Estupro de vulneráveis

RESUMO: Esta pesquisa teve por objetivo refletir sobre a efetividade da Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, que trata sobre o estupro de vulneráveis, em face às controvérsias sobre a presunção de violência, considerando o comportamento sexual precoce infanto-juvenil e o fato do consentimento da vítima descaracterizar o ato consciente, já que não viola o bem jurídico tutelado, no caso, a liberdade sexual. O estudo de natureza quali-quantitativo fez uso de pesquisa bibliográfica, documental e de entrevista. Os resultados confirmam a existência de posições divergentes na doutrina e na jurisprudência brasileira, bem como nos entendimentos dos lideres jurídicos que atuam na Comarca de Ponte Nova, Minas/MG, quanto à presunção de violência, principalmente no que tange ao consentimento do menor. Conclui-se que a norma penal não alcançou seu objetivo de forma plena quanto ao seu caráter absoluto, tendo em vista o consentimento do menor.

Palavra chave: Estupro de Vulneráveis, Presunção de Vulnerabilidade, Consentimento.

---

3. INTRODUÇÃO

A ocorrência dos crimes sexuais, principalmente o estupro, tem aumentado sensivelmente na sociedade brasileira, ganhando novas configurações legais, como é o caso do estupro de vulnerável^[1].

Resultados preliminares divulgados pelo Ministério da Saúde, com base em dados do Sistema de Vigilância de Violência e Acidentes (VIVA), destacam que o abuso sexual^[2] envolvendo menores, no ano de 2011, é o segundo tipo de agressão contra crianças e adolescentes brasileiras mais registrado, ficando apenas atrás da negligência e abandono, no caso de vítimas de zero a nove anos, e da violência física, para vítimas de dez a quatorze anos (PORTAL SAÚDE, 2014).

A modificação introduzida pela Lei 12.015, de sete de agosto de 2009, que institui um tipo penal autônomo “Estupro de Vulnerável” prevê, no caput do art. 217-A do Código Penal, “ter conjunção carnal^[3] ou praticar outro ato libidinoso^[4] com menor de 14 (catorze) anos, como ato Penal, com reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Conforme Código Penal (2014), no parágrafo primeiro incorre na mesma pena quem praticar as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o mesmo discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. (...)”.

Greco (2010a) considera que, a partir da década de 80, nossos Tribunais, principalmente os Superiores, começaram a questionar a presunção de violência constante do revogado art. 224, “a”, do Código Penal, passando a entendê-la, em muitos casos, como relativa, ao argumento de que a sociedade do final do século XX e início do século XXI haviam modificado significantemente e nesse sentido, os menores de 14 anos não exigiriam a mesma proteção que aqueles que viveram quando da edição do Código Penal, em 1940.

 Diante tal situação, a doutrina e jurisprudência têm debatido a cerca da natureza da presunção de violência absoluta (iuris et de iuris), que não admite prova em contrário, a relativa (iuris tantum), que permite prova em contrário, analisando o caso concreto e a mista, que consideram a presunção absoluta para os menores de 12 anos e relativa para os maiores de 12 anos e menores de 14 anos.

Buscando sanar o problema, eliminou-se a terminologia relativa à presunção de violência, inserindo-se o conceito de vulnerabilidade, que enrijeceu faticamente o tipo penal em questão. Segundo Guilherme Nucci (2012: p. 37), a mudança na terminologia não foi suficiente para conferir o caráter objetivo do tipo penal inserido no art. 217-A, que afirma: “o nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência.”

O novo dispositivo legal trouxe o critério objetivo e absoluto para análise da figura típica, a determinação da idade da vítima, com o objetivo de tutelar o bem jurídico, qual seja a liberdade sexual. Vale dizer que se o agente tiver conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos, independente de sua vida pregressa ou de seu consentimento, este poderá de amoldar ao tipo penal que prevê o delito de estupro de vulnerável (NUCCI, 2012).

