam nenhum resultado econômico e da qual não resulte ônus recíproco em caso de dissolução.

Espera-se, finalmente, que questões de tamanha relevância venham a merecer o amparo de uma legislação abrangente e sem controvérsias, capaz de oferecer aos cidadãos seguro comando legal, condizente com a realidade social hodierna.

2.3 A família monoparental.

Abandonando o texto constitucional a secular e exclusiva proteção da família tida como instituição apenas constituída pelo casamento, dirigindo sua tutela individualizada a cada membro do grupo, sob o amparo, sobretudo, do princípio da dignidade, eis que elegeu a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes à categoria de entidade familiar, conferindo-lhe prestígio idêntico àquelas originadas pelo casamento e pela união estável, conforme se depreende do art. 226 da Constituição Federal em vigor. A esse grupo dá-se a denominação de família monoparental ou unilinear, expressão usada inicialmente na França, inobstante a Inglaterra já lhe dedicar atenção especial desde a década de 60, denominando-o de lone-parents families.

Com efeito, surgem cada vez mais freqüentemente famílias que, seja por opção ou movidas por forças das circunstâncias, vivem sem a companhia de um dos cônjuges. Comprovou-se, de acordo com dados estatísticos oficiais, que a maioria dessas entidades familiares é chefiada por mulheres, cuja maior expressão não possui marido ou companheiro.

Variadas circunstâncias conduzem a essa situação, desde a pobreza, a liberdade sexual, o controle da natalidade, a independência econômica das mulheres, a instabilidade das uniões afetivas, a possibilidade de adoção por maior de 21 anos seja qual for o seu estado civil, e até mesmo o desejo da maternidade independente, estimulado pelo desenvolvimento da ciência no campo da inseminação artificial.

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3. AS FORMAS IMPLICITAMENTE CONTIDAS NA CONSTITUIÇÃO.

3.1. O concubinato adulterino. 3.2. A união de pessoas do mesmo sexo. 3.3. A entidade familiar unipessoal.

3.1. O concubinato adulterino.

Inicialmente cumpre-nos desenvolver uma tarefa a cujo desenlace nossos tribunais não se dedicaram, qual seja, a de conceituar o que venha a ser o conceito de entidade familiar. A melhor definição encontrada e que adotamos pelo exíguo espaço de um trabalho deste porte, é a do Prof. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, que conceitua entidade familiar como sendo "a unidade integrada pela possibilidade de manifestação de afeto, através da (con)vivëncia, publicidade e estabilidade".

Já o termo família é muito mais largo, incluindo desde pessoas que vivam sob a mesma relação de afeto ou mesmo aquelas que tenham apenas relação de sangue, sem convivência ou afeto. Deste modo, entidade familiar é o cerne da família, a mais restrita agregação de pessoas, reunidas pela possibilidade de laços de afetividade, com as características de (con)vivência, publicidade e estabilidade.

O nosso passado jurídico demonstra que durante muito tempo, concubinato e união estável foram, quando olhados pelos nossos tribunais, termos sinônimos. Com o advento da disciplinação da união estável, restou uma indagação: as uniões, não consideradas com as características de união estável, poderiam ser admitidas como concubinato adulterino?

Ora, nós entendemos que sim. Para o reconhecimento da união estável, a Carta Constitucional sinalizou com a existência de convivência entre um homem e uma mulher, sem impedimentos para contrair matrimônio. Assim, no caso de existência de convivência, com demonstração clara de afetividade entre pessoas de sexo diferente, mas que tenham impedimentos para contrair matrimônio, estamos diante de concubinato.

Esta relação, por tratar-se de convivência já identificada no regramento codificado anterior, não foi excluída pela disposição constitucional do artigo 226, parágrafo 3º. por tratar-se de dispositivo enunciativo e não excludente dos demais casos de entidade familiar. Ademais, se assim fosse, poria-se o artigo mencionado em contradição com os princípios enunciados pela constituição, no seu Preâmbulo, bem como, no artigo 3º. inciso IV, ao estabelecer como objetivo fundamental da República, o bem-estar de todos, "sem preconceitos", ou "quaisquer outras formas de discriminação".

