Controle abstrato de constitucionalidade via ação direta genérica quanto aos requisitos fixados no art. 62 da Constituição Federal

Como é cediço, o controle de constitucionalidade no Brasil pode perfeitamente incidir sobre medidas provisórias, desde que veiculem norma geral e abstrata, segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal1.

O que se propõe debater, contudo, são as constantes manifestações políticas e tímidas do Pretório Excelso, no que atine ao controle abstrato de constitucionalidade dos pressupostos de "urgência" e "relevância" na edição das medidas provisórias, reclamo constante da doutrina.2

O entendimento de alguns notáveis3, dentre eles o Min. Ilmar Galvão, inclina-se pela vedação do controle judicial quanto aos requisitos da medida provisória, sob a fundamentação despótica e inaceitável de que os pressupostos da urgência e relevância submetem-se ao juízo e avaliação discricionária do Presidente da República, impedindo a avaliação incidental dos juizes e tribunais, em especial do STF, guardião da Constituição.

Assim manifestou-se o Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionaliade, tendo como relator o citado Ministro: "Contrariamente ao sustentando na inicial, não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para edição de medida provisória"4.

Em avaliação açodada, alguns podem até vir a reforçar o argumento da decisão anterior, afirmando que o Congresso já exerce o controle sobre a ocorrência dos pressupostos para a edição das medidas provisórias, ao reunir-se para examiná-la, como se depreende do mandamento expresso da Constituição, afastando a avaliação do Judiciário.

Não há dúvida que a assertiva tem algum fundamento, porém, como é sabido, o Legislativo exerce o controle em dois planos, quais sejam, sob o aspecto jurídico, ainda que de forma acanhada e, principalmente, sob o enfoque político, dada a própria natureza desse órgão, haja vista a conversão de infindáveis medidas provisórias iconstitucionais em lei.

Oportuna é a visão de Carlos David S. Aarão Reis, ao analisar o precário papel do Poder Legislativo neste controle: "Se o Legislativo também controla a constitucionalidade dos pressupostos - e certamente tem que fazê-lo -, tal verificação está desprovida daquele final enforcing power, próprio das decisões judiciais e, principalmente, está destituída da imparcialidade característica da apreciação judicial"5.

Aliás, é inadmissível subtrair dos magistrados a apreciação de lesão ou ameaça a direito (art. 5, XXXV, CF), principalmente ao STF, Poder ao qual a Constituição atribuiu a sua guarda e interpretação definitiva.

À época da CF de 1967, a Suprema Corte manifestava-se insistentemente no sentido de que os pressupostos de urgência e relevante interesse público eram estranhos ao controle judiciário, limitando-se ao juízo discricionário do Presidente da República.

Neste esteira foi a decisão da Excelsa Corte, tendo como relator o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro: "A apreciação dos casos de ‘urgência’ ou de ‘interesse público relevante’, a que se refere o art. 58 da Constituição de 1967, assume caráter político e está entregue ao discricionarismo dos juízos de oportunidade ou de valor do Presidente da República, ressalvada a apreciação contrária e também discricionária do Congresso."6

A doutrina, contrariamente, já adotava postura diversa do Supremo, reclamando pelo controle judicial dos pressupostos do decreto-lei, conforme lapidar ensinamento de Geraldo Ataliba: " O decreto-lei é, por isso mesmo sujeito ao duplo crivo do Congresso e do Judiciário. Ambos podem impugna-lo, por inobservância dos pressupostos taxativos e restritivos, que funcionam como cláusula vinculante do órgão que o produz, o Presidente da República."7

Com o advento da Constituição de 1988, a Suprema Corte vem revendo o entendimento enunciado nos julgamentos à época da vigência da Carta anterior, embora continua tímida e aquém do reclamos da doutrina.

Na vigência da atual Constituição, o Supremo Tribunal Federal tem admitido o controle abstrato de constitucionalidade dos pressupostos da medida provisória, restringindo-o, porém, a hipótese de excesso do poder de legislar, face ao abuso manifesto do juízo discricionário de oportunidade do Presidente da República, entendimento exposto de forma cristalina pelo Ministro José Celso de Mello Filho:

"O Chefe do Executivo da União concretiza, na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício – presentes as razões de urgência e relevância – só a ele compete decidir. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência do Poder Legislativo, a ser exercida a posteriori e, quando tal se impuser, dos próprios Tribunais e juizes. Esse poder cautelar geral – constitucionalmente deferido ao Presidente da República – reveste-se de natureza política de caráter discricionário. É ele, o Chefe de Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício. Essa circunstância, contudo, não subtrai ao Judiciário o poder de apreciar e valorizar, até, se for o caso, os requisitos constitucionais de edição das medidas provisórias. A mera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos, pelo Chefe do Poder Executivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional. O reconhecimento de imunidade jurisdicional, que pré-excluísse de apreciação judicial o exame de tais pressupostos – caso admitido fosse – implicaria consagrar, de modo inaceitável, em favor do Presidente da República, uma ilimitada expansão de seu poder para editar medidas provisórias, sem qualquer possibilidade de controle, o que se revelaria incompatível com o nosso sistema constitucional."8

Enfim, apesar de alguns Ministros da Excelsa Corte inclinarem-se a um posicionamento mais firme em relação à matéria9, domina ainda a desgastada e inaceitável idéia meramente declaratória de que só deve haver o controle judicial dos pressupostos quando houver excesso ou abuso de poder do Presidente da República10

Quando se fala em "urgência" e "relevância", o entendimento do Supremo não nos convence, pois é inafastável a idéia de que existe, na verdade, não questão política, como dá a entender o Supremo, mas sim a existência de "conceitos jurídicos indeterminados", circunstância que autoriza uma fiscalização precisa dos requisitos e não simples manifestação inativa de tal possibilidade.

Pois bem, o controle do judiciário deve ser pleno, senão analisemos.

No juízo discricionário, o controle judiciário limita-se aos aspectos formais do ato, ou seja, competência, forma, finalidade e principalmente aos motivos ensejadores do ato.

Quanto a finalidade, não resta dúvida de que imediatamente seja aquela própria para cada caso concreto, conforme análise do caso e, mediatamente, a finalidade deve ser sempre pública, voltada ao interesse público primário, sendo passível de análise de acordo com a situação casuísticamente proposta, sob pena de configuração do chamado desvio de poder.

Porém, o enfoque que entendemos ser de interesse mais significativo ao presente trabalho é o que atine ao motivo do ato presidencial, ou seja, deve-se exigir motivação do Presidente da República ao expedir a medida provisória, justificando a presença dos requisitos da urgência e relevância, facilitando o pleno controle de judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, dando-lhe amplos poderes para aferir a existência desses requisitos.

Nesta linha de pensamento é a doutrina de Marcia Dominguez Nigro Conceição:

"O dever de motivar, segundo Enterria, Gordillo e outros juristas, corresponde a uma atuação serviente do poder público, ou seja, aquela que deve ter sua conduta pautada para servir à coletividade.

Por serem a exteriorização das razões que embasam e justificam a prática do ato, a motivação deve versar sobre as circunstâncias empíricas de fato e de direito, pertencentes à realidade exterior.

Deste modo, acreditamos que, por meio da apresentação dos motivos, determinantes da edição das medidas provisórias, transparece a qualificação jurídica dos fatos, para que se possa ter o controle da gravidade da situação (relevância) ou de seu caráter extraordinário (urgência)."11

Evidentemente, tratando-se de conceitos vagos, imprecisos, indeterminados, existirão hipóteses de difícil exame pelo judiciário, o que não o afastará, principalmente em casos de extrema evidência, de simplória verificação.