Embora o art. 217-A preveja o crime de estupro de vulnerável como sendo de presunção absoluta, não se pode olvidar da ocorrência de uma revolução sexual que determinou intensas modificações na cultura e na sociedade no final do Século XX, influenciando decisivamente no amadurecimento precoce da criança/adolescente. As atitudes em relação à sexualidade pré-marital passaram a ser mais tolerante e, na maioria dos casos, tais relações têm sido consideradas social e moralmente aceitáveis, devido o amadurecimento sexual mais precoce dos jovens, o enfraquecimento do controle parental, escolar e do grupo de pares sobre a sexualidade na adolescência. Além disso, os meios de comunicação, com importante função na formação dos valores da sociedade, têm tornado rotineiros os temas de violência, da prostituição, do adultério e do homossexualismo, valendo-se da omissão do Estado, contrariando o disposto no art. 221 da CF^[5] (Shecaira, 2010).

Entretanto, independente da modificação feita pela Lei 12.015 de 2009, o crime de estupro de vulnerável, continuará instigando fortes debates, acerca da presunção da violência absoluta, relativa e mista. Diante a vedação expressa da lei, passou-se a refletir se é possível descaracterizar o crime de estupro, caso ocorra o consentimento da vítima, tendo em vista a não violação do bem jurídico tutelado, no caso, a liberdade sexual.

Diante do exposto, o objetivo geral deste trabalho concentra-se em fazer uma reflexão dos aspectos legais acerca do estupro de vulneráveis, baseado em um levantamento bibliográfico e documental, bem como nas percepções de lideranças da área jurídica, visando entender os conceitos e o objetivo do caráter punitivo da norma penal, em face ao comportamento sexual precoce das crianças e adolescentes, diante da intensa modificação sociocultural.

---

4. REVISÃO DE LITERATURA

A modificação trazida pela Lei 12.015/09, que alterou a nomenclatura do Título VI “Dos Crimes Contra os Costumes”, que passou a ser intitulado “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual” englobando os crimes sexuais (estupro de vulnerável - art. 217-A, corrupção de menores - art. 218, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente - art. 218-A e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável – art. 218-B), teve como objetivo o enrijecimento da legislação penal em face às modificações do comportamento humano, nas áreas da sensualidade e da sexualidade.

A nova roupagem desprezou os costumes, no sentido de que como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade, justificando-se sob o aspecto cultural em que vivia a sociedade brasileira na década de 1940, pois somente as mulheres de família, ou seja, as mulheres que se casavam virgens eram dignas de receber a tutela jurisdicional (Nucci et.al., 2010).

O legislador ao eleger o bem jurídico tutelado, a dignidade sexual, fundamenta na proteção à dignidade da pessoa humana, bem como na liberdade, desenvolvimento sexual do indivíduo e o combate às diversas espécies de violência sexual, independente da vida pregressa da vítima.

O art. 217-A do Código Penal prevê o Estupro de Vulnerável, como tipo penal autônomo, eliminando a presunção de violência trazida no antigo art. 224 do mesmo diploma legal. Para intimidar a prática criminal contra menores de 14 anos, em análise especial, o legislador inclui o estupro de vulnerável no rol dos hediondos,^[6] resguardando o preceito contido no art. 227, § 4º da Constituição Federal, que prevê: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

A intenção do legislador, ao dispor no art. 217-A o Código Penal a determinação da idade como critério político-criminal, foi eliminar qualquer situação fática, sobretudo o consentimento da vítima. Sob esta ótica, a vulnerabilidade está ligada aos conceitos de pessoas despida de proteção, que não têm capacidade de externar seu consentimento de forma válida, racional, segura e responsável.

Faz-se conhecer o que o art. 217-A trás:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

§ 2º Vetado

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O conceito de vulnerabilidade é pouco preciso e, por isso, deve ter em princípio, seus contornos delimitados pelo legislador, embora o próprio tipo penal o faça de modo taxativo quando determina a idade da vítima. Nesse sentido dispõe Luiz Regis Prado (2010: p. 624) que: “a vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão de estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenções de terceiros quando no exercício de sua sexualidade.”

Para o ocorrência do estupro de vulnerável é necessário o sujeito ativo e passivo na relação. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, sendo admitida coautoria e participação. O sujeito passivo é a pessoa vulnerável ou a ela equiparada nos termos da lei.

Jiménez (apud GRECO, 2010: p. 618), dissertando sobre o conceito de liberdade sexual, com precisão aduz que assim se entende:

“autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.

No entender de Nucci (2010), a vulnerabilidade dos menores de 14 anos trata-se da capacidade de entender e consentir a prática do ato sexual. A mudança decorrente do artigo 217-A traz em sua essência a imaturidade para o referido consentimento.

O termo vulnerável na legislação penal, no caso de estupro, é definido apenas pela idade da vítima, considerando sua imaturidade e incapacidade mental e física para consentir a prática do ato sexual. Como ressalta Nucci et.al., (2010 p. 77):

Que a definição do patamar etário para a caracterização da vulnerabilidade é baseada numa ficção jurídica, que nem sempre encontrará respaldo na realidade do caso concreto, notadamente quando se leva em consideração o acentuado desenvolvimento dos meios de comunicação e a propagação de informações, que aceleram o desenvolvimento intelectual e capacidade cognitiva das crianças e adolescentes.

Com a devida vênia discorda Luiz Regis Prado (2010: p. 624) ao descrever:

Configura o delito em análise a conduta de ter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iuris, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele qualquer relevância jurídica para fins de tipificação do delito.

Comunga da mesma corrente Rogério Greco (2010: p.615) ao defender que:

A determinação da idade foi uma eleição político-criminal feita pelo legislador. O tipo penal não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como aqueles mencionados no §1º do art. 217-A do Código Penal.

Essa mesma questão foi abordada por Carvalho (2002: p. 20), em sua dissertação sobre a violência sexual presumida, da Universidade Federal de Pernambuco, quando discutiu acerca da justificativa da escolha da idade como marco da maturidade sexual, com base nas mudanças biológicas do corpo humano:

Boa parte dos profissionais da área de saúde e das ciências humanas tem definido a faixa etária acima de 14 anos de idade como a fase da puberdade, conceituada esta como o conjunto de transformações psicofisiológicas ligadas à maturação sexual, daí a escolha desta idade como marco a partir da qual se instala, no terreno sexual, a capacidade de consentir, pelo legislador brasileiro.

Porém, inegável se faz observar a ocorrência de uma revolução sexual que motivou intensas modificações na cultural e na sociedade, a partir do final do Século XX, que influenciou decisivamente no amadurecimento precoce do menor, ou seja, negar a autodeterminação sexual de forma irrestrita pode ser, em muitos casos, inconveniente, dado o momento histórico-cultural vivenciado.

Sociólogos registram neste período a maior instabilidade e psicologização das relações conjugais; o enfraquecimento do controle parental, escolar e do grupo de pares sobre a sexualidade adolescente, que têm levado ao amadurecimento sexual mais precoce dos jovens. Além disso, o progresso das técnicas anticoncepcionais, principalmente as pílulas de controle da natalidade, vêm libertando as mulheres das inquietações e temores da gravidez indesejada. (Shecaira, 2010).

Porém, as mudanças nos padrões de comportamento não se deram de forma generalizada para toda a população brasileira, certo que, também, a sexualidade na adolescência se diferencia com a estratificação social e tradição de cada região. Segundo Carvalho (2002), é assim que as modificações ocorreram primeiro, de forma mais significativa, nas classes menos favorecidas, onde a falta de rigidez das atitudes diante do exercício da sexualidade provocou a precocidade de ralações sexuais e maternidade de adolescentes nos bairros periféricos. Também, em seguida, houve mudanças significativas nas classes altas, mais vulneráveis à absorção dos costumes estrangeiros e com maior acesso ao consumo e métodos anticoncepcionais. Nas classes intermediárias, não obstante, identificou-se um “complexo de virgindade”, que resulta na vigilância da mulher, e um “complexo de virilidade”, garantindo ampla liberdade ao homem, ambos determinando a diferença educacional entre os sexos femininos e masculinos, ainda constatada nos dias atuais.

Embora se possa falar em vulnerabilidade absoluta ou relativa em relação aos menores de 18 anos, de acordo com aquelas faixa etárias, a lei não concedeu ao juiz margem de discricionariedade que permita aferir no caso concreto o grau de maturidade sexual do menor para a aplicação dos diversos dispositivos legais (MIRABETE e FABBRINI, 2010).

De acordo com o posicionamento Nucci (2012: p. 967):

(...) tendo ocorrido simples inovação de redação do tipo, não há força suficiente para alterar a realidade, nem tampouco os debates havidos, há anos, nas cortes brasileiras, ao menos em relação à presunção de violência ser absoluta ou relativa quanto ao menor de 14 anos. Partindo do seguinte ponto básico; o legislador, na área penal, continua retrógrado e  incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança ou adolescente.

No mesmo sentido, o voto o Ministro Marco Aurélio Mello do Supremo Tribunal Federal, afirma que:

A presunção de violência prevista no art. 224 do Código penal (atualmente revogado pela Lei 12.015/2009) cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral, e, particularmente, a televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionadas sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança. Assim é que, sendo irrestrito o acesso à mídia, não se mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianças de hoje lidam, sem embaraços quaisquer, com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural (NUCCI, 2012).           

Segundo posicionamento de Mirabete e Fabbrini (2010: p. 409):

Diante da redação do art. 217-A, não há mais que se cogita de presunção relativa de violência, configurando-se o crime na conjunção carnal ou ato libidinoso praticados com menor de 14 anos, ainda quando constatado, no caso concreto, ter ele discernimento e experiência nas questões sexuais. É irrelevante também se o menor já foi corrompido ou exerce a prostituição, porque se tutela a dignidade sexual da pessoa independentemente de qualquer juízo moral.

Por outro lado, Rodrigo Moraes Sá (2014: p. 5), valendo-se dos ensinamentos do doutrinador Luiz Augusto Sanzo Brodt, dispõe que a tipificação da conduta não resultará da mera existência dos elementos objetivos do crime, dependendo do emprego de uma hermenêutica que se compatibilize com os mandamentos constitucionais legados a culpabilidade, assim descrevendo:

Entretanto, entendemos que à constatação da vulnerabilidade não bastam a mera comprovação da idade cronológica ou diagnóstico de doença mental. Caso contrário, ficaríamos atrelados a uma interpretação sistemática, em homenagem ao princípio constitucional penal da culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF). A exigência da responsabilidade penal subjetiva, requisito imprescindível à observância do princípio da culpabilidade entendido lato sensu, afasta, na hipótese, o emprego manifesto da presunção jure et de jure. Assim, ainda que pratique conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso de gravidade equivalente com pessoa menor de 14 anos ou doente mental, é possível que não reste caracterizado o crime do art. 217-A.

O tipo penal no seu § 1º tratou de equiparar os vulneráveis, o enfermo, o deficiente mental que não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. 

Greco (2010), utilizando dos ensinamentos de José Jairo Gomes, que apresenta definições esclarecedoras para a caracterização dos elementos que integram o tipo:

Enfermidade é sinônimo de doença, moléstia, afecção ou outra causa que comprometa o normal funcionamento de um órgão, levando a qualquer estado mórbido. Apresentando base anatômica, a doença enseja a alteração da saúde física ou mental.

Deficiência significa a insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. Por deficiência mental entende-se atraso no desenvolvimento psíquico (GRECO, 2010: p. 616).

Greco (2010) acrescenta ainda que, para configurar o delito em questão, a vítima acometida de uma enfermidade ou deficiência mental deve ser totalmente desprovida de capacidade de entendimento quanto à prática do ato sexual, ressaltando que a lei não proíbe os mesmos de ter uma vida sexual normal, tampouco, punir aquele que com ele teve algum tipo de relacionamento sexual consensual. O que é vedado é a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não possua o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência para a prática do ato sexual.

A tutela penal deixou de considerar como elemento normativo do tipo penal a presunção de violência ou grave ameaça, considerando apenas que o agente tenha plena consciência de que a vítima é menor de 14 anos e com ela ter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso. O dolo é o elemento subjetivo que exige uma finalidade libidinosa ou a conjunção carnal com o objetivo de satisfazer sua vontade sexual. Greco (2010: p. 217) assim acrescenta:

O núcleo ter, previsto pelo mencionado tipo penal, ao contrário do verbo constranger, não exige que a conduta seja cometida mediante violência ou grave ameaça. Basta, portanto, que o agente tenha, efetivamente, conjunção carnal, que poderá até mesmo ser consentida pela vítima, ou que com ela pratique outro ato libidinoso. Na verdade, esses comportamentos previstos pelo tipo penal podem ou não ter sido levado a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça, característicos do constrangimento da vítima. Nessa última hipótese, a lei desconsidera o consentimento de alguém menor de 14 (quatorze) anos, devendo o agente, que conhece a idade da vítima, responder pelo delito de estupro de vulnerável.                                  

Embora estabelecido critério objetivo para análise da figura típica, a idade da vítima, não se pode deixar de tratar com cautela a ocorrência do erro de tipo prescrito no art. 20^[7], caput, do Código Penal, o que afastaria o elemento subjetivo, dolo, de maneira a tornar a conduta atípica, o que levará à absolvição do agente. Não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal. Na lição de Rogério Greco (2010: p. 617):

No que diz respeito à idade da vítima, para que ocorra o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser ela menor de 14 (catorze) anos, pois, caso contrário, poderá se alegado o chamado erro de tipo que, dependendo do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou à sua desclassificação para o delito de estupro, tipificado no art. 213 do Código Penal.

Como pode ser visto no exemplo a seguir, de acordo com o comentário do referido autor:

Assim, imagine-se a hipótese onde o agente, durante uma festa, conheça uma menina que aparentava ter mais de 18 anos devido à sua compleição física, bem como pelo modo como se vestia e se portava, fazendo uso de bebidas alcoólicas etc., quando, na verdade, ainda não havia completado os 14 anos (catorze) anos. O agente, envolvido pela própria vítima, resolve, com o seu consentimento, levá-la para um motel, onde com ela mantém conjunção carnal (...) (GRECO, 2010: p.617).

No mesmo sentido, Franco; Lira e Felix (2011) utilizam do ensinamento do ilustre Antônio Lopes Monteiro ao considerar que:

Se o agente incide em erro de tipo (art. 20 do Código Penal), acreditando sinceramente que o ofendido não é menor de catorze anos, por sua estatura ou outros elementos físicos e psicológicos, por apresentação de documento falso, ou por não se encontrar numa das situações descritas no § 1º do art. 217-A, caracterizadores de vulnerabilidade, não haverá crime.

O crime ora analisa se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive necessidade de ejaculação ou com a prática de qualquer ato libidinoso. É admissível a forma tentada, sendo, portanto difícil de ser provada.

---

V - METODOLOGIA

O presente estudo é de natureza qualitativa, que, segundo Minayo (2004), trata das metodologias capazes de incorporar a questão do significado e da intencionalidade como inerentes aos atos, às relações e às estruturas sociais, sendo essas últimas tomadas tanto no seu advento quanto na sua transformação, como construções humanas significativas.

Para atender o objetivo proposto, foi feito uma pesquisa bibliográfica, buscando entender os conceitos e os objetivos do caráter punitivo da moral penal, em face ao comportamento dos menores de 14 anos, diante da intensa modificação sociocultural, que tem ocorrido na nossa sociedade nos últimos anos.

Além disso, foi realizada uma pesquisa documental, por meio de levantamentos jurisprudenciais através do site dos Tribunais Estaduais e Federais, com o objetivo de apurar as decisões proferidas em processos judiciais relativos ao assunto em questão e suas controvérsias. Por fim, foram feitas entrevistas semi-estruturadas com lideranças na área jurídica das comarcas de Ponte Nova/MG, que serviram para um maior conhecimento da realidade social e sua percepção quanto a relação a efetividade da Lei 12.015/2009 e a  relativização da norma penal, considerando o caráter objetivo do tipo penal.

---

VI - RESULTADOS E DISCUSSÕES

Embora se mantenha os debates a finco sobre a presunção de violência, as divergências doutrinárias sempre estiveram presentes na esfera penal. A primeira legislação brasileira a prever a violência sexual foi o Código Penal de 1890, disciplinando, no art. 272, que a violência era ficta, quando o ato sexual fosse perpetrado contra menores de 16 anos.

Em 1940, o Código Penal reduziu a faixa etária de 16 anos para 14 anos, acrescentando a vítima alienada ou débil mental ou, por qualquer motivo, não possa oferecer resistência, mantendo o critério da presunção.

Com o advento da Lei 12.015/2009, que instituiu novas figuras típicas, punindo com maior rigor os crimes de violência sexual, intensificaram-se os debates a respeito do critério objetivo imposto pela nova legislação, qual seja, a idade da vitima, excluindo do tipo penal a presunção de violência (NUCCI, 2010).

Para Rogério Greco (2010) e outros, sustenta-se a presunção absoluta para os menores de 14 anos, independente de seu consentimento, atendendo o texto literal da lei, pois alegam que os menores encontram em estado de vulnerabilidade, sendo, portanto, incapazes de manifestar sua vontade de forma válida e segura, como destacados nos seguintes processos:

1) Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS (CP, ART.^[213], C/C ART. ^[224], "A"). PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. TEMA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM HABEAS CORPUS, POR DEMANDAR APROFUNDADA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. PLEITO PREJUDICADO.

O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10).

A alegação de erro de tipo, fundada em que a vítima dissera ao paciente ter 18 anos de idade e que era experiente na atividade sexual, é insuscetível de exame em habeas corpus, por demandar aprofundada análise dos fatos e das provas que o levaram a acreditar em tais afirmações.

In casu, o paciente manteve relação sexual, mediante paga, com menina de 12 (doze) anos de idade, que lhe dissera ter 18 (dezoito) anos, foi absolvido em primeira e segunda instâncias e, ante o provimento de recurso especial do Ministério Público, afastando a atipicidade da conduta e determinando ao TJ/RS que retomasse o julgamento da apelação, com o exame dos demais argumentos nela suscitados, restou condenado a 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semi aberto.

A premissa de que a vítima dissera ao paciente ter 18 (dezoito) anos de idade, em acentuada desproporcionalidade com a idade real (12 anos), e que serviu de fundamento para indeferir a liminar nestes autos, foi extraída da própria inicial, não cabendo falar em contradição e obscuridade nos embargos de declaração opostos contra a referida decisão, com o escopo de esclarecer que o apurado na ação penal conduzia a que a menor aparentava ter 14 anos, o que favoreceria a tese do erro de tipo

De qualquer sorte, e em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta, não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que afirmara ter.

Ordem denegada, restando prejudicados os embargos de declaração opostos da decisão que indeferiu a liminar.

2) EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA.

Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 15/8/08). 2. Ordem denegada.

3) A violência presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/2009. A simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro. Não se há mais de perquirir se houve ou não violência. A lei Crimes em Espécie – Crimes Contra a Dignidade Sexual consolidou de vez a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.) No mesmo sentido: HC 102.473, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-4-2011, Segunda Turma, DJE de 2-5-2011.

As decisões dos processos anteriormente citados concordaram que a presunção de violência, de que trata o artigo 217-A, do Código Penal, é absoluta, considerando que a simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro, não existindo mais de perquirir se houve ou não violência. No entanto, se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu a art. 224, a, do CP, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menor de 14 anos.

Assim, ainda permanece em nossos Tribunais o entendimento quanto ao absolutismo, em harmonia com o preceito legal, conforme outros relatos a seguir apresentados:

1)PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO AO ART. 217-A DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. (I) - DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. APELO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. (II) - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. (III) - ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Possuindo o dispositivo de lei indicado como violado comando legal dissociado das razões recursais a ele relacionadas, resta impossibilitada a compreensão da controvérsia arguida nos autos, ante a deficiência na fundamentação recursal. Incidência do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório ou a ensejar a absolvição, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 3. "A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de que a presunção de violência no estupro, quando a vítima não for maior de 14 anos de idade, é absoluta", de maneira que "a aquiescência da adolescente ou mesmo o fato de a ofendida já ter mantido relações sexuais não tem relevância jurídico-penal". (REsp 953.805/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 10/03/2014) Ressalva do entendimento da Relatora. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

2) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DELITO PERPETRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º12.015/2009. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO.

Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. In casu, não se verificam tais hipóteses.

A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009. 3. Embargos rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no Ag 706012 GO 2005/0149051-3, j. 23.02.2010)

Em contraposição à corrente de presunção absoluta, têm-se os casos de presunção relativa, como sustentam Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2010), Fernando Capez (2011), Francisco Dirceu Barros (2010) e outros, que admitem como prova admissível em contrário. Ou seja, no âmbito doutrinário, tem sido predominante o entendimento sobre a relativização da presunção, nos casos de erro justificado quanto à idade da vítima e prostituta de porta aberta.

1. “...O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientação da Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, a, do Código Penal (hoje revogado pela Lei nº 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade. Precedentes.(...)” ( STJ: REsp 637361/SC, j. 01.06.2010);

2. “...restou afirmado que a violência presumida prevista no núcleo do art. ^[224], "a", do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que afastam a existência da violência do ato consensual quando decorrente de mera relação afetivo-sexual.(...)” (STJ, REsp 430.615/MG, j. 27.10.2009);

3. “...1. Não se ignora a nova orientação desta Sexta Turma no sentido de que a presunção de violência prevista no art. ^[224], a, do Código Penal, deve ser relativizada quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade. (...).” (STJ, HC 158359/MG, j. 31.08.2010).

Ou seja, mesmo sendo a vítima menor de 14 anos, este ato pode não ser considerado como violento, caso a mesma tenha uma vida dissoluta ou apresente-se como experiente em matéria sexual. Porém, acaso a vítima não se enquadre nestas condições, este ato é considerado estupro, como fica firmado abaixo:

Não demonstrado que a vítima menor de 14 anos de idade fosse de costumes dissolutos, experiente em matéria sexual, prevalece a presunção de violência prevista no art. 224, “a”, do CP, respondendo por estupro quem com ela manteve conjunção carnal” (TJSP- Ap. 19.444-3- Guarujá, Rel. Goulart Sobrinho) .

Assim, existem inúmeros casos julgados no sentido de preservar a natureza relativa da presunção, devido à vítima apresentar conhecimento dos atos sexuais, comportamentos liberal, capacidade de autodeterminação e seu consentimento. Nesse sentido, Carvalho (2002) destaca que:

1)Sendo a vítima menor de 14 anos de idade, presume-se a violência (art. 224, “a”, do CP). Essa presunção, conforme tranquila jurisprudência, não é absoluta. Pode ocorrer que o agente, por erro justificado em razão do porte físico ou do comportamento da vítima, suponha ter ela mais de 14 anos, caso em que a presunção é inaplicável. Pode também suceder que a vítima seja pessoa já corrompida, de vida dissoluta, com amplo conhecimento das coisas do sexo, hipótese em que se afasta o fundamento da ficção legal da violência, por inexistir innocentia consilii”(RJTJSP-Lex 120/503);

2)Em decorrência do exposto, a tais situações de relativização da presunção, deve ser acrescida uma a outra, ou seja, exclui-se a presunção de violência quando a pessoa ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocação do ato sexual, ou se ela adere prontamente ao convite de caráter sexual, que o agente lhe dirige, constitui um verdadeiro contra-senso entender que sofreu uma violência. O consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se nesses casos relevante e eficaz. (TJSP-AC 93.117-3- Rel. Márcio Bártoli).

Por outro lado, Guilherme de Souza Nucci (2012) sustenta a presunção mista, ou seja, considera absoluta na maioria dos crimes de violência sexual, especialmente quando se tratar de pessoa menor de 12 anos, por este estar em formação, equiparando ao conceito de criança estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente^[8]b, relativa para maiores de 12 anos em situações excepcionais, uma vez que é passível de prova em contrário, tendo em vista a menor não ser mais virgem, é leviana, é experiência e apresenta conhecimentos dos atos sexuais.

Entretanto, no Direito Penal moderno a responsabilidade é subjetiva, isto é, dolo e culpa devem ser provados, sendo totalmente inadmissível a presunção de culpabilidade, conforme entendimento de nossa corte.

STF: O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva (STF – Inq. 1.578-4-SP);

STJ: (...) Inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ HC 8.312-SP – 6ª T 4.399 – p. 231).

6.1 Percepções das Lideranças na Área Jurídica sobre o dispositivo legal e suas consequências

Para aprofundar sobre a questