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Noções propedêuticas acerca do instituto da responsabilidade civil: pressupostos jurídicos

Noções propedêuticas acerca do instituto da responsabilidade civil: pressupostos jurídicos

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O artigo analisa, de forma propedêutica, os pressupostos jurídicos da responsabilidade civil. Enfatiza questões concernentes ao conceito, à história, além das espécies, elementos e natureza jurídica do instituto.

Sumário: 1. A relevância da responsabilidade civil como problemática jurídica. 2. As funções da responsabilidade civil hodierna. 1.3. Conceito de responsabilidade civil. 4. Evolução histórica da responsabilidade civil no Direito Romano. 5. Considerações iniciais sobre as espécies de responsabilidade civil. 5.1. Responsabilidade civil subjetiva. 5.2. Responsabilidade civil objetiva. 5.3. Responsabilidade civil contratual. 5.4. Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. 6. Elementos da responsabilidade civil. 6.1. A conduta humana. 6.2. A culpa. 6.3. O dano. 6.4. O nexo de causalidade. 7. Natureza jurídica da responsabilidade civil.


1. A relevância da responsabilidade civil como problemática jurídica

“Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade.”[1]

A célebre assertiva enunciada por José de Aguiar Dias cristaliza a relevância hodierna da responsabilidade civil. De fato, qualquer ação volitiva humana pode ensejar a responsabilização na esfera cível

A responsabilidade civil constitui temática indubitavelmente palpitante, mormente ante o surpreendente progresso tecnológico. Reflete, também, verdadeiro enigma jurídico, na medida em que eventual dano sofrido acarreta desequilíbrio de ordem moral e/ou patrimonial, apto a ensejar reparação.

Nessa esteira, em consonância com os ensinamentos de Alvino Lima, sucumbe a antiga crença consubstanciada na perenidade da teoria das obrigações e dos contratos.[2] Na realidade, a responsabilidade civil granjeia contornos de insofismável atualidade. Perpassa a seara jurídica, dessedentando-se no extrato social. Repercute, enfim, nas atividades humanas de índole sócio-jurídica, objetivando, especificamente, a reparação civil lato sensu de danos.

Sílvio de Salvo Venosa ressalta o aspecto dinâmico da responsabilidade civil, tendente ao surgimento de teorias contemporâneas, advindas da evolução jurídica e social.[3]

Não se pode olvidar, ainda, o prognóstico de Afranio Lyra, no que tange ao problema da responsabilidade, litteris:

Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social.[4]

Nesse diapasão, observa-se que a problemática inserta na responsabilidade civil pretende alinhar o desenvolvimento da sociedade, em relação à condensação da vontade humana em face de danos intoleráveis. Possibilita, em última análise, a recomposição do status quo ante, de sorte a harmonizar os domínios da vida social.


2. As funções da responsabilidade civil hodierna

O Direito reflete a fenomenologia social. Como ciência determinada a garantir a convivência, deve propiciar, de forma teleológica, a paz com justiça. Nesse sentido, estabelece conexão indissociável em relação à sociedade. O percurso do Direito tende a acompanhar a vicissitude social. Reiterando a qualidade concernente à socialidade do Direito, Miguel Reale assere:

Da ‘experiência jurídica’, em verdade, só podemos falar onde e quando se formam relações entre os homens, por isso denominadas relações intersubjetivas, por envolverem sempre dois ou mais sujeitos. Daí a sempre nova lição de um antigo brocardo: ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o Direito). A recíproca também é verdadeira: ubi jus, ibi societas, não se podendo conceber qualquer atividade social desprovida de forma e garantia jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se refira à sociedade.

O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua qualidade se der social.[5]

Nessa esteira, o Direito deve relegar o ostracismo jurídico e acompanhar as mutações principiológicas imanentes à sociedade. Em plano análogo, a responsabilidade civil cinge-se à consistência empírica social, logrando contornos de original subsunção dos fatos à aplicação das normas.

O grupo social exige a transformação e o desenvolvimento do ordenamento jurídico. Em estágio prematuro da civilização, a composição dos conflitos sobrevinha em caráter de vindicta privata. Consoante asseveram Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco

Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão.[6]

O período atual de desenvolvimento da sociedade reclama a participação concreta do Estado Democrático de Direito. A responsabilidade civil hodierna transpôs o princípio consubstanciado na ordem de não prejudicar ninguém (neminem laedere). No cerne da motivação em tela exsurge o aspecto funcional da reparação civil. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ressaltam que “... na vereda de tais idéias, três funções podem ser facilmente visualizadas no instituto da reparação civil: compensatória do dano à vítima; punitiva do ofensor; e desmotivação social da conduta lesiva”.[7]

A função compensatória do dano é carreada com fulcro no restabelecimento do status quo ante, isto é, à situação que se encontrava anteriormente. Implica dizer que a reparação civil deverá proporcionar o retorno à condição que antecedeu o ato lesivo. A compensação do dano pode ocorrer por via direta, com a conseqüente reposição do bem, ou por via incidental, com o pagamento de indenização concernente ao valor do bem perdido, quando se torna irrealizável o restabelecimento ao estado anterior.

A punição imposta ao ofensor afigura-se como função essencial à reparação civil, máxime porque exige cautela na prática de atos volitivos. Referida função impõe ao indivíduo conduta intersubjetiva distinta, sob pena de punição.

Por fim, a reparação civil possui caráter eminentemente socioeducativo em relação à sociedade. Dessa forma, as condutas proibidas tornam-se públicas e intoleráveis, desmotivando, conforme ilação axiomática, o comportamento social lesivo.

Seguindo o entendimento avultado acima, Maria Helena Diniz considera o restabelecimento ao estado anterior à lesão preceito preponderante a evidenciar o papel real da responsabilidade civil, consoante se observa dos fundamentos abaixo transcritos:

Logo, o princípio que domina a responsabilidade civil na era contemporânea é o da restitutio in integrum, ou seja, da reposição completa da vítima à situação anterior à lesão, por meio de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material correspondente ou de indenização que represente do modo mais exato possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento.[8]

Verifica-se, amiúde, que a função precípua da responsabilidade civil é possibilitar, como dito alhures, a recomposição do estado anterior ao infortúnio sofrido pela vítima. Paralelamente, pretende materializar punição ao ofensor do ultraje, bem como desestimular a conduta social lesiva.


3. Conceito de responsabilidade civil

O vocábulo ‘responsabilidade’ contém a raiz latina spondeo, cujo significado se manifestava na fórmula pela qual se vinculava o devedor nos contratos verbais, no Direito Romano. Registra-se, ainda, a título propedêutico, que a origem da palavra ‘responsabilidade’ advém do verbo latino respondere, consubstanciando o fato de o indivíduo responder como garantidor de algo, assumindo as conseqüências jurídicas de determinada atividade.[9]

A responsabilidade civil integra o direito obrigacional, notadamente porque a conseqüência prática precípua de um ato ilícito reverbera na obrigação de reparar o dano. Não obstante o tronco comum, Sérgio Cavalieri Filho elucida a distinção entre obrigação e responsabilidade, consoante se observa do trecho abaixo transcrito:

Embora não seja comum nos autores, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. E, sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da obrigação), sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos de observar a quem a lei imputou a obrigação ou dever originário.[10]

José de Aguiar Dias admite que o termo ‘responsabilidade’ exprime idéia de contraprestação. Assevera que “a responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação.”[11] Propugna o conceito desenvolvido por Josserand, que considera responsável aquele que suporta o dano.[12]

Miguel Maria de Serpa Lopes cunha conceituação que ressalta a obrigação de reparar o prejuízo infligido:

Conseqüentemente, responsabilidade significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.[13]

A noção de responsabilidade civil foi desenvolvida, também, por Caio Mário da Silva Pereira, que expõe:

A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.[14]

Não se pode olvidar a crítica do doutrinador em epígrafe direcionada a Pontes de Miranda. Aponta Caio Mário da Silva Pereira:

Num maior aprofundamento, Pontes de Miranda considera, no conceito de responsabilidade civil, um ‘aspecto da realidade social’, enxergando nela ‘um processo de adaptação’, que mais se corporifica nas sanções. No entanto, à indagação que ele mesmo formula – ‘Como então caracteriza-se a responsabilidade?’ – responde que aí intervém o apriorismo que o leva a mudar a pergunta: ‘Cientificamente cumpria perguntar-se como se explica a reparação?’ Desloca o raciocínio para o princípio geral da ‘proibição de ofender – neminem laedere, que sintetiza a realidade formal do direito’. Incursiona pelos diversos sistemas jurídicos, consulta os Códigos, envereda pelo casuísmo dos diversos tipos concretos de responsabilidade, mas, a rigor, deixa sem resposta a indagação básica do em que consiste a responsabilidade civil.[15]

Caio Mário da Silva Pereira colaciona, ainda, na obra abaixo referenciada, o conceito de responsabilidade civil propugnado pela doutrina estrangeira. Na definição assentada por Savatier, um indivíduo é incumbido de reparar o dano causado a outrem por um fato próprio, pelo fato das pessoas ou das coisas dela dependentes.[16] Cita, também, a conceituação promanada pelos irmãos Mazeaud, consubstanciada no fundamento de que uma pessoa é civilmente responsável quando se sujeita a reparação de um dano sofrido por outrem.[17] Destaca o entendimento de Henri De Page, segundo o qual o elemento preponderante da responsabilidade sobressai na obrigação de reparar o dano.[18] Menciona a definição de Planiol, Ripert e Boulanger, que consideram a obrigação de reparar o dano encargo legal, cuja origem se manifesta na culpa.[19] Refere-se, ainda, ao conceito formulado por Giorgio Giorgi, que representa evidente progresso em relação às acepções anteriores, podendo ser retratado no reflexo da responsabilidade civil como obrigação de reparar determinado dano, mediante indenização quase sempre pecuniária.[20]

Maria Helena Diniz formula conceito próprio, ressaltando que a responsabilidade civil consolida a aplicação de determinadas medidas que obrigam uma pessoa a “reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).” [21]

Verifica-se, amiúde, que a responsabilidade civil encontra respaldo, prima facie, no apotegma de Ulpiano: neminem laedere. Nesse sentido, com suporte no princípio da proibição de ofensa, procura-se restringir a liberdade individual de forma circunspecta à sociedade.