Aliás, assentaria aí, como uma luva, a lição sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Do fato de ‘relevância’ e ‘urgência’ exprimem noções vagas, de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente, muitas vezes pôr-se-ão situações duvidosas nas quais não se poderá dizer, com certeza, se retratam ou não hipóteses correspondentes à previsão abstrata do art. 62. De par com elas, entretanto, ocorrerão outras tantas em que será induvidoso inexistir relevância e urgência ou, pelo contrário, induvidoso que existem. Logo, o Judiciário sempre poderá se pronunciar conclusivamente ante os casos de ‘certeza negativa’ ou ‘positiva’, tanto como reconhecer que o Presidente da República não excedeu os limites possíveis dos aludidos conceitos naquelas situações de irremissível dúvida, em que mais de uma intenção seria razoável, plausível.

Assim, fulminará as medidas provisórias, por extravasamento dos pressupostos que as autorizam, nos casos de ‘certeza negativa’ e reconhecer-lhes-á condições de válida irrupção nos demais. Tudo isto, é bem de ver, de fora parte a cabível apreciação quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade do própria conteúdo nelas vazado."12

O que pretendemos alertar, portanto, é uma maior atuação da Corte Suprema, dando aos requisitos da urgência e relevância importância que limite as esdrúxulas edições e reedições de medidas provisórias a situações realmente excepcionais, como quis o constituinte, limitando a atuação vergonhosa e desmedida dos "príncipes" da República ao longo da vigência da atual Constituição.

Consideramos válidas algumas propostas de emenda à constituição que prevêem delimitações explícitas das matérias a serem tratadas através do veículo normativo excepcional, dentre as quais uma acabou se convertendo na recentíssima emenda constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001. Em primeira análise, contudo, não é difícil verificar que o legislador continuou dando azo ao arbítrio presidencial, já que os pressupostos formais autorizadores foram mantidos, o que inevitavelmente fará desta espécie normativa uma continuação maquiada das violações constitucionais13.

O Supremo Tribunal Federal deve posicionar-se de acordo com os postulados jurídicos e doutrinários consentâneos com o Estado Democrático de Direito, ou, então, continuar a proferir julgamentos políticos e sociológicos, fazendo prevalecer os interesses do Governo (leia-se Presidente da República), em prejuízo de toda uma nação.

Se o Supremo não alterar sua "visão" sobre a real profundidade e seriedade que envolve o tema, a única solução por nós alvitrada será a supressão desta medida do texto constitucional, posto estar dissolvida a credibilidade democrática do instituto, pois não concordamos com a simples alteração constitucional, se o tribunal máximo brasileiro pautar-se sempre de forma antidemocrática e tendenciosa14.

É inegável que direito positivo traz em seu bojo um sem número de termos e princípios, alguns de menor dificuldade interpretativa e outros de cuidadoso exame e investigação hermenêutica, cujo papel precípuo compete ao Poder Judiciário.

A linguagem jurídica, fruto de uma elaboração científica, revestida também da linguagem coloquial, resultado lógico das ciências humanas, forma, muitas vezes, vocábulos de conceituação imprecisa ou inexata, porém de significação induvidosa, já que a incerteza em relação à área de significação do conceito surge no instante de sua aplicação ao caso concreto.

Os vocábulos "urgência" e "relevância" enquadram-se perfeitamente dentro dessas hipóteses nebulosas de aplicação prática, chamadas pela doutrina de conceitos jurídicos indeterminados. Essas expressões trazem à tona o problema de sua real interpretação e inserção diante do mundo fenomênico, tornando-as dificultosas ou não.

Diante desta imprecisão conceptual, e não significativa, é possível associar um juízo discricionário ao veiculá-las às normas jurídicas, no caso, as medidas provisórias, conforme cada situação prática.

As medidas provisórias tem como característica essencial, dado o seu caráter legislativo atípico, o aspecto da excepcionalidade, o que demonstra a importância da interpretação dos requisitos da "urgência" e "relevância" como elementos integrantes de sua edição.

O que se nota, porém, é o total desapego aos mandamentos constitucionais pelo Poder Executivo, que simplesmente rompe as comportas da tolerância e bom-senso, editando e reeditando uma infinidade de medidas provisórias, ignorando os postulados do documento máximo da nação, sem qualquer motivação e justificativa, contrariando a vontade irradiante do poder constituinte originário.

Do outro lado da praça dos três poderes, o Supremo Tribunal Federal legitima essa atuação exorbitante, limitando-se a um controle de constitucionalidade vacilante e irreal, ao simplesmente aclamar que seu controle deve existir somente quando haja "flagrante desvio de finalidade" ou "abuso do poder de legislar", sem analisar o contexto real da medida ilegalmente editada.

Ora, o que será então abusivo ou contrário à finalidade social do instituto, senão a edição de milhares de medidas provisórias em tão exíguo espaço de tempo? Será que há uma excepcionalidade constante no cenário jurídico brasileiro, a ponto de se sucederem tantas medidas provisórias inúteis e claramente desnecessárias? Se chegarmos a essa conclusão absurda, podemos dizer que o Supremo Tribunal Federal pode ser substituído por um robô, que só repete as mesmas coisas toda vez que acionado: "abuso de poder" e "desvio de finalidade".

É evidente que os contornos de "urgência" e "relevância" são de significação obtusa e abstrata em alguns casos e cristalinas como um dia verão de sol a pino na praia de Copacabana, em outros. Logo, deve o Supremo Tribunal Federal manifestar-se de forma real e decisiva quando provocado via ação direta de inconstitucionalidade, sobretudo, dado o efeito expansivo deste pronunciamento, efetivando o princípio indelével de Montesquieu.

Se a judicatura máxima continuar a decidir de forma surrealista, transformando as medidas provisórias em verdadeiros atos institucionais, estaremos fadados ao regime ditatorial tão combatido pelo Poder Constituinte de 1988, que, evidentemente, não quis implantar sua tela nesta moldura fascista e, sim, limitá-la ao regime democrático e excepcional.

Diante desses conturbados acontecimentos, torna-se necessário a intervenção da espada ostensiva do Judiciário, que parece vendar os olhos da sociedade e "viciar" a balança da justiça, vilipendiando a deusa Têmis, como quem diz não ao Estado Democrático de Direito.

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NOTAS

1. "Medida provisória: limites materiais à sua utilização: autorizações legislativas reclamadas pela Constituição para a prática de atos políticos ou administrativos do Poder Executivo e, de modo especial, as que dizem com o orçamento da despesa e suas alterações no curso do exercício: considerações gerais. Ação direta de inconstitucionalidade, entretanto, inadmissível, não obstante a plausibilidade da argüição dirigida contra a medida provisória 1600/97, dado que, na jurisprudência do STF, só se consideram objeto idôneo do controle abstrato de constitucionalidade os atos normativos dotados de generalidade, o que exclui os que, malgrado sua forma de lei, veiculam atos de efeito concreto, como sucede com as normas individuais de autorização que conformam originalmente o orçamento da despesa ou viabilizam sua alteração no curso do exercício. Ação de inconstitucionalidade: normas gerais e individuais: caracterização" (Adin 1716, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF 104, 02.02.1998).

2. Neste sentido: REIS, Carlos David S. Aarão, Medida provisória: controle jurisdicional de seus pressupostos, Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 8, 1994, p. 117; GRAU, Eros Roberto. Medidas provisórias na Constituição de 1988, Revista dos Tribunais, n. 658, p. 242.

3. Neste sentido: RAMOS, J. Saulo. Medida Provisória – Artigo 62 da Constituição Federal de 1988 (Parecer n. SR-92 da Consultoria Geral da República), Boletim de Direito Administrativo, out. 1989, p. 440.

4. Adin 1667, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 21.11.97. No mesmo sentido é o entendimento da Corte italiana, segundo ensinamento de Clèmerson Merlin Clève a nos alertar que "O Direito italiano, como se percebe (assim como, timidamente, considera a Suprema Corte brasileira), admite o controle sobre os pressupostos da decretação de necessidade, embora ainda limitado ao território do excesso de poder legislativo." (Op. cit., p. 141).

5. Op. cit., p.116.

6. RE 74.096-SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, j. 13.06. 72, RTJ 62:829. No mesmo sentido: RE 62731 – GB, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. 23.8.67, RTJ 45:559; RE 62739 – SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. 23.08.67, RTJ 44:54

7. Inconstitucionalidade do Decreto-lei n. 354, de 1968. Revista de Direito Público, n. 6 outubro/dezembro. p. 150-151. No mesmo sentido: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O decreto-lei no direito brasileiro. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 72, p.33-35; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, op. cit. p. 45; Pontes de Miranda foi contundete ao ensinar que: "Se não há urgência, nem interêsse público relevante, o decreto lei foi ato exorbitante." ( In: Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. t.III, p.157).

8. Considerações sobre as medidas provisórias. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n. 33, jun. 1990, p. 206.

9. Neste sentido, valorosa manifestação do Ministro Marco Aurélio, como relator da Adin 1849-0, que suspendeu liminarmente a eficácia do artigo 19 da Medida Provisória nº 1620, de 10 de junho de 1998, fundamentando sua decisão nos seguintes termos: "Em primeiro lugar, saliente-se que a edição de medida provisória faz-se no campo da excepcionalidade. Leitura equidistante do art. 062 da Carta Política da República revela a necessidade de concorrerem requisitos, a saber: a urgência e a relevância do trato da matéria de forma excepcional, ou seja, pelo próprio Presidente da República e em detrimento da atuação dos representantes do povo e dos Estados, ou seja, das câmaras legislativas. Pois bem, na espécie, não estão presentes estas condições..." ( j. 19.8.98, Informativo do STF 119, 26.8.98);

10. Posição ressaltada em decisão cautelar proferida pelo Ministro Moreira Alves na AdinMc 162, ao atestar que "Os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição, como pressupostos para a edição de Medidas Provisórias, decorrem, em princípio, do Juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem o controle judiciário quando ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, não se evidencia de pronto." (j. 14.12.1989, DJU 19.9.97).

11. Op. cit., p.109.

12. Op. cit., p. 101.

13. A proposta de emenda à Constituição nº 472-B, de 1997, recentemente convertida na Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001 – estabelece que as medidas provisórias não vigorarão por mais de 120 dias. Pela redação anterior, o artigo 62 estabelecia que as medidas provisórias tinham validade de 30 dias, mas o presidente da República podia reeditá-las mensalmente. Pelo texto aprovado na Câmara no dia 1º agosto de 2001 e confirmado pelo Senado em primeira e Segunda votação, o mandamento do art. 62 da Constituição passa a exigir que, caso os deputados e senadores não terminem a votação até o 60º dia de sua edição, a medida provisória ganhará outros 60 dias de vigência e continuará sobrestando as outras matérias em discussão. Se ao final de 120 dias a Câmara ou o Senado não tiver concluído a votação, a medida provisória perderá eficácia desde a sua edição. Outra modificação é a proibição de editar medidas provisórias para regulamentar artigos da Constituição alterados entre 1º de janeiro de 1995 e a data da promulgação da proposta de emenda à Constituição. Fica proibida ainda a edição de medidas provisórias sobre matérias relativas à cidadania, direitos políticos, confisco de dinheiro em contas correntes e poupança e matéria fiscal sem que seja cumprido o princípio da anualidade. Também não poderá ser editada medida provisória sobre diretrizes orçamentárias e créditos suplementares ao Orçamento. Assim ficou redigido o art. 62 da Constituição de acordo com a proposta que será fatalmente aprovada pelo Senado Federal :

    " Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

    § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

    I – relativa a:

    a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

    b) direito penal, processual penal e processual civil;

    c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

    d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

    II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

    III – reservada a lei complementar;

    IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

    § 2º Medida Provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

    § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

    § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

    § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

    § 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

    § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

    § 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

    § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

    § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

    § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

    § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto."(NR)

14. CERQUEIRA, Marcelo. Op. cit., p.169.