Por este argumento de ordem constitucional, não resta a menor dúvida que as relações concubinárias adulterinas, ou como querem outros, uniões livres, permanecem como fato social e devem ser enquadradas como entidade familiar, a teor da Carta Constitucional.

O reconhecimento constitucional de diversas formas de entidades familiares consagra a multiplicidade de relações afetivas que podem se caracterizar como tal e, portanto, obterem a proteção do Estado as suas relações.

Por fim, a noção de concubinato adulterino elaborada também pelo Prof. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, atende as exigências constitucionais de classificar este instituto como entidade familiar, ao afirmar: "que concubinato adulterino é a relação estável entre duas pessoas de sexo diferentes, constituída faticamente, com possibilidade de manifestação de afeto, presumidamente pública e de modo contínuo".

Devemos lembrar que canhestras são as opiniões que relutam em aceitar a existência do concubinato adulterino como entidade familiar, por entender que isto seria prestigiar uma atitude social considerada criminosa. Tal ponto de vista peca por sua conformidade com os fatos sociais atuais, pois, caminhamos para a descriminalização do adultério, por tratar-se de uma relação privada, não cabendo ao Estado penalizar ao cônjuge adultero. Do mesmo modo, não atende aos avanços sociais a solução encontrada pelos tribunais de considerarem o concubinato adulterino uma sociedade de fato e tratarem deste modo os casos de dissolução de patrimônio.

3.2A união de pessoas do mesmo sexo.

Outra questão que emerge de forma incontrolável quando se busca outra forma de entidades familiar além das expressamente enumeradas na Constituição é a de união de pessoas do mesmo sexo. A indagação poderia assim ser formulada: existem impedimentos na Carta Magna a que se considere a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar?

Retornamos ao enumerado no Preâmbulo e nos Direitos Fundamentais da Constituição de 1988 para justificar nossa posição. É necessário que tenhamos em mente que nossa República constitui-se, como enunciado na própria constituição, num Estado Democrático de Direito. Ali se encontra consagrada à proibição de qualquer discriminação em razão de raça, credo religioso, convicções políticas e sexo. Não se sentindo satisfeito com esta enumeração, o legislador constituinte no artigo 1º., inciso III reitera que a República funda-se no respeito "a dignidade da pessoa humana". Ora, como se pretender um país que assegure a observância da dignidade da pessoa humana e exclua de seu amparo aqueles que tenham opção sexual diferente da maioria dos brasileiros?

A escolha a opção sexual é um dos requesitos inafastáveis da dignidade pessoal de cada brasileiro. A orientação sexual pode inclusive, manifestar-se de diversas formas e todas devem ser respeitadas: com pessoas do mesmo sexo (homossexualidade), com pessoas do sexo oposto (heterossexualidade), com pessoas de ambos os sexos (bissexualidade) e ausência de relações sexuais (abstinência sexual).

Deste modo, a existência de uma união de pessoas do mesmo sexo, que se baseie na afetidade, deve ser reconhecida com entidade familiar, por obrigatoriedade de observância dos princípios constitucionais já citados. Observe-se que o artigo 226, parágrafo 4º. da Carta Constitucional, ao tratar da entidade familiar monoparental, ou unilinear, o faz com o advérbio "também", o que leva-nos a crer que outras formas são admitidas pelo texto, justamente para atender ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Nossa jurisprudência ainda tem decidido timidamente. Como no início do concubinato, os Tribunais tem optado por uma posição conservadora, sem que com isto propiciem o enriquecimento ilícito das pessoas. Não reconhecem a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, mas determinam, quando comprovada a colaboração para a realização do patrimônio de um dos conviventes, que seja dissolvida a sociedade de fato. Evidente que sociedade de fato não há, sendo esta saída, apenas, uma solução salomônica.

Nas decisões monocráticas surge uma nova compreensão, com decisões que já reconhecem estas relações como entidades familiares, indo inclusive mais além, reconhecendo na separação a partilha do patrimônio e até, concedendo a guarda de crianças a casais homossexuais. O próprio INSS já regulamentou a concessão de pensão ao companheiro ou companheira sobrevivente de uniões de pessoas do mesmo sexo. Há ainda, porém, o vasto campo a ser percorrido até que se exclua toda e qualquer discriminação por razão da opção sexual.

3.3A entidade familiar unipessoal.

Outra situação que nos parece também amparada constitucionalmente como entidade é a dos solitários ou "singles", que em nosso entendimento, por opção de vida ou por inaptidão a convivência com outra pessoa, formam a entidade familiar unipessoal.

Por outro lado, com o avanço das atividades profissionais modernas exigindo cada vez mais das pessoas, uma enorme parcela da população, que não pode ser ignorada, especialmente nas grandes cidades, decide por uma vivência solitária, a qual, o direito moderno não pode excluir.

Esta exclusão traz conseqüências, especialmente, no que concerne ao bem de família. Se esta vivência solitária, não for encarada como entidade familiar, a proteção dada às outras relações que constituem uma entidade familiar será negada ao "singles", o que é de extrema injustiça.

Nossos tribunais já têm dado alguns passos no sentido de proteger este grupo, porém, ainda não os reconhecendo claramente como entidades familiares. A sociologia jurídica já dá conta que este grupo em países como a Dinamarca chega a 36%, França a 30% e Estados Unidos a 26% da população adulta, enquanto no Brasil chega a 9%, o que nos leva a afirmar que o direito não pode mais ignorá-los. Assim foi decisão do STJ, em sua 6ª.Turma, no RESP 67112/RJ, em que foi Rel. o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro:

RESP – CIVIL – IMÓVEL – IMPENHORABILIDADE.

A Lei no. 8.009/90, art. 1º. precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de que o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa, instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável, ou descendência. Não se olvidem ainda a família substituta. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também o celibatário é digno dessa proteção. Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. "Data vênia", a Lei no. 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário – à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, "data vênia", pões sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer insuficiente interpretação literal."".

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4.CONCLUSÃO

Como conclusão de nossos estudos podemos afirmar:

a)A Constituição do Brasil de 1988 contém em seu Preâmbulo e nos seus Princípios Fundamentais, o respeito à dignidade da pessoa, o seu bem estar e a garantia de que não poderá haver discriminação em razão do sexo ou de opção sexual;

b)Assim sendo, as entidades familiares explicitamente enumeradas no artigo 226 da CF --- o casamento, a união estável e a entidade familiar monoparental ou unilinear --- são meramente enunciativas;

c)Outras formas de entidades familiares também podem ser enquadradas na Carta Constitucional, dentre elas o concubinato adulterino, a união entre pessoas do mesmo sexo e as entidades familiares unipessoais;

d)Todas necessitam apenas serem enquadradas doutrinariamente no conceito de entidade familiar para obterem a proteção do Estado.

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NOTAS

1.Recomendamos a leitura dos trabalhos cuja referência bibliográfica se encontra no anexo.

2.CALMON, Pedro, Curso de Direito Constitucional Brasileiro, Livraria Freitas Bastos, 3ª. ed., 1954, p. 17.

3.Mais sobre o assunto, o leitor pode encontrar nos trabalhos citados na bibliografia.

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BIBLIOGRAFIA:

ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Inserção da Família no âmbito Constitucional, artigo inserido na apostilha.

------------- A situação jurídica de pessoas solitárias.

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LOBO,Paulo Luiz Netto.Constitucionalização do Direito Civil,in Direito & Deveres, no. 3.

------------ A repersonalização das relações de família,in Direito de Família e a Constituição de 1988.

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