Conclui-se, aprioristicamente, que a responsabilidade civil tenciona reprimir a lesão causada, restituindo a vítima ao estado anterior, materializado pela recomposição da coisa in natura ou pela compensação em pecúnia do dano.

Impende registrar, por fim, que a responsabilidade, como salientado antanho, não é fenômeno privativo do universo jurídico. Concretiza-se nas infinitas manifestações humanas, repercutindo na esfera social lato sensu, mormente ante as infindáveis ações volitivas que permeiam a conduta individual.


4. Evolução histórica da responsabilidade civil no Direito Romano

A responsabilidade civil caracteriza-se pela faceta dinâmica, adaptando-se de acordo com as vicissitudes sociais. Com o evolver da civilização, é natural o elastecimento e progresso do instituto, nitidamente ante a busca de equilíbrio, harmonia e paz, que pautam o convívio social.

O estudo do retrospecto histórico da responsabilidade civil rutila de modo singular, a fortiori porque permite divisar os traços essenciais para a devida compreensão da matéria. Previvendo os elementos pretéritos, possibilita-se ampla cognição dos influxos pósteros.

Inicialmente, a vingança privada, de aplicação natural e espontânea, prevalecia no âmbito do Direito Romano. A inexistência de poder estatal competente para conter o ímpeto individual esbraseava a solução da lide com a materialização da sobrepujança do mais forte, em relação ao mais fraco. Vigorava, portanto, a autotutela (ou autodefesa) como forma de resolução dos conflitos de interesse. Caracterizava-se a autotutela pela ausência de juiz distinto das partes. Ademais, sobrevinha a imposição volitiva de um indivíduo sobre o outro, de acordo com a voragem pessoal.

O Poder Público, posteriormente, procura legalizar a vingança privada, iniciando processo de regulação da revindita. “O uso consagra em regra jurídica o talião. O legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condições tem a vítima o direito de retaliação.”[22] A Lei de Talião era sintetizada no colóquio ‘olho por olho, dente por dente’, em manifesta exasperação da reparação do mal pelo mal. O Poder Público intervinha tão-somente para declarar a existência do direito de retaliação produzido pelo lesado, com a conseqüente cominação de dano idêntico ao agressor.

Com a contínua evolução do instituto, exsurge a composição voluntária. Alvino Lima, no que tange à presente questão, informa:

Dessa primitiva forma de responsabilidade, passou-se à composição voluntária, pela qual o lesado, podendo transigir, entra em composição com o ofensor, recebendo um resgate (poena), isto é, uma soma em dinheiro, ou a entrega de objetos. A vingança é substituída pela composição a critério da vítima, subsistindo, portanto, como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido.[23]

A partir da composição voluntária impediu-se o juízo arbitrário das próprias razões. As partes eram compelidas a obedecer à ordem emanada pela autoridade responsável pela composição.

A Lei das XII Tábuas impôs a composição tarifária, suplantando o período anterior. No referido regime, fixava-se o valor da pena, com fulcro em casos concretos, substituindo-se a vingança privada pela composição obrigatória. Contudo, no período da composição obrigatória se ressente a responsabilidade civil de um princípio genérico, norteador dos casos de reparação.

Em consonância com os ensinamentos de José de Aguiar Dias, apenas com a Lei Aquília surgiu princípio geral regulador da reparação do dano:

É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não contivesse ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana que tomou da Lei Aquília o seu nome característico.[24]

A Lei Aquília era composta por três capítulos. O primeiro referenciava os casos de morte de escravos e animais que pastavam em rebanho. O segundo regulava o dano ocasionado por um credor acessório ao principal, com o conseqüente abatimento da dívida em detrimento do credor estipulante (acessório). Por fim, o terceiro capítulo estabelecia o damnum injuria datum, compreendendo a regulamentação de danos causados em face de escravos e animais (primeiro capítulo), bem como todas as coisas corpóreas. O damnum injuria datum estribava-se no dano causado a bem alheio, gerando responsabilidade aquiliana. Consistia na destruição ou deterioração de coisa alheia de forma injuriosa, sem possibilidade de escusa legal. A princípio, a ação era manejada tão-somente pelo proprietário da coisa lesada, quando possuía a condição de cidadão romano. Posteriormente, estendeu-se aos titulares de direitos reais, bem como aos possuidores, detentores e peregrinos. A extensão do princípio atingiu, de igual modo, os homens livres, em casos de lesão infligida a coisas.[25] Salienta-se, também, que a virtude essencial da Lex Aquilia se identifica com a substituição das multas fixas por penas proporcionais ao prejuízo produzido.

Registra-se, ainda, que o exercício do direito de ação restou abrandado, em virtude da evolução do conceito de dano. Dessa forma, a Lei Aquília admitiu, ao lado do corpore corpori datum (exigência de contato material entre o causador da lesão e a coisa atingida), o damnum non corpore datum.[26]

Indaga Alvino Lima se a Lei Aquília teria introduzido a culpa como elemento essencial da responsabilidade civil. Ressalta a duplicidade do posicionamento doutrinário. Capitaneando a corrente que incluía a culpa como elemento fundamental para a reparação, sob pena de ausência de caracterização do delito (In lege Aquilia et levissima culpa venit), cita Girard, Gaston May, E. Cuq, Pirson et Villé, Contardo Ferrini, Ihering e Leonardo Colombo. A corrente oposta sustenta que a culpa não era elemento indispensável à caracterização do delito da Lei Aquília, posição adotada por Emilio Betti, Mario Cozzi, Leon e Henri Mazeaud, Frederico Pezella. Alvino Lima reitera o entendimento de Arangio Ruiz abaixo transcrito:

Che fondamentali innovazioni si possono chiamare giustuniane e soltanto per fare pago il bisogno alquanto puerile di dare ad ogni dottrina um nome; ma che in verità rappresentano il resultato sforzo di pensiero, del quale conosciano approssimativamente il punto di partenza e bene soltanto il punto de arrive.[27]

Alvino Lima admite, contudo, que, com a evolução da responsabilidade aquiliana no direito romano, procurou-se introduzir o conceito subjetivo de culpa, ‘contra o objetivismo do direito primitivo, subjulgando a idéia de pena, em prol da reparação do dano sofrido.[28] Por outro lado, José de Aguiar Dias reitera posicionamento dos Mazeaud, afirmando que a noção de culpa era precária no Direito Romano, não constituindo jamais fundamento da responsabilidade civil.[29]

Por fim, avulta-se a réstia de luz lançada limpidamente por José de Aguiar Dias, que compendia a evolução histórica da responsabilidade civil no Direito Romano:

Traçada em síntese, é esta, pois, a evolução da responsabilidade civil no direito romano: da vingança privada ao princípio de que a ninguém é lícito fazer justiça pelas próprias mãos, à medida que se afirma a autoridade do Estado; da primitiva assimilação da pena com a reparação, para a distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, por insinuação do elemento subjetivo da culpa, quando se entremostra o princípio nulla poena sine lege. Sem dúvida, fora dos casos expressos, subsistia na indenização o caráter de pena. Mas os textos autorizadores das ações de responsabilidade se multiplicaram, a tal ponto que, no último estádio do direito romano, contemplavam, não só os danos materiais, mas também os próprios danos morais.[30]


5. Considerações iniciais sobre as espécies de responsabilidade civil

A responsabilidade civil desfruta de natureza unívoca, indivisível. No cerne da exegese jurídica, exprime, de modo derivado, as conseqüências advindas da necessidade de composição dos conflitos sociais. Contudo, em virtude de particularidades na ordem dogmática, esfuzila lampejos de taxionomia sistemática. Nesse diapasão, insta ressaltar as classificações abalizadas pela doutrina.

5.1. Responsabilidade civil subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva insere-se na classificação das espécies de responsabilidade quanto ao fundamento. De fato, o alicerce da responsabilidade subjetiva é a idéia de ato ilícito, de natureza dolosa ou culposa, apto a ensejar a produção do dano. A responsabilidade subjetiva escora-se na idéia de culpa lato sensu. Dessa forma, para que ocorra a devida resolução da lide se torna imprescindível a prova da culpa do agente, pressuposto insofismável à reparação do dano.

A doutrina subjetiva, germinada com a Lex Aquilia, encontrou cristalização ostensiva no artigo 1.382, do Código Napoleão, cuja dicção se transcreve: “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par faute duquel il est arrivé, à le réparer”.

Verifica-se, amiúde, que o pressuposto fundamental para a reparação do dano causado se pauta na noção de culpa. O Código Civil Brasileiro de 2002 consagrou a responsabilidade subjetiva no artigo 186, ao dispor que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho relevam o escopo precípuo da responsabilidade subjetiva:

A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu.

Todavia, há situações em que o ordenamento jurídico atribui a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica.[31]

Quando o agente causa o dano de forma imediata, responde diretamente pelo dano causado. Significa dizer que a responsabilidade interliga o próprio causador do dano à reparação. A responsabilidade civil pode ser, também, mediata, quando o ofensor responde por ato de terceiro a ele indiretamente associado. Na responsabilidade civil indireta (transubjetiva) presume-se o elemento culpa, mormente em virtude da preeminência do dever geral de vigilância do legalmente responsável. Afigura-se, assim, a classificação da responsabilidade civil, quanto ao agente, em direta e indireta.

Caio Mário da Silva Pereira elucida a hipótese vertente, salientando:

Como visto aqui, na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetivista tradicional é no que concerne ao ônus da prova. Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do onus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.

Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia a presunção. Em outras, é a elaboração jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada na culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima.[32]

Em síntese, a teoria clássica admitia a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Inexistindo a primazia da culpa, não subsistia, consoante óbvia ilação, a responsabilidade civil.

5.2. Responsabilidade civil objetiva

Em continuidade à taxionomia da responsabilidade civil, no tocante ao fundamento invocado, floresce a responsabilidade civil objetiva.

A responsabilidade civil objetiva abstrai a noção de culpa, sobrelevando a teoria do risco. Nessa esteira, a conduta culposa ou dolosa delineia contornos de irrelevância, uma vez que para a configuração da responsabilidade se torna suficiente a materialização de nexo causal interligando a ação e o dano sofrido pela vítima. O princípio do risco, propugnado pela responsabilidade civil objetiva, espelha a necessidade de segurança jurídica. De fato, a prova da culpa do agente, em inúmeras ocasiões presentes na vida social, exsurge intransponível ao ofendido, razão pela qual a lei dispensa o onus probandi. Meditando acerca da transmutação dos fenômenos sociais, José Joaquim Calmon de Passos ressalta a concepção originária da teoria do risco, fundindo as facetas sociológica e jurídica:

Os proveitos e vantagens do mundo tecnológico são postos num dos pratos da balança. No outro, a necessidade de o vitimado em benefício de todos poder responsabilizar alguém, em que pese o coletivo da culpa. O desafio é como equilibrá-los. Nessas circunstâncias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, dando-se ênfase à mera relação de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência de culpa.[33]

Nesse diapasão, a responsabilidade civil subjetiva tornou-se insuficiente para solucionar a totalidade dos casos sincretizados na sociedade. A criação da teoria do risco viabilizou a ótica da exclusiva reparação do dano na responsabilidade civil. De fato, se a vítima fosse compelida a provar amiúde a existência de culpa do agressor, sucumbiria, irrefragavelmente, ante a pretensão de obter ressarcimento.

Sílvio de Salvo Venosa sintetiza a teoria do risco, aduzindo:

A jurisprudência, atendendo a necessidades prementes da vida social, ampliou o conceito de culpa. Daí ganhar espaço o conceito de responsabilidade sem culpa. As noções de risco e garantia ganham força para substituir a culpa. No final do século XIX, surgem as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco. Sob esse prisma, quem, com sua atividade ou meios utilizados, cria um risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício. Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. A dificuldade está em evidenciar o proveito decorrente da atividade, que nem sempre fica muito claro. Pode-se pensar nessa denominação para justificar a responsabilidade sem culpa, desde que não se onere a vítima a provar nada mais além do fato danoso e do nexo causal.

A explicação dessa teoria justifica-se também sob o título risco profissional. O dever de indenizar decorre de uma atividade laborativa. É o rótulo que explica a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho. Outros lembram do (sic) risco excepcional: o dever de indenizar surge de atividade que acarreta excepcional risco, como é o caso da transmissão de energia elétrica, exploração de energia nuclear, transporte de explosivos etc. Sob a denominação risco criado, o agente deve indenizar quando, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo.

(...)

A doutrina refere-se também à teoria do risco integral, modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal. O dever de indenizar estará presente tão-só perante o dano, ainda que com culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Trata-se de modalidade que não resiste a maiores investigações, embora seja defendida excepcionalmente para determinada situações.[34]

O Código Civil de 2002 adotou, ao lado da teoria da culpa, a responsabilidade civil objetiva, consoante se depreende do artigo 927, parágrafo único, infra transcrito:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O diploma civil enumerou hipóteses que prescindem da prova de culpa. Cita-se, de forma ilustrativa, os artigos 936 (responsabilidade do dono do animal), 937 (responsabilidade do proprietário do prédio em ruína) e 938 (responsabilidade do habitante pelas coisas lançadas de edifícios), dentre outros dispositivos do Código Civil e leis esparsas.

Torna-se imperioso registrar que José de Aguiar Dias assesta distinção entre os casos de responsabilidade objetiva e os de presunção de culpa. Explana, assim, a discriminação dos institutos:

Em essência, repetimos, a assimilação entre um e outro sistema é perfeita, significando o abandono disfarçado ou ostensivo, conforme o caso, do princípio da culpa como fundamento único da responsabilidade. Em teoria, a distinção subsiste, ilustrada por exemplo prático: no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou melhor, esta indagação não tem lugar.[35]

Observa-se que a responsabilidade objetiva prescinde da noção de culpa. Na realidade, a culpa inexiste na teoria do risco, que se contenta com a aferição da conduta e do dano, interligado pelo nexo causal. Contrario sensu, em casos de culpa presumida subsiste a conduta culposa, na modalidade conjeturada. Nessa medida, releva-se a diferenciação entre o ônus da prova, no âmbito da teoria da culpa, da teoria da culpa presumida e da teoria do risco.

Na teoria clássica da culpa, o ônus da prova cabe a quem alega o fato danoso. Assim, a vítima deverá comprovar a existência de culpa ou dolo, na ação ou omissão do agressor. A materialização e prova da culpa lato sensu pelo lesado é imprescindível para a obtenção da reparação do dano.

Na teoria da culpa presumida ocorre a inversão do ônus da prova. Nesse caso, caberá ao autor da ofensa demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. A culpa presumida pressupõe o comportamento culposo do ofensor. A culpa genérica exsurge como elemento precípuo da responsabilidade civil.

A teoria do risco, como salientado antanho, abstrai-se da idéia de culpa. De fato, a comprovação da culpa genérica é elemento prescindível no que tange ao efetivo dever de indenizar. Na realidade, é suficiente que o lesado comprove a existência de dano, corporificado por uma ação ou omissão. O causador da lesão responsabilizar-se-á pela reparação civil, independentemente da demonstração de dolo ou culpa.

Por fim, acrescenta-se que a regra geral, no ordenamento jurídico pátrio, robustece a responsabilidade subjetiva. Não obstante, a teoria da culpa deve ser conjugada com a responsabilidade objetiva, fundamental para a marcha do instituto. Nesse sentido, a teoria do risco é inserida na trajetória da responsabilidade civil (em virtude de previsão legal ou conforme a atividade produzida pelo autor do dano), com o desiderato de humanizar as relações intersubjetivas permeadas de conflitos de interesse, notadamente, quando a prova da culpa enseja gravame insustentável pela vítima. Conforme sintetiza Caio Mário da Silva Pereira, “insurgir-se contra a idéia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso.”[36]

5.3. Responsabilidade civil contratual

Invocando-se a classificação da responsabilidade civil quanto ao fato gerador, ergue-se a responsabilidade civil contratual (negocial). Recebeu referência nos artigos 389 e seguintes e 395 e seguintes do Código Civil Brasileiro.

A responsabilidade contratual fundamenta-se na inexecução da obrigação prevista em instrumento contratual, previamente ajustado entre as partes. O inadimplemento ou a mora no cumprimento da obrigação caracterizam o ilícito contratual. A responsabilidade contratual resulta da violação de obrigação preexistente, sustentando-se, em regra, no dever de resultado. Nesse diapasão, ressalta-se que a fonte da responsabilidade civil contratual se materializa pela prévia convenção entre as partes.

A singularização da responsabilidade contratual antepõe a subsistência de contrato válido entre as partes. Nesse esteira, ressai José de Aguiar Dias:

Particularizemos o estudo da responsabilidade contratual. Ela pressupõe um contrato válido, concluído entre o responsável e a vítima. Decompondo esse conceito, obtemos três elementos: existência do contrato; a sua validade, envolvendo, naturalmente, a questão da responsabilidade no caso de contrato nulo; estipulação do contrato entre o responsável e a vítima. [37]

Cintilam, assim, os princípios concernentes à responsabilidade civil contratual. Inicialmente, faz-se mister relevar a imprescindibilidade da configuração de vínculo contratual unindo credor e devedor. Assoma-se ao fato em epígrafe a exigência de inadimplemento contratual parcial ou total pelos contratantes (ou por um deles) e, ainda, por um terceiro interessado. Por fim, reclama-se a cristalização de nexo causal ente o dano e a inexecução contratual.

O inadimplemento da obrigação consiste “na falta de prestação devida ou no descumprimento, voluntário ou involuntário, do dever jurídico por parte do devedor.”[38] A inexecução voluntária cifra-se no descumprimento contratual doloso ou culposo, por intermédio de ação volitiva. Subdivide-se em inadimplemento voluntário absoluto, quando a obrigação não for passível de satisfação em parte ou totalmente; e em inadimplemento voluntário relativo, quando a obrigação não se cumprir em forma, tempo e lugar pactuados, sendo possível, contudo, o adimplemento futuro, sobrevindo-se a mora.

Dessa forma, o inadimplemento absoluto ocorre quando se afigura impossível o cumprimento venturo do contrato, em razão da inutilidade advinda ao credor. A título de exemplo, cita-se o perecimento da coisa objeto do contrato. Por outro lado, subsiste a mora quando, apesar do descumprimento contratual, o pacto ainda pode ser adimplido, por intermédio da devida purgação.

A inexecução involuntária, ao revés, ocorre independentemente de dolo ou culpa, sucedendo em virtude de caso fortuito ou força maior.

Urge alumiar que o fundamento da responsabilidade contratual conglutina a inexecução voluntária do contrato e a mora. As mencionadas facetas subsidiam a reparação do dano na seara contratual.

Questão interessante pauta-se na aferição do ônus da prova na responsabilidade contratual. Carlos Roberto Gonçalves leciona:

Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi.[39]

Infere-se, por conseguinte, que na responsabilidade contratual é suficiente a comprovação, pela vítima, da inexecução de preexistente obrigação avençada. Presume-se a culpa do inadimplente, ocorrendo a inversão do ônus da prova. O devedor somente se eximirá da reparação se conseguir demonstrar a ocorrência de causa excludente da responsabilidade, ou a culpa exclusiva da vítima.

No que tange à capacidade do ofensor, impende registrar que a celebração de pacto válido pressupõe agentes plenamente capazes, sob pena de nulidade do contrato e conseqüente ausência do dever de indenizar. De fato, na esfera contratual o menor púbere somente será responsabilizado quando ajustar contrato devidamente assistido pelo representante legal. Na mesma esteira, o artigo 180, do Código Civil dispõe que “o menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”

Por fim, a responsabilidade contratual funda-se na idéia de culpa presumida. Na modalidade em mote, obedece a um escalonamento, em consonância com as hipóteses concretizadas no instrumento contratual. Em verdade, na responsabilidade contratual a culpa varia de acordo com a intensidade presente no caso concreto, sem atingir os extremos da responsabilidade extracontratual.[40]

5.4. Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana

Seguindo-se o fluxo da taxionomia da responsabilidade civil no tocante ao fato gerador, desponta a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana (delitual, extranegocial), prevista nos artigos 186 a 188 e 927 e seguintes do Código Civil pátrio.

A responsabilidade extracontratual fundamenta-se na inobservância da lei. Resulta do inadimplemento normativo por agente capaz ou incapaz. Não é necessário a preexistência de relação jurídica anterior. Na realidade, na culpa aquiliana viola-se a obrigação de não causar dano a ninguém. Verifica-se, portanto, que a responsabilidade civil extracontratual se cristaliza no descumprimento da lei, acarretando lesão a direito, sem a prévia existência de relação jurídica entre as partes.

Reiterando o posicionamento em tela, Maria Helena Diniz testifica:

A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante. Resulta, portanto, da inobservância da norma jurídica ou de infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violação à obrigação negativa de não prejudicar ninguém.[41]

A responsabilidade extracontratual funda-se, em regra, na culpa. Significa dizer que a vítima deverá demonstrar, para granjear a efetiva reparação, que o causador do dano agiu com imprudência, negligência, imperícia ou dolo. Não obstante a adoção da teoria da culpa como regra geral, a modalidade epigrafada perfilha a teoria do risco, possibilitando a responsabilização independente da materialização da culpa (artigo 927, parágrafo único, do Código Civil).

Vislumbra-se a relevância do conceito de ato ilícito a caracterizar a responsabilidade aquiliana. Marcos Bernardes de Mello coteja o ato ilícito de acordo com o respectivo suporte fático:

Sempre que, por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, alguém imputável viola direito ou causa prejuízo a terceiro, comete um ato ilícito stricto sensu, ou ato ilícito absoluto. Este configura a espécie definida no art. 186 do Código Civil.

Constituem elementos completantes do núcleo do ato ilícito stricto sensu, caracterizando-o fundamentalmente:

(i) A espécie de direito ofendido. Com efeito, para que uma conduta seja classificada como ato ilícito stricto sensu é essencial que entre o ofensor e o ofendido (a) não exista qualquer relação jurídica ou, (b) se houver, que seja de direito absoluto (=relação jurídica com sujeito passivo total, o alter). Se há relação jurídica de direito relativo (= relação jurídica com sujeito passivo determinado, individuado) e o direito violado é conteúdo dessa relação, o ato não é ilícito stricto sensu, mas ato ilícito relativo ou ilícito caducificante. Mesmo quando há relação jurídica de direito relativo entre o ofensor e o ofendido, mas o ilícito não decorre de quebra de dever conteúdo da relação, há ato ilícito stricto sensu. Assim, as violações a direitos reais, como a propriedade, ou a direito da personalidade, como direito à vida, saúde, honra, liberdade, nome etc., constituem atos ilícitos stricto sensu. Por essa razão, o ato ilícito stricto sensu também recebe a denominação de ato ilícito absoluto, que seria, até, mais apropriada não fora existirem, também, o fato stricto sensu ilícito absoluto e o ato-fato ilícito absoluto, o que poderia gerar confusões terminológicas.

(ii) O dano, uma vez que todo ato ilícito stricto sensu é danoso. O dano pode não ser apenas patrimonial; envolve também o dano moral e o dano estético. Em qualquer espécie, porém, a sua reparação tem natureza patrimonial.

(iii) E, finalmente, a reparabilidade do dano, mediante indenização. Com a indenização pretende-se reparar o dano, tornando o ato indene (sem dano).[42]

No tocante ao ônus da prova, torna-se imperioso consignar que na responsabilidade extracontratual a culpa deve ser provada pela vítima. Desse modo, caberá ao autor da demanda demonstrar que o fato ocorreu por culpa de outrem. Verifica-se, portanto, que na responsabilidade aquiliana o ofendido deve comprovar a culpa do causador do dano.

A responsabilidade aquiliana apresenta, quanto à capacidade dos agentes, apuração deveras rigorosa. Em princípio, o ato praticado por incapaz pode ensejar reparação pessoal ou devida pelos representantes legais. Na culpa extracontratual vigora o princípio in lege Aquilia et levissima culpa venit. Significa dizer que a responsabilidade aquiliana alcança a culpa levíssima, ou seja, ocorre a reparação do dano ainda quando o agressor pratica conduta consubstanciada por da falta branda.

Sílvio de Salvo Venosa delineia tracejado amplexo entre a responsabilidade contratual e extracontratual, certificando:

A grande questão nessa matéria é saber se o ato danoso ocorreu em razão de uma obrigação preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral. Enfatizamos anteriormente que nem sempre resta muito clara a existência de um contrato ou de um negócio, porque tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual com freqüência se interpenetram e ontologicamente não são distintas: quem transgride um dever de conduta, com ou sem negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será o ponto de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual. Advertimos, contudo, que, quando em doutrina é feita referência singela à responsabilidade civil, devemos entender que se trata da responsabilidade extracontratual.[43]

Por fim, Miguel Maria de Serpa Lopes lealda a existência de teorias acerca da cisma entre as responsabilidades contratual e aquiliana.

A teoria dualista separa a culpa contratual da extracontratual, apontando inúmeras diferenças. Na culpa contratual exige-se a imposição de conduta de certa gravidade; há presunção de culpa; a reparação do dano permeia o estatuído em contrato. Por outro lado, a culpa aquiliana considera a culpa levíssima apta a ensejar reparação pelos danos causados; inexiste a culpa presumida; a reparação do dano atinge extensão paralela ao prejuízo experimentado.[44]

A teoria monista sustenta a unicidade entre as culpas contratual e extracontratual. Na realidade, de acordo com a teoria monista ocorre um amálgama entre as culpas mencionadas, de modo que a responsabilidade contratual é absorvida pela extracontratual. O princípio dominante propugnado pela tese em epígrafe se consubstancia no ideário de que toda a inexecução de contrato consiste em um delito. Dessa forma, ocorre verdadeira fusão entre as responsabilidades negocial e extranegocial, máxime ante a analogia existente entre o contrato e a lei, entre o dever contratual e o legal.[45]

A teoria eclética medeia os dois extremos, representados pelo dualismo e pelo monismo. Configura tertium genus, estabelecendo simultaneamente a unidade das modalidades de culpa e as diferenças de ordem técnica. A responsabilidade civil, nesse sentido, afigura-se indivisível, em virtude do inarredável caráter exclusivo. Não obstante, em sentido secundário, subdivide-se em responsabilidade contratual (quando se imputa ao devedor cumprimento de obrigação originária prevista em contrato) e responsabilidade extracontratual (quando o responsável viola obrigação imposta pela lei).[46]

Perquirindo o terreno das concepções nupercitadas, Miguel Maria de Serpa Lopes cientifica que a teoria dualista subsiste, tão-somente, em esfera formal e artificial, com o desiderato de alcançar a ordem social. Não existiria, assim, diferença fundamental entre as noções de culpa, sobretudo quando se afirma que a responsabilidade contratual principia a existência de obrigação preexistente, ao passo que a extracontratual parte do inadimplemento normativo posterior. Em verdade, as duas modalidades seriam oriundas de obrigação preexistente. As distinções, como salientado algures, ensejariam caráter meramente técnico. Nesse sentido, Miguel Maria de Serpa Lopes consigna:

Em síntese, em relação ao aspecto técnico das duas modalidades de culpa, resulta a seguinte conclusão: enquanto, de um modo geral, a culpa extracontratual obedece a um critério de padrão comum para todos os casos de violação à lei, padrão esse correspondente ao bonus pater familias, a culpa contratual, ao contrário, tem os seus elementos constitutivos subordinados a critérios variáveis, resultantes do próprio acordo de vontades inerente ao contrato, quando a autonomia da vontade é admitida, ou ainda em outras figuras contratuais para as quais a lei estabelece um critério especial, in concreto, da diligência a ser empregada pelo contratante no cumprimento das obrigações assumidas.[47]

Abraçando a teoria eclética, Serpa Lopes censura a teoria monista, especificando que as modalidades de culpa não podem ser ungidas à condição absoluta. Sufraga, assim, o artificialismo de ordem técnica, construído pela doutrina e jurisprudência.[48]

Por fim, impende arrebatar que o Código Civil Brasileiro consagrou a teoria clássica dualista, não obstante as numerosas críticas recebidas. De fato, a essência das modalidades de culpa contratual e extracontratual trespassa distinções técnicas, fixando a configuração da responsabilidade com fulcro em ação ou omissão, interligada por causalidade, que acarrete dano a outrem. Todavia, a distinção promanada permite assentar, de forma didática, as formas de reparação, objetivando a remoção dos obstáculos inerentes ao campo da responsabilidade, notadamente quanto ao ônus da prova.

A pertinência da matéria consiste, assim, em não desvirtuar a vereda da responsabilidade. Aplicando-se hermenêutica que possibilita ou não a segmentação da responsabilidade quanto ao fato gerador, o fundamental é conservar a essência da reparação do dano, de sorte que a vítima não padeça, de maneira simoníaca, de lesão irretratável, configurada pelo dano ocasionado e pela ausência de proteção da ordem jurídica.


6. Elementos da responsabilidade civil

Inicialmente, faz-se mister assegurar que os elementos da responsabilidade civil entremeiam a responsabilidade contratual e a extracontratual. Em ambas há incidência dos elementos infra aduzidos, que se consubstanciam em verdadeiros pressupostos gerais da responsabilidade civil, permeando o plano da existência.

O Código Civil Brasileiro, no artigo 186, consagra o alicerce fundamental da responsabilidade civil, assentado no princípio de que ninguém deverá causar prejuízo a outrem (neminem laedere), conforme se verifica da transcrição do dispositivo: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Nesse rasto, erigem-se os elementos da responsabilidade civil, consolidados na conduta humana, na culpa (pressuposto acidental), no dano e no nexo causal.

No que toca à imputabilidade, não se pode considerá-la elemento autônomo da responsabilidade civil. De fato, a noção de imputabilidade justifica-se na aferição do sujeito responsável, e não na efetiva verificação da existência de responsabilidade. A imputabilidade está conglomerada, assim, no bojo dos elementos da responsabilidade civil, notadamente no conceito de culpa, sem constituir pressuposto individual. Assim, a imputabilidade é elemento constitutivo da culpa. A aferição da imputabilidade não tem o condão de possibilitar a efetiva recomposição do dano. Entretanto, facilita a verificação do sujeito responsável pela conduta lesiva.

6.1. A conduta humana

A conduta humana consiste na ação ou omissão voluntária que acarreta prejuízo a outrem. A concepção central da conduta humana alinha-se à noção de voluntariedade, resultante da liberdade de predileção volitiva do indivíduo na prática de um ato. A voluntariedade retrata o discernimento do agente na escolha do ato a ser engendrado.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ilustram, a título de exemplo, a relevância do caráter volitivo na simbolização da conduta humana, verbis:

Não se pode reconhecer o elemento ‘conduta humana’, pela ausência do elemento volitivo, na situação do sujeito que, apreciando um raríssimo pergaminho do século III, sofre uma micro-hemorragia nasal, e, involuntariamente, espirra, danificando seriamente o manuscrito. Seria inadmissível, no caso, imputar ao agente a prática de um ato voluntário. Restará, apenas, verificarmos se houve negligência da diretoria do museu por não colocar o objeto em um mostruário fechado, com a devida segurança, ou, ainda, se o indivíduo violou normas internas, caso em que poderá ser responsabilizado pela quebra desse dever, e não pelo espirro em si.[49]

Dessa forma, a conduta humana deve refletir a voluntariedade para ser passível de reparação. Ressalta-se, contudo, que a ação voluntária não implica a intenção de ocasionar dano. Na realidade, a espontaneidade da conduta é configurada com a real consciência do ato praticado. Precata-se, ainda, que a voluntariedade orienta tanto a responsabilidade subjetiva, quanto a objetiva, uma vez que ambas necessitam de ação volitiva perpetrada pelo agente causador do dano.

A voluntariedade caracteriza-se pela consciência do ato praticado, não se reclamando, necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude.[50] Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho distinguem as duas situações, em continuidade ao entendimento anteriormente esposado:

Assim, em outro exemplo, sendo os pais responsáveis pelos danos causados pelo seu filho menor de 16 anos, que tenha quebrado uma vidraça ao chutar uma bola, a incapacidade absoluta da criança, bem como a sua eventual falta de consciência da ilicitude do ato não excluem a responsabilidade civil, o que poderia ocorrer, todavia, se fosse provado que, embora estivessem na área, a bola teria se deslocado por uma repentina rajada de vento.[51]

Em síntese, a conduta humana consiste na ação ou omissão voluntária juridicamente qualificada. Revela a prática de ato ilícito ou lícito, em consonância com os ditames da teoria da culpa e do risco. Torna-se imperioso destacar que a regra geral da reparação do dano pela prática de ato ilícito se baseia na culpa. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa “os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento.”[52] Na realidade, quando o ato viola o ordenamento jurídico emerge a responsabilidade extracontratual. Acresce-se ao conceito de Sílvio de Salvo Venosa que o ato ilícito também pode se originar do descumprimento contratual, configurando hipótese de responsabilidade negocial. Não se pode olvidar, contudo, que a reparação do dano pode se desvirtuar da idéia de culpa. Nesse sentido, o próprio ato lícito pode ensejar a responsabilização na esfera civil, desvinculando-se “o ressarcimento do dano da idéia de culpa, deslocando a responsabilidade nela fundada para o risco.”[53] De fato, à preleção de Sílvio de Salvo Venosa deve-se assomar o fato de que a ilicitude não adorna invariavelmente a conduta humana lesiva. Não obstante, conserva-se a regra geral de que a antijuridicidade da ação gera o dever de indenizar, razão pela qual o ato lícito somente é indenizável quando a lei regulamenta determinada situação concreta.

Em conformidade com a estratificação do conceito de conduta humana acima formulado, depreende-se que prática do ato pode advir de ação ou omissão.

A conduta comissiva (positiva) sustenta-se na prática ostensiva de determinado ato. O sujeito posiciona-se ativamente, executando um ato ativo. Por outro lado, a conduta omissiva (negativa) consiste em um dever de agir voluntariamente omitido pela parte. O indivíduo que deveria agir no caso concreto se abstém da prática de certa conduta.

6.2. A culpa

Preliminarmente, faz-se mister indagar se a culpa configura pressuposto geral da responsabilidade civil. Para alcançar a esmerada ilação da matéria, é forçoso adentrar no melindroso conceito de culpa.

José de Aguiar Dias ressalta o conceito de Savatier, que elabora o seguinte conceito de culpa:

A culpa (faute) é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito.[54]

Para Savatier, a culpa possui dois elementos: objetivo, que corresponde ao dever violado; e subjetivo, que caracteriza a imputabilidade do agente.[55]

José de Aguiar Dias acentua, ainda, que os juristas alemães conceituam culpa com fulcro no critério do bonus pater familias.[56] Posteriormente, o referido doutrinador fornece conceito pessoal de culpa, verbis:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.[57]

Caio Mário da Silva Pereira traça o conceito de culpa como “um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que seu comportamento poderia causá-lo.”[58]

Obtemperam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a respeito do conceito de culpa:

A culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito.[59]

Ulteriormente ao desenvolvimento do conceito de culpa, torna-se necessário sacramentar a disposição da culpa na seara da responsabilidade civil.

Carlos Roberto Gonçalves apresenta a culpa como elemento da responsabilidade civil, consoante acroase abaixo transcrita:

A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Nesse sentido, preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou omissão do agente seja ‘voluntária’ ou que haja, pelo menos, ‘negligência’ ou ‘imprudência’.

Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo.[60]

Maria Helena Diniz atesta que a responsabilidade civil se criva em conduta culposa. Preceitua que o dever de reparação advém da prática de ato ilícito resultante da culpa. Assegura que o comportamento do agente será censurado quando, em face de determinada situação concreta, age de modo dissonante em relação à conduta intelectiva. “Portanto, o ato ilícito qualifica-se pela culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade.”[61]

Não obstante o posicionamento da corrente doutrinária que admite a cristalização da culpa como elemento da responsabilidade civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho não perfilham a culpa como pressuposto genérico da obrigação de reparar o dano. Cientificam os mencionados autores que a culpa consubstancia elemento acidental à noção de responsabilidade civil. Nessa diretriz, divisam transidos de indubitável razão:

Embora mencionada no referido dispositivo de lei por meio das expressões ‘ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência’, a culpa (em sentido lato, abrangente do dolo) não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo Código, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva). [62]

Conforme salientado outrora, a noção de culpa aporta no cenário da responsabilidade civil como conceito insuficiente para regular as hodiernas hipóteses concretas de subsunção legal. Com a adoção da teoria do risco, a culpa, apesar da efetiva relevância moderna da acepção adotada pelo direito pátrio, nem sempre é figura essencial para a aferição do dano. A indelével possibilidade de responsabilização independente da estimação da culpa demonstra a referida acidentalidade conceitual. Infere-se, por conseguinte, que a culpa é elemento acidental da responsabilidade civil.

A caracterização da culpa em sentido lato demanda a integração de certos elementos, aptos a edificar a real semasiologia da conduta culposa. De fato, para a configuração da culpa é essencial a presença de conjuntura integrativa, traduzida na voluntariedade do comportamento humano, na previsibilidade da conduta e na violação de um dever de cuidado.[63]

A voluntariedade do comportamento humano verbera atos involuntários. Dessa forma, a conduta humana que ocasiona dano a outrem deve ser voluntária, primando pela espontaneidade.

A previsibilidade espelha a mensurável indicação de que a ação ou omissão perpetrada é passível de predição. Significa dizer que a conduta humana deve ser previsível, para qualificar a culpa lato sensu.

Enfim, a violação de um dever de cuidado simboliza elemento precípuo à noção de culpa. Nesse sentido, a culpa em sentido amplo enseja a profanação de um dever de cuidado culposo (negligência, imprudência ou imperícia), ou intencional (doloso).

A culpa pode ser classificada de acordo com a respectiva gradação. Estabelece-se, desse modo, a segmentação da culpa em: culpa grave, culpa leve e culpa levíssima, em consonância com a tradicional divisão oriunda do Direito Romano.

A culpa grave referencia o adágio ‘culpa lata dolo aequiparatur’. Sob o colóquio de que a culpa grave se equipara ao dolo, pretende-se ressaltar que, posto ausente o elemento intencional, a mencionada gradação da culpa revela que o agente agiu como se pretendesse atingir certa conduta, consubstanciada no efetivo prejuízo causado à vítima.[64]

A culpa leve reflete ação, cuja lesão pode ser evitada com a dispensa de atenção ordinária. Esmera a privação de diligência média, comum na conduta do homem normal.[65]

A culpa levíssima é aquela que somente é evitável em razão de conduta singular, contemporizada pelo comportamento extraordinário. Reflete a excepcional ausência de zelo e diligência do ato praticado. De fato, a lesão é cometida por força de conduta alheia ao procedimento adotado pelo diligentíssimo bonus pater familias.[66] Verifica-se, portanto, que ocorre a culpa levíssima quando a falta é cometida em virtude da inobservância de conduta deveras cuidadosa, incomum ao homem médio e habitual ao homem diligente.

A taxionomia da culpa quanto à gradação, acima explanada, é objeto de contundente crítica engendrada pela doutrina pátria, que ressalta que a “a sanção não está adstrita ou condicionada ao elemento psicológica da ação, mas, sim, à extensão do dano. Para efeito de indenizar, portanto, não se distingue o dolo da culpa leve, por exemplo.”[67] Assim, na praxe jurídica a referida classificação não teria suporte fático. Apesar da ponderação contrária, urge ressaltar a relevância da aferição gradual da culpa, máxime em virtude da dicção do artigo 944, parágrafo único, do Código Civil, que estabelece:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

O dispositivo nupercitado permitiu ao magistrado reduzir o valor da indenização quando observar que é excessiva a desproporção entre a gravidade da culpa, em relação ao dano ocasionado. Nesse diapasão, a aferição da gravidade imprime contornos de insofismável relevância prática.

No que tange à classificação da culpa quanto à natureza do dever violado, observa-se, como dito algures, que a culpa pode ser contratual (fundamentada na inobservância do contrato), ou extracontratual (fundamentada na inobservância da lei).

Os modos de apreciação da culpa podem ser: in concreto (considera as circunstâncias fáticas apresentadas, atendo-se ao exame do ato culposo), e in abstracto (coteja a conduta do agente em relação ao comportamento do homem médio, do bonus pater familias do Direito Romano).[68]

Percebe-se, amiúde, que a culpa em sentido amplo compreende o dolo, a negligência, a imprudência e a imperícia. O dolo caracteriza violação intencional de dever jurídico, refletindo a ação volitiva consciente em produzir determinado resultado. O agente manifesta o desejo de lesar, o propósito de causar dano. Por outro lado, quando se aduz acerca da culpa em sentido estrito, exsurge a negligência, a imprudência e a imperícia.

A negligência representa desídia perpetrada por omissão condizente com a ausência de observância do dever de cautela. A imprudência une-se ao conceito de temeridade, resplandecendo-se na conduta de agente que enfrenta desnecessariamente o perigo. A imperícia reproduz a falta de habilidade na prática de determinada conduta técnica ou científica.

Por fim, aspira-se a alumiar, sobejamente, as demais espécies de culpa, materializadas na seguinte classificação: culpa in vigilando, culpa in eligendo, culpa in custodiendo, culpa in comittendo, culpa in omittendo e culpa in contrahendo.

A culpa in vigilando consiste na responsabilização do agente que falha no dever de vigilância da conduta de terceiro. A culpa in eligendo decorre da desacertada escolha que recai sobre indivíduo, a quem se confia responsabilidade para a prática de determinada conduta. A culpa in custodiendo representa a ausência de cautela na guarda de animais ou coisas, sob a responsabilidade do agente designado. A culpa in comittendo ou in faciendo ocorre quando o agente pratica ato comissivo, concernente à ação propriamente dita. A culpa in omittendo, in negligendo ou in non faciendo referencia omissão, qualificada por uma abstenção culposa. Enfim, a culpa in contrahendo sintetiza a incúria ocorrida em fase prévia à conclusão do instrumento contratual, notadamente quando um dos contratantes não celebra o contrato esperado, atentando-se contra a boa-fé e causando lesão a outra parte.

6.3. O dano

O dano é elemento indispensável à responsabilidade civil. Configura pressuposto basilar para a viabilidade da reparação. De fato, sem a cristalização de prejuízo a outrem, não se manifesta a obrigação de reparar. Onde não existe dano, não paira a responsabilidade.

Seguindo a fundamentação adrede expendida, José de Aguiar Dias, reiterando posicionamento de Mazeaud et Mazeaud, preleciona:

O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se (sic) onde nada há que reparar.[69]

Dessa forma, para a obtenção da reparação civil em juízo, faz-se mister ressaltar a necessidade de prova da existência de dano efetivamente configurado. De fato, a simples violação de um dever jurídico, resultante de dolo ou culpa do agente, não tem o condão de impor a obrigação de indenizar quando inexiste prejuízo.

Verifica-se que, mesmo na responsabilidade contratual, cuja materialização corresponde ao inadimplemento em pacto previamente fixado, ocorre, como salientado outrora, a presunção da ocorrência de dano. Nessa esteira, o dano é considerado a pedra de toque da responsabilidade civil (subjetiva, objetiva, contratual, extracontratual), mormente porque em todas as subespécies de responsabilidade se apresenta como elemento obrigatório ao dever de indenizar.

O conceito moderno de dano evidencia a lesão a determinado interesse. Em consonância com os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa, o “dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico.”[70]

Maria Helena Diniz emite ilação quanto ao conceito de prejuízo, registrando que “o dano é a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”[71]

Em análoga diretriz, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho sublinham o conceito de dano, consignando: “Nesses termos, poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do sujeito infrator.”[72]

Observa-se que as concepções em mote sobrelevam prejuízos decorrentes de agressão aos bens patrimoniais e extrapatrimoniais. Nesse sentido, a premissa básica resultante da noção de dano abainha as violações ao patrimônio material e não material. De fato, os direitos personalíssimos ensejam a reparação de eventuais danos ocasionados, mormente porque os seres humanos, e não o patrimônio, ocupam o aguilhão do ordenamento jurídico.

O dano, como pressuposto do dever de indenizar, exige a contemporização de certos requisitos. Com o preenchimento de determinadas condições, atroa a emblemática configuração do dano indenizável. Ademais, ressalta-se que, em regra, todos os danos devem ser ressarcidos. Quando se torna impossível a recomposição do estado anterior à lesão, o magistrado pode determinar a compensação do dano em pecúnia.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assestam os requisitos para a corporificação do dano indenizável: a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica (o dano pressupõe ofensa ao bem material ou moral tutelado); a certeza do dano (refere-se à existência de dano efetivo, não sobrepairando a responsabilidade civil na recomposição de dano abstrato, hipotético, conjetural).; e, por fim, a subsistência do dano (o dano deve subsistir no momento da devida exigibilidade em juízo, pois, obviamente, o prejuízo já reparado malogra a discussão judicial, devido a ausência de interesse).[73]

Maria Helena Diniz acresce ao rol acima explicitado os seguintes requisitos do dano indenizável: a causalidade (relação entre a conduta humana e o prejuízo causado); a legitimidade (a vítima e os beneficiários do lesado possuem a titularidade da pretensão corporificada pela demanda); e a ausência de causas excludentes de responsabilidade (dano impassível de ressarcimento, em função da subsistência de causas que excluem o dever de indenizar).[74]

Não se pode olvidar a discordância atermada por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, no tocante ao incremento dos mencionados requisitos do dano indenizável, referendado pelos elementos da causalidade, legitimidade e ausência de causas excludentes da responsabilidade. Admitem, ao revés, que os requisitos do dano são apenas três: a violação de interesse jurídico patrimonial ou moral, a certeza e a subsistência do dano. Nesse sentido, prelecionam:

Esses três são os requisitos básicos para que se possa atribuir o qualificativo ‘indenizável’ ao dano.

Todos os outros avençados por respeitável doutrina, como a legitimidade do postulante, o nexo de causalidade e a ausência de causas excludentes de responsabilidade, posto necessários, tocam, em nosso entendimento, mais de perto a aspectos extrínsecos ou secundários à consideração do dano em si.

Por isso, seguindo um critério científico mais rígido, preferimos elencar apenas esses três atributos, inerentes ao dano indenizável, que consideramos fundamentais para a sua caracterização: a) a violação de um interesse jurídico – patrimonial ou moral; b) a efetividade ou certeza; c) subsistência.[75]

O dano, quanto às espécies, biparte-se em patrimonial e moral. Inicialmente, urge ressaltar as concepções concernentes às referidas modalidades de dano.

O dano patrimonial consiste na concreta lesão a interesse relativo ao patrimônio de outrem, cujo resultado verbera bens materiais pelo perdimento ou deterioração total ou parcial. Pode ser estimado com fulcro no seguinte sistema binário: dano emergente (correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima); e lucro cessante (correspondente ao lucro que a vítima deixou de receber, em virtude da lesão).

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho definem o dano moral, de forma a retratar o prejuízo aos direitos de índole pessoal, consoante conceito abaixo engenhado, verbis:

Consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.[76]

O dano moral consubstancia lesão não material na esfera de pessoa física ou jurídica. A evolução histórico-legislativa da compensação do dano moral no Brasil demonstra, originariamente, a impossibilidade de reparação. Nesse sentido, os argumentos levantados em desfavor da reparabilidade do dano moral pautam-se nas seguintes considerações: a) efemeridade do dano moral; b) incerteza de um verdadeiro direito violado; c) dificuldade de descobrir a existência do dano; d) indeterminação do número de pessoas lesadas; e) impossibilidade de rigorosa avaliação pecuniária do dano moral; f) imoralidade de compensar uma dor com dinheiro; g) ilimitado poder do magistrado na apreciação dos danos morais; h) impossibilidade jurídica da reparação do dano moral.

Não obstante a defesa da irreparabilidade do dano moral, edificada na passada centúria, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 exauriu quaisquer dúvidas pertinentes à temática. De fato, a Carta Magna previu no artigo 5º, incisos V e X, a reparação dos danos morais, consoante se verifica da transcrição dos referidos dispositivos, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Nesse diapasão, Caio Mário da Silva Pereira itera a censura direcionada a plausibilidade de discussão hodierna, quanto à reparabilidade do dano moral, aduzindo:

A Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral. (...) Destarte, o argumento baseado na ausência de um princípio geral desaparece. E assim, a reparação do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo.

É de acrescer que a enumeração é meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária aditar outros casos.

Com efeito:

Aludindo a determinados direitos, a Constituição estabeleceu o mínimo. Não se trata, obviamente, de numerus clausus, ou enumeração taxativa. Esses, mencionados nas alíneas constitucionais, não são os únicos direitos cuja violação sujeita o agente a reparar. Não podem ser reduzidos, por via legislativa, porque inscritos na Constituição. Podem, contudo, ser ampliados pela legislatura ordinária, como podem ainda receber extensão por via de interpretação, que neste teor recebe, na técnica do Direito Norte-Americano, a designação de construction.

Com as duas disposições contidas na Constituição de 1988 o princípio da reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em o nosso direito. Obrigatório para o legislador e para o juiz.[77]

Consoante salientado algures, o Código Civil Brasileiro, no artigo 186, seguindo a modernização constitucional, estabeleceu a reparabilidade de dano exclusivamente moral.

Nota-se que a pessoa jurídica, atualmente, pode figurar no pólo ativo de demanda cujo desiderato se reflete no ressarcimento causado pelo dano moral. Apesar da corrente que propugna a irreparabilidade do dano moral em favor de pessoa jurídica – em virtude da impossibilidade, verbi gratia, de uma empresa sofrer lesão de ordem psíquica – predomina hoje entendimento que admite a reparação de dano moral na hipótese vertente. De fato, ordinariamente ocorre lesão moral ao nome e à imagem da pessoa jurídica, fundamentos capazes de gerar o dever de indenizar.

Destaca-se, também, que o dano moral pode ser classificado como direto (quando se refere à lesão em face de direito extrapatrimonial); ou indireto (quando a lesão alcança interesse na esfera material, que reflete prejuízo de ordem extrapatrimonial, como o furto de uma aliança de casamento).

No que tange à natureza jurídica da reparação por dano moral, singular o entendimento de que consubstancia verdadeira compensação do dano sofrido. Não possui o caráter de pena civil, sustentada pela imoralidade da reparação do dano moral em dinheiro, com espeque no pretio doloris. Seguindo rigor técnico, afigura-se errônea a expressão indenização do dano moral, uma vez que a noção de indenização se liga ao efetivo ressarcimento. De fato, a reparação do dano moral não torna possível a supressão do prejuízo. Uma pessoa caluniada não abjurará o constrangimento, mesmo recebendo valor em pecúnia, pois a indenização não apagará a ocorrência do delito. Na realidade, o dano moral possui natureza compensatória. Significa dizer que o dinheiro não estabelece relação de equivalência com o dano. Visa a atenuar as conseqüências do prejuízo sofrido. Nesse sentido, possui natureza sancionadora-compensatória. Realça-se a função satisfatória da reparação, isto é, a vítima não requer a equivalência em pecúnia do preço da dor sofrida. Pretende, tão-somente, suavizar o sofrimento moral, abrandando as conseqüências penosas enlevadas pelo espírito.

O magistrado possui liberdade para fixar a compensação do dano moral. Não obstante, deve-se impor restrição à referida liberdade, impossibilitando-se a fixação de quantias desarrazoadas, aptas a configurar enriquecimento sem causa. De fato, o juiz deverá mensurar a extensão do dano, a permanência do prejuízo, a intensidade da lesão, os antecedentes do agente, a situação econômica do ofensor e a razoabilidade do valor.[78]

Por fim, quanto às formas de reparação, torna-se relevante ressaltar a percepção de Orlando Gomes, que leciona:

Há reposição natural quando o bem é restituído ao estado em que se encontrava antes do fato danoso. Constitui a mais adequada forma de reparação, mas nem sempre é possível, e muito pelo contrário. Substitui-se por uma prestação pecuniária, de caráter compensatório. Se o autor do dano não pode restabelecer o estado efetivo da coisa que danificou, paga a quantia correspondente a seu valor. É rara a possibilidade da reposição natural. Ordinariamente, pois, a prestação de indenização se apresenta sob a forma de prestação pecuniária, e, às vezes, como objeto de uma dívida de valor.

Se bem que a reposição natural seja o modo próprio de reparação do dano, não pode ser imposta ao titular do direito à indenização. Admite-se que prefira receber dinheiro. Compreende-se. Uma coisa danificada, por mais perfeito que seja o concerto, dificilmente voltará ao estado primitivo. A indenização pecuniária poderá ser exigida concomitantemente com a reposição natural, se esta não satisfizer suficientemente o interesse do credor.

Se o devedor quer cumprir a obrigação de indenizar mediante reposição, o credor não pode exigir a substituição de coisa velha, por nova, a menos que o reparo não restabeleça efetivamente o estado anterior. Por outro lado, o devedor não pode ser compelido à restituição in natura, se só for possível mediante gasto desproporcional.[79]

Ressalta-se, por fim, que a reparação do dano material reflete o exato valor mensurado, concernente ao prejuízo produzido. A reparação pode ser obtida pela restituição da coisa in natura ou em dinheiro, na proporção do dano sofrido. Contrario sensu, impossível a reparação do dano moral pela restituição in natura. De fato, o ultraje ao patrimônio espiritual não pode ser embaciado. Dessa forma, a reparação do dano moral ocorre via pagamento de valor pecuniário arbitrado pelo magistrado. Atente-se, enfim, ao fato de que lesão advinda da mesma conduta pode ensejar a reparação por dano material e moral.

6.4. O nexo de causalidade

O nexo causal cinge-se à categoria de pressuposto genérico da responsabilidade civil.

Rui Stoco principia o capítulo atinente ao nexo de causalidade reiterando nota de Caio Mário da Silva Pereira: “Na etiologia da responsabilidade civil estão presentes três elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro.”[80]

Como informa Caio Mário da Silva Pereira, para a formação da responsabilidade civil não é suficiente a conduta antijurídica, nem, tampouco, o prejuízo sofrido pela vítima. Na realidade, é forçoso instituir uma relação de causalidade entre a ação ou omissão injurídica e o dano efetivamente experimentado.[81]

Sílvio de Salvo Venosa assenta o conceito de nexo causal, fixando:

O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.[82]

Seguindo a mesma senda, Sílvio Rodrigues obtempera que para a imposição do dever de indenizar o prejuízo sofrido se faz mister realçar a relação de causalidade entre o ato culposo e o dano.[83]

Luiz Roldão de Freitas Gomes assenta a causalidade como verdadeiro liame entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido.[84]

Maria Helena Diniz esquadrinha a definição de nexo causal, asseverando:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência.[85]

Verifica-se, oportunamente, que o nexo causal referencia liame, cuja função precípua é interligar a ação ou omissão ao dano. A conduta do agente causa o prejuízo passível de ressarcimento.

Aspirando à escorreita explicação do nexo de causalidade, surgiram três teorias: a) teoria da equivalência de condições; b) teoria da causalidade adequada; c) teoria da causalidade direta ou imediata.

A teoria da equivalência das condições registra, essencialmente, que todos os fatos concorrentes para a manifestação do episódio configuram causas. Assim, os fatores casuais se equivalem quando ensejam determinado resultado. Os elementos que antecedem o evento danoso guardam estreita relação com o resultado obtido, sendo despiciendo indigitar o fato específico que provocou o dano. A teoria em mote padece de figurável excrescência, mormente porque a imensurável cadeia causal pode levar a infinita perquirição. “Nessa linha, se o agente saca a arma e dispara o projétil, matando o seu desafeto, seria considerado causa, não apenas o disparo, mas também a compra da arma, a sua fabricação, a aquisição do ferro e da pólvora pela indústria.”[86]

A teoria da causalidade adequada doutrina que não se pode considerar como causa do prejuízo todos os fatos que antecederam o dano. Nessa diretriz, propugna pela aferição de juízo de probabilidade em relação ao ‘antecedente abstratamente idôneo à produção do efeito danoso.’[87] Significa dizer que a causa do dano reverbera o fato antecedente, necessário e específico que produziu o resultado, sem considerar todas as causas anteriores à efetivação do prejuízo. “O ponto central para o correto entendimento desta teoria consiste no fato de que somente o antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, segundo um juízo razoável de probabilidade, em que conta a experiência do julgador, poderá ser considerado causa.”[88] Destarte, referida teoria fundamenta-se na idéia de que a relação de causalidade existe quando ocorre ligação entre a conduta e o dano produzido, de forma que o ato praticado pelo agente provoque prejuízo à vítima, seguindo a esteira do curso normal dos fatos e da experiência comum da vida. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho destacam exemplo fornecido por Antunes Varela, acerca da teoria da causalidade adequada:

Se alguém retém ilicitamente uma pessoa que se apressava para tomar certo avião, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, não se poderá considerar a retenção ilícita do indivíduo como causa (jurídica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, não era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condições em que se verificou) não se teria dado se não fora o ilícito.[89]

Exemplificando as duas teorias, Carlos Roberto Gonçalves lobriga:

As duas teorias podem ser facilmente compreendidas com o seguinte exemplo: A deu uma pancada ligeira no crânio de B, a qual seria insuficiente para causar o menor ferimento num indivíduo normalmente constituído, mas que causou a B, que tinha uma fraqueza particular dos ossos do crânio, uma fratura de que resultou a morte. O prejuízo deu-se, apesar de o fato ilícito praticado por A não ser causa adequada a produzir aquele dano em um homem adulto.

Seguindo a teoria da equivalência das condições, a pancada é uma condição sine qua non (sic) do prejuízo causado, pelo qual o seu autor terá de responder. Ao contrário, não haveria responsabilidade, em face da teoria da causalidade adequada.[90]

Verifica-se que a primeira teoria é criticada pelo excesso produzido pela perquirição da cadeia infinita de causas antecedentes ao prejuízo. Por outro lado, a segunda teoria, não obstante a limitação que enseja, possui o inconveniente de admitir ampla margem de discricionariedade à apreciação do magistrado, que analisará a hipótese concreta com fulcro em plano abstrato (curso natural das coisas, experiência comum de vida).

Por fim, a teria da causalidade direta ou imediata infirma que apenas o antecedente fático interligado ao resultado danoso por um vínculo necessário, ocasiona a comprovação do nexo causal. O prejuízo é considerado conseqüência direta da causa antecedente. Nesse diapasão, Agostinho Alvim desenvolve a teoria, verbis:

Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas, com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Assim, é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja efeito direito e imediato da execução.[91]

Nesse sentido, explanando a teoria da causalidade imediata, ilustra Wilson Melo da Silva:

O agente primeiro responderia tão-só pelos danos que se prendessem a seu ato por um vínculo de necessariedade. Pelos danos conseqüentes das causas estranhas responderiam os respectivos agentes. No clássico exemplo do acidentado que, ao ser conduzido em uma ambulância para o hospital, vem a falecer em virtude de tremenda colisão da ambulância com um outro veículo, responderia o autor do dano primeiro da vítima, o responsável pelo seu ferimento, apenas pelos prejuízos de tais ferimentos oriundos. Pelos danos da morte dessa mesma vítima em decorrência do abalroamento da ambulância, na qual era transportada ao hospital, com o outro veículo, responderia o motorista da ambulância ou o do carro abalroador, ou ambos. Mas o agente do primeiro evento não responderia por todos os danos, isto é, pelos ferimentos e pela morte.[92]

A teoria da causalidade imediata é conhecida, também, como teoria da interrupção do nexo causal. De fato, a interrupção da causalidade em função de acontecimento superveniente (abalroamento da ambulância) impossibilita a interligação do dano originário (indivíduo acidentado) com o resultado morte (advindo da colisão).

O Código Civil Brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou imediata, não obstante o posicionamento de Sérgio Cavalieri Filho, que propugna pela consagração da teoria da causalidade adequada.[93] Destarte, o artigo 403, do Código Civil, estabelece: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”

Releva-se, ainda, problema interessante que permeia o elemento causal, consubstanciado na existência de concorrência de causas. Perscrutando a temática, Washington de Barros Monteiro assevera que na hipótese de concorrência de culpas entre o autor do ato lesivo e a vítima, a indenização deve sofrer redução. Tradicionalmente, a jurisprudência soluciona a questão determinando o pagamento pela metade, no caso de culpa de ambas as partes envolvidas no litígio.[94]

Por fim, impende traçar os contornos pontilhados pelas concausas. Referida expressão refere-se a uma determinada causa – antecedente, concomitante ou superveniente – que se assoma à causa principal, concorrendo para o resultado. Urge questionar se a concausa possui o condão de interromper os acontecimentos anteriores, produzindo novo nexo causal, deflagrando a irresponsabilidade do agente da primeira causa em relação à segunda. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho exaurem, indubitavelmente, qualquer indagação acerca da matéria, ao prescrever:

Se esta segunda causa for absolutamente independente em relação à conduta do agente – quer seja preexistente, concomitante ou superveniente – o nexo causal originário estará rompido e o agente não poderá ser responsabilizado.

Imagine, por exemplo, a hipótese de um sujeito ser alvejado por um tiro, que o conduziria à morte, e, antes do seu passamento por esta causa, um violento terremoto matou-o. Por óbvio, esta causa superveniente, absolutamente independente em face do agente que deflagrou o tiro, rompeu o nexo causal. O mesmo raciocínio aplica-se às causas preexistentes (a ingestão de veneno antes do tiro) e concomitantes (um derrame cerebral fulminante por força de diabetes, ao tempo que é atingido pelo projétil).

Diferentemente, em se tratando de uma causa relativamente independente – aquela que incide no curso do processo naturalístico causal, somando-se à conduta do agente –, urge distinguirmos se a mesma é preexistente, concomitante ou superveniente.

Em geral, essas concausas, quando preexistentes ou concomitantes, não excluem o nexo causal, e, conseqüentemente, a obrigação de indenizar. Tomemos os seguintes exemplos: CAIO, portador de deficiência congênita e diabetes, é atingido por TÍCIO. Em face da sua situação clínica debilitada (anterior) a lesão é agravada e a vítima vem a falecer. No caso, o resultado continuará imputável ao sujeito, eis que a concausa preexistente relativamente independente não interrompeu a cadeia causal. O mesmo ocorre se o sujeito, em razão do disparo de arma de fogo, vem a falecer de susto (parada cardíaca), e não propriamente do ferimento causado. Também nesta hipótese, a concausa concomitante relativamente independente não impede que o agente seja responsabilizado pelo que cometeu.

Entretanto, se se tratar de concausa superveniente – ainda que relativamente independente em relação à conduta do sujeito –, o nexo de causalidade poderá ser rompido se esta causa, por si só, determinar a ocorrência do evento danoso.

É o clássico exemplo do sujeito que, ferido por outrem, é levado de ambulância para o hospital, e falece no caminho, por força do tombamento do veículo. Esta concausa, embora relativamente independente em face da conduta do agente infrator (se este não houvesse ferido a vítima, esta não estaria na ambulância e não morreria no acidente) determina, por si só, o evento fatal, de forma que o causador do ferimento apenas poderá ser responsabilizado, nas searas civil e criminal, pela lesão corporal causada.[95]

A concausa evidencia, assim, um fato que se junta ao principal, reforçando o nexo causal e concorrendo para a produção do resultado.


7. Natureza jurídica da responsabilidade civil

A responsabilidade civil, como salientado amiúde, objetiva reparar um dano proveniente de ato violador da ordem jurídica ou concernente à inexecução contratual. Visa a recompor o estado anterior ao prejuízo sofrido pela vítima. Objetiva, por fim, atingir o equilíbrio social, mantendo a paz nas relações intersubjetivas.

Nessa esteira, a compensação do dano experimentado materializa espécie de sanção negativa, isto é, o inadimplemento contratual, extracontratual (responsabilidade subjetiva ou objetiva) produz dano, cuja conseqüência jurídica corporifica a imposição de sanção.

Destarte, a natureza jurídica da responsabilidade civil apresenta caráter sancionador, dessumindo-se, hialinamente, como pena, indenização ou compensação monetária.


NOTAS:

[1] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 1.

[2] LIMA, A. Op. cit., p. 13.

[3] VENOSA, S. de S. Op. cit., p. 11-12.

[4] LYRA, Afranio. Responsabilidade civil. Bahia, 1977, p. 30.

[5] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 2.

[6] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 23.

[7] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 23.

[8] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 7-8.

[9] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 2.

[10] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 20.

[11] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 2.

[12] Idem, p. 13.

[13] SERPA LOPES, M.M. de. Op. cit., p. 160.

[14] PEREIRA, C. M. da S. Op. cit., p. 11.

[15] Idem, p. 8.

[16] Idem, ibidem.

[17] Idem, p. 9.

[18] Idem, ibidem.

[19] Idem, ibidem.

[20] Idem, p. 10.

[21] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 40.

[22] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 17.

[23] LIMA, A. Op. cit., p. 20.

[24] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 18.

[25] LIMA, A. Op. cit., p. 22.

[26] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 19.

[27] LIMA, A. Op. cit., p. 25-26.

[28] Idem, ibidem.

[29] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 44.

[30] Idem, p. 19-20.

[31] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 15.

[32] PEREIRA, C. M. da S. Op. cit., p. 265-266.

[33] CALMON DE PASSOS. José Joaquim. O imoral nas indenizações por dano moral. Disponível no site jurídico do jusnavigandi (agosto/2002): www.jus.com.br.

[34] VENOSA, S. de S. Op. cit., p. 20-21.

[35] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 84.

[36] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito ciivl.. 3. ed. , v. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p.507.

[37] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 132.

[38] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 245.

[39] GONÇALVES, C. R. Op. cit., p. 28

[40] Idem, p. 9.

[41] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 507.

[42] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 243-244.

[43] VENOSA, S. de S. Op. cit., p. 25.

[44] SERPA LOPES, M.M. de. Op. cit., p. 180.

[45] Idem, p. 181.

[46] Idem, p. 182.

[47] Idem, p. 186.

[48] Idem, p. 183-184.

[49] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 31-32.

[50] Idem, p. 33.

[51] Idem, ibidem.

[52] VENOSA, S. de S. Op. cit., p. 26.

[53] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 42.

[54] DIAS, J. de A. Op. cit., p. 110.

[55] Idem, ibidem.

[56] Idem, p. 111.

[57] Idem, p. 120.

[58] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 69.

[59] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 138.

[60] GONÇALVES, C. R. Op. cit., p. 490.

[61] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 44.

[62] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 28.

[63] Idem, Op. cit., p. 140-141.

[64] Idem, ibidem.

[65] Idem, ibidem.

[66] Idem, ibidem.

[67] Idem, ibidem.

[68] RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: parte geral. 28. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 306.

[69] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. e atual., v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

[70] VENOSA, S. de S. Op. cit., p. 33.

[71] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 120.

[72] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 40.

[73] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 43-44.

[74] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 68-69.

[75] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 45.

[76] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 61-62.

[77] PEREIRA, C. M. da S. Op. cit., p. 58.

[78] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 397.

[79] GOMES, Orlando. Obrigações. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 51.

[80] STOCO, R. Op. cit., p. 75.

[81] PEREIRA, C. M. da S. Op. cit., p. 75.

[82] VENOSA, S. de S. Op. cit., p. 45.

[83] RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. atual., v. 4.São Paulo: Saraiva, 2002, p. 163.

[84] GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 67.

[85] DINIZ, M. H.. Op. cit., p. 108.

[86] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 98.

[87] Idem, p. 99.

[88] Idem, p. 100.

[89] Idem, p. 99.

[90] GONÇALVES, C. R. Op. cit., p. 538-539.

[91] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 356.

[92] SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962, p. 237.

[93] CAVALIERI FILHO, S. Op. cit., p. 53.

[94] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 30. ed. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1999, p.99.

[95] GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R. Op. cit., p. 107-108.


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Parte da Monografia escrita para a obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PAULO, Gabriel de Fassio. Noções propedêuticas acerca do instituto da responsabilidade civil: pressupostos jurídicos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3932, 7 abr. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/27293. Acesso em: 25 abr. 2024.