Modulação ou manipulação temporal dos efeitos da declaração de não recepção do direito pré-constitucional

RESUMO: No controle de constitucionalidade brasileiro, a técnica de modulação ou manipulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade tem previsão normativa expressa nas Leis Federais 9.868 e 9.882, ambas de 1999. Todavia, no que diz respeito à declaração de não recepção de lei ou ato normativo pré-constitucional, inexiste previsão normativa semelhante, em virtude do que se faz pertinente questionar se é juridicamente viável, no âmbito dessa declaração, a aplicação da mencionada técnica decisória, própria da jurisdição constitucional. O Supremo Tribunal Federal apresenta dois posicionamentos diametralmente opostos a respeito: um pela impossibilidade dogmática de aplicação da referida técnica em sede de declaração de não recepção e outro pela possibilidade. O exame, porém, dos fundamentos e aspectos relativos a cada um desses posicionamentos leva à conclusão de maior consistência jurídica do segundo, que admite a utilização daquela técnica decisória nos casos de declaração de não recepção do direito ordinário pré-constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade brasileiro, declaração de não recepção de direito ordinário pré-constitucional, modulação ou manipulação temporal dos efeitos, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, possibilidade.

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1 – APRESENTAÇÃO DO TEMA

O controle de constitucionalidade brasileiro, como se sabe, é repleto de pontos controvertidos.

Um desses pontos de controvérsia, por exemplo, e que se revela como objeto do presente estudo, está relacionado ao disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, a qual “dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”, assim redigido:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (negrito nosso).

O dispositivo acima transcrito positiva, no direito brasileiro, a chamada técnica de modulação ou de manipulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, realizada, em sede de controle abstrato, pelo Supremo Tribunal Federal.

A norma em questão é objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade perante aludido Tribunal (ADI 2.154/DF e ADI 2.258/DF, ambas da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence), o que já demonstra, por si só, a polêmica provocada pela previsão legal de viabilidade de adoção da cogitada técnica de decisão, em sede de jurisdição constitucional. Registre-se que norma de quase idêntica redação está prevista no art. 11 da Lei n. 9.882/99, a qual disciplina o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental.

O citado artigo da Lei n. 9.868/99, à semelhança do art. 11 da Lei n. 9.882/99, porém, traz como pressuposto expresso, legitimador da aplicação da mencionada técnica, a ocorrência de eventual declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, efetivada pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, mostra-se pertinente a seguinte indagação: E quando se tratar de declaração de não recepção de lei ou ato normativo pré-constitucional, ou seja, anterior à vigente Constituição Federal, será juridicamente viável a adoção daquela técnica pela Suprema Corte brasileira?

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2 – RESPOSTAS DADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Essa indagação chegou a ser respondida de duas formas completamente opostas, em um mesmo julgado do Pretório Excelso, levado a efeito nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 582.280-3/RJ, em que figurou como relator o Min. Celso de Mello.

A Ementa desse julgado, tendo sido elaborada pelo próprio relator, recebeu a seguinte configuração:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ - PLEITO RECURSAL QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO - NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM - RECURSO IMPROVIDO.

1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULÁVEL (COM EFICÁCIA "EX TUNC" OU COM EFICÁCIA "EX NUNC")? - FORMULAÇÕES TEÓRICAS - O "STATUS QUAESTIONIS" NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

2. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: TÉCNICA INAPLICÁVEL QUANDO SE TRATAR DE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DE ATOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS.

- A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex tunc" (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

- O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno).

- Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes.

- A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade.

- Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional.

(AI 582280 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2006, DJ 06-11-2006 PP-00041 EMENT VOL-02254-06 PP-01186) (negrito nosso).

A despeito do que se pode extrair, num primeiro momento, do extrato da ata de julgamento e do acórdão acima transcrito, deve-se registrar que a unanimidade de votos restringiu-se à parte dispositiva da decisão proferida pela Segunda Turma, isto é, limitou-se à negativa de provimento do apontado recurso.

Com efeito, no tocante à fundamentação, houve clara divergência, exteriorizada no voto do Min. Gilmar Mendes, no que diz respeito ao tema do presente estudo.[1]

Antes, contudo, de se passar ao exame dessa divergência, impõe-se assentar aqui os principais pontos do voto proferido pelo Min. Celso de Mello, que consubstancia a primeira resposta à indagação antes formulada.

Nesse sentido, conforme sinaliza a própria ementa do julgado, o Min. Celso de Mello concluiu pela negativa de provimento ao recurso interposto pelo Município do Rio de Janeiro, valendo-se de fundamento de ordem dogmática, consistente na inviabilidade jurídica de aplicação da técnica de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade aos casos em que o Supremo Tribunal Federal exerce um juízo negativo de recepção do direito pré-constitucional.

No ponto, Sua Excelência pronunciou-se da seguinte forma:

A razão desse entendimento, Senhores Ministros, apóia-se no fato de que a modulação temporal supõe, para incidir, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade, inocorrente no caso, por se cuidar de ato pré-constitucional (anterior, portanto, à promulgação da vigente Constituição) e que deixou de ser recepcionado pela nova Carta Política, por ser, com esta, materialmente incompatível.

Com a formulação de um juízo negativo de recepção - inconfundível, em seus aspectos básicos (pressupostos e conseqüências), com a declaração de inconstitucionalidade -, torna-se, inaplicável, por tal específico motivo, a técnica da modulação temporal, consoante já se pronunciou, no tema, esta Suprema Corte: (são citados os seguintes julgados: RE 370.734 - AgR/RJ RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; AI 482.017-AgR/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTE NCE e AI 478.398-ED-AgR/RJ, Rel. Min. EROS GRAU). É que, em tal situação, por tratar-se de lei pré-constitucional (porque anterior à Constituição de 1988), o único juízo admissível, quanto a ela, consiste em reconhecer-lhe, ou não, a compatibilidade material com a ordem constitucional superveniente, resumindo-se, desse modo, a solução da controvérsia, à formulação de um juízo de mera revogação (em caso de conflito hierárquico com a nova Constituição) ou de recepção (na hipótese de conformidade material com a Carta Política).

[...].

Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte e em outros Tribunais (RTJ 82/44 – RTJ 99/544 – RTJ 124/415 – RTJ 135/32 – RT 179/922 – RT 208/197 – RT 231/665, v.g.), que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei nº 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade (RTJ 145/339 – RTJ 169/763).

Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339, v.g.).

Sob a perspectiva que se vem de examinar, portanto, revela-se inadmissível a adoção da doutrina da prospectividade, tal como pretendido pelo Município do Rio de Janeiro/RJ, eis que essa diretriz teórica supõe, para efeito de sua aplicabilidade, a necessária formulação de um juízo prévio de inconstitucionalidade, inocorrente na espécie, pois – insista-se – a norma em questão foi editada em momento anterior (1984) ao da vigência da Constituição de 1988, o que significa que a decisão que pronunciou esse juízo negativo de recepção somente “surte efeitos a partir da promulgação da Constituição Federal [...]” (AI 482.017-AgR/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei). (negrito nosso).

Assim, pelo que se extrai dessas passagens, em especial dos trechos destacados, verifica-se que, de acordo com o Min. Celso de Mello, a técnica da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade somente pode ser empregada pelo Supremo Tribunal Federal quando se tratar de efetivo juízo de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado, conforme caracterizado pela própria jurisprudência dominante do aludido Tribunal, ou seja, quando a lei ou ato normativo impugnado for posterior à Constituição Federal em vigor.

Desse modo, por considerar completamente distintos os juízos de não recepção e de inconstitucionalidade, da maneira como delineados pelo consagrado posicionamento do Tribunal, o Min. Celso de Mello concluiu pela inaplicabilidade, sem ressalvas, da cogitada técnica, em se tratando de conflito entre o direito pré-constitucional e a Constituição vigente.

Em sentido diametralmente oposto, posicionou-se, nos autos do mesmo julgado, o Min. Gilmar Mendes, respondendo afirmativamente à indagação apresentada linhas atrás.

É o que se vê dos trechos a seguir extraídos do voto que ele proferiu. Confira-se:

[...].

Acompanho Celso de Mello, porém quero deixar consignado que, no meu entender, a técnica de modulação dos efeitos pode ser aplicada em âmbito de não recepção.

O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual “the inconstitutional statute is not law at all”, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição.

Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional.

[...].

Essas questões - e haveria outras igualmente relevantes - parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações.

Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

[...].

O princípio da nulidade continua a ser a regra também. O afastamento de sua incidência dependerá de severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social preponderante. Assim, aqui, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

[...]. (negrito nosso).

Após examinar julgados do próprio Supremo Tribunal Federal, nos quais se adota posicionamento legitimador, ainda que implicitamente, da aplicação da modulação temporal dos efeitos, em hipótese de declaração de não recepção do direito ordinário pré-constitucional, o Min. Gilmar Mendes caminha para o encerramento de seu voto, com os seguintes destaques:

[...].

É inegável que a opção desenvolvida pelo Supremo Tribunal inspira-se diretamente no uso que a Corte Constitucional alemã faz do “apelo ao legislador”, especialmente nas situações imperfeitas ou no “processo de inconstitucionalização”.

Nessas hipóteses, avalia-se, igualmente, que, tendo em vista razões de segurança jurídica, a supressão da norma poderá ser mais danosa para o sistema do que a sua aplicação temporária.

Não há negar, ademais, que aceita a idéia da situação “ainda constitucional”, deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento, fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o “apelo ao legislador” e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados.

Assim, razões de segurança jurídica podem revelar-se, igualmente, aptas a justificar a adoção da modulação de efeitos também em sede de declaração de não-recepção da lei pré-constitucional pela norma constitucional superveniente. [...].

Entendo que o alcance no tempo de decisão judicial determinante de não recepção de direito pré-constitucional pode ser objeto de discussão. E os precedentes citados comprovam a assertiva.

Como demonstrado, há possibilidade de se modularem os efeitos da não-recepção de norma pela Constituição de 1988, conquanto que juízo de ponderação justifique o uso de tal recurso de hermenêutica constitucional.

[...]. (negrito nosso).

Logo, como se pode facilmente deduzir, o Min. Gilmar Mendes negou provimento ao recurso do Município do Rio de Janeiro, tendo em vista elementos concretos, específicos e próprios da situação fática submetida a julgamento, ao contrário do que fez o relator do julgado, Min. Celso de Mello, que se baseou em fundamentos de cunho dogmático-jurídico, ou seja, na inviabilidade jurídica de aplicação da técnica de decisão aqui analisada, no âmbito da declaração de não recepção.

Aliás, essa distinção de fundamentação foi expressamente salientada pelo Min. Gilmar Mendes ao concluir seu voto, verbis:

[...].

Assim, declaro a não-recepção das normas de IPTU do Município do Rio de Janeiro, aqui questionadas, com base nos precedentes citados, e não outorgo efeitos meramente prospectivos à referida não-recepção, porque não tenho como demonstrada a repercussão econômica, a gravíssima lesão à ordem pública ou à segurança jurídica, bem como a qualquer outro princípio constitucional relevante para o caso.

Reitero, porém, que diferentemente do que restou assentado pelo eminente Ministro Relator Celso de Mello, no presente caso, o meu entendimento é no sentido da plena compatibilidade técnica para modulação de efeitos com a declaração de não recepção de direito ordinário pré-constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesses termos, com essas considerações adicionais nego provimento ao agravo. (negrito nosso).

Essas são, portanto, as duas respostas antagônicas dadas pelo Supremo Tribunal Federal à indagação inicialmente formulada. Mas qual delas merece prevalecer?

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3 – DEFINIÇÃO DA RESPOSTA MAIS CONSISTENTE

A resposta dada pelo Min. Gilmar Mendes, não apenas pela rica e razoável argumentação jurídica desenvolvida, mas em especial pela referência a consagrados precedentes da própria Corte, parece ser, a nosso juízo e com a devida vênia dos que pensam em sentido oposto, a que deve prevalecer.

O precedente mais emblemático citado pelo eminente Min. Gilmar Mendes em seu voto, a revelar, de forma inequívoca, embora o julgado não tenha sido explícito a respeito, a possibilidade real de aplicação da técnica sob análise, em sede de declaração de não recepção do direito ordinário pré-constitucional, está veiculado no Recurso Extraordinário Criminal 147.776, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence,[2] assim ementado:

“Ministério Público: Legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis.

1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da constituição — ainda quanto teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada — subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.

2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68, C. Pr. Penal — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que — na União ou em cada Estado considerado —, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68, C. Pr. Pen., será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328”. (negrito nosso).

Adotou-se aqui a chamada teoria da lei ainda constitucional ou teoria da inconstitucionalidade progressiva, segundo a qual não se declara a incompatibilidade (que envolve ambos os juízos de inconstitucionalidade e de não recepção) da lei ou do ato normativo em relação à Constituição Federal, tendo em vista razões principiológicas extraídas do próprio sistema jurídico constitucional, de maior ponderação no exame da questão constitucional, até que sejam implementadas as condições destinadas a viabilizar a mencionada declaração de incompatibilidade.

Relativamente a esse julgado, o Min. Gilmar Mendes, em outra oportunidade, o considerou como claro exemplo de concretização, pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício da jurisdição constitucional, do que se denomina pensamento do possível, ao dizer que:

“Não é difícil encontrar exemplos do pensamento do possível na rica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não raras vezes assentada na eventual configuração de uma omissão ou lacuna constitucional.

São exemplos notórios desse pensamento as decisões do Tribunal que reconheceram a existência de uma “situação jurídica ainda constitucional” relativamente a algumas normas aplicáveis às defensorias públicas.

De certa forma, o precedente firmado no Recurso Extraordinário Criminal n. 147.776, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, parece aquele que, entre nós, melhor expressa essa idéia de omissão ou lacuna constitucional apta a justificar interpretação compreensiva do texto constitucional e das situações jurídicas pré-constitucionais.

A ementa do acórdão revela, por si só, o significado da decisão para a versão brasileira do “pensamento constitucional do possível [...]”.[3]

Importante ressaltar desse precedente os seguintes aspectos: a) o dispositivo legal impugnado (art. 68 do Código de Processo Penal) é anterior à Constituição Federal de 1988; b) a reconhecida incompatibilidade desse dispositivo com a referida Carta Política revela-se, na esteira da jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, como claro e inequívoco juízo de não recepção de lei ordinária pré-constitucional; c) é inquestionável a eficácia desse dispositivo mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, pois inúmeras ações foram propostas pelo Ministério Público com base nele, diante da ausência de Defensoria Pública devidamente instalada e em funcionamento; d) a segurança jurídica e boa-fé relativas à situação das inúmeras pessoas beneficiadas com a iniciativa ministerial, ancorada no apontado dispositivo legal, estaria sob forte risco de dano caso o Tribunal aplicasse o entendimento tradicional, no que diz respeito aos efeitos da declaração de não recepção do direito ordinário pré-constitucional, resultando, dessa constatação em especial, a imposição do exercício do complexo juízo de ponderação, com a utilização do princípio da proporcionalidade como super-princípio a equacionar aparente colisão entre diferentes valores ou princípios constitucionais, provocando o inarredável afastamento do dogma da nulidade absoluta (revogação na espécie) da norma jurídica incompatível com o Texto Constitucional em vigor; e) a produção de efeitos da declaração de não recepção do artigo do Código de Processo Penal em comento somente poderá ocorrer a partir do momento em que se efetivar, de forma adequada, a instalação e funcionamento da Defensoria Pública, não podendo, pois, retroagir a momento anterior.

Ora, a observância de todos esses aspectos torna imperativa a conclusão de que é técnica e juridicamente possível a modulação temporal dos efeitos da declaração de não recepção do direito ordinário pré-constitucional, por parte do Supremo Tribunal Federal.

A simples existência do precedente em exame, com os peculiares aspectos que se ressaltou dele, é prova cabal da conclusão acima, a qual conta, assim, com o beneplácito do magistério jurisprudencial do próprio Supremo Tribunal Federal, a despeito das considerações contidas no voto já referido do Min. Celso de Mello.

A propósito, é de se observar que o principal fundamento utilizado pelo Min. Celso de Mello, no voto acima transcrito, não resiste a um exame com perspectiva de fundo.

Com efeito, o principal argumento por ele deduzido, conforme visto linhas anteriores, para afastar a aplicação da técnica de modulação temporal dos efeitos, consiste em considerar inconfundíveis o juízo negativo de recepção e o juízo de declaração de inconstitucionalidade. No ponto, destacou que o juízo de não recepção, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, não está sujeito ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF), nem possibilita “a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata”.

Evidentemente que a distinção procede. Todavia, ela é mais formal do que de ordem material ou substancial.

O que se quer dizer com isso, é que tanto a norma pré-constitucional, considerada não recepcionada pelo Ordenamento Constitucional vigente, quanto a norma simplesmente declarada inconstitucional são incompatíveis com a Carta Política paradigma e, antes de oficialmente declaradas como tais, são, por presunção, legítimas e capazes de produzir efeitos no seio social. Isto é, na essência ou ontologicamente falando, não se vislumbra distinção digna de nota entre o juízo de não recepção e o juízo de inconstitucionalidade propriamente dito.

Aliás, é de bom alvitre deixar consignado que nem sempre foi pacífico, no Supremo Tribunal Federal, o tratamento que se deve dar à norma infraconstitucional pré-constitucional incompatível com a nova Constituição Federal, consoante informa Luís Roberto Barroso, em passagem doutrinária assim redigida:

O tema esteve pacificado por muitos anos em sede jurisprudencial, havendo sido reagitado em amplo debate perante o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2, em 6 de fevereiro de 1992. Em longo e erudito voto, reproduzido no julgamento de diversas outras ações, o Ministro Sepúlveda Pertence sustentou a tese da inconstitucionalidade superveniente, em contraposição à idéia até então dominante de que todas as leis anteriores à Constituição e com ela incompatíveis ficavam revogadas. Foi acompanhado pelos Ministros Néri da Silveira e Marco Aurélio. Na vigorosa sustentação de seu voto, escreveu:

“Não nego a paridade de efeitos substanciais entre a concepção da inconstitucionalidade superveniente e a da ab-rogação pela Constituição nova do direito pré-constitucional ordinário, com ela incompatível. [...]. Prefiro-a (a tese da inconstitucionalidade superveniente) àquela da simples revogação, porque entendo que a conseqüência básica da sua adoção – o cabimento da ação direta –, é a que serve melhor às inspirações do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Reduzir o problema às dimensões da simples revogação da norma infraconstitucional pela norma constitucional posterior – se é alvitre que tem por si a sedução da aparente simplicidade – , redunda em fechar-lhe a via da ação direta. E deixar, em conseqüência, que o deslinde das controvérsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissídios entre juízes e tribunais de todo o país, até chegar, se chegar, à decisão da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias freqüentemente tortuosas do sistema de recursos”.

Prevaleceu, todavia, a posição do Ministro Paulo Brossard, na linha da tradicional jurisprudência da Suprema Corte.[4] (itálicos no original).

Note-se que o próprio Min. Sepúlveda Pertence, no voto citado por Luís Roberto Barroso, reconheceu a existência daquilo que ele chamou de “paridade de efeitos substanciais entre a concepção da inconstitucionalidade superveniente e a da ab-rogação pela Constituição nova do direito pré-constitucional ordinário, com ela incompatível”. (negrito nosso).

Essa constatação demonstra também, sem dúvida alguma, o acerto da tese da viabilidade técnico-jurídica de aplicação da modulação temporal dos efeitos em relação à declaração de não recepção do direito ordinário pré-constitucional incompatível com a nova Ordem Constitucional, conforme explicitado pelo Min. Gilmar Mendes, no voto anteriormente analisado.

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4 – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, chega-se à seguinte conclusão: É juridicamente viável a aplicação, pelo Supremo Tribunal Federal, da técnica de modulação ou manipulação temporal dos efeitos da declaração de não recepção de norma ordinária pré-constitucional, nas mesmas circunstâncias em que se admite, excepcionalmente, a aplicação da mesma técnica decisória, em sede de declaração de inconstitucionalidade propriamente dita, não obstante a ausência de previsão normativa positivada a respeito.

Cumpre registrar que essa conclusão, aliás, conta hoje com a expressa adesão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em precedente apreciado em 2011 e que possui a seguinte ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS: CRITÉRIO DE LIMITE DE IDADE FIXADO EM EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. ART. 10 DA LEI N. 6.880/1980. ART. 142, § 3º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NÃO-RECEPÇÃO DA NORMA COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Repercussão geral da matéria constitucional reconhecida no Recurso Extraordinário n. 572.499: perda de seu objeto; substituição pelo Recurso Extraordinário n. 600.885. 2. O art. 142, § 3º, inciso X, da Constituição da República, é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. 3. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. 4. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980. 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos. (RE 600885, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 EMENT VOL-02555-03 PP-00398)[5] (negrito nosso).

 Veja-se que, nesse precedente, o STF, considerando a maior ponderação conferida ao princípio da segurança jurídica – em função dos diversos concursos públicos que foram realizados, ao longo de todos aqueles anos de vigência da Constituição Federal de 1988, com base nos editais baixados com fundamento naquela lei de 1980, claramente incompatível com a determinação constitucional em vigor, de regramento legal dos requisitos para ingresso nas Forças Armadas –, optou por modular os efeitos da declaração de não recepção dessa lei de 1980, tal como já se fazia, normalmente, nos casos de simples declaração de inconstitucionalidade.

Desse modo, ao realizarmos a atualização do presente artigo, cuja versão original foi redigida no final de 2006 e publicada em março de 2007, como já informado, temos a grata constatação de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no precedente acima referido, acolheu a tese ora exposta e que já era claramente defendida pelo Min. Gilmar Mendes, de plena viabilidade técnica de modulação dos efeitos da declaração de não recepção do direito ordinário pré-constitucional.

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Notas

[1] O mesmo se deu no AI 589789 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2006, DJ 07-12-2006 PP-00064 EMENT VOL-02259-07 PP-01234.

[2] RE 147776, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/05/1998, DJ 19-06-1998 PP-00009 EMENT VOL-01915-01 PP-00136.

[3] Informativo STF n. 306, de 28 de abril a 2 de maio de 2003, no tópico “Transcrições: ADI: Embargos infringentes”.

[4] Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2004. p. 77-78.

[5] Curioso notar que o Ministro Luís Roberto Barroso, em obra doutrinária atualizada em 2012, não fez menção a esse julgado do Supremo Tribunal Federal, a respeito do tema ora examinado, considerando que a Corte permanecia na posição tradicional e rigorosa de não admitir a modulação, na presente hipótese. In: O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, nota de rodapé n. 191, p. 239.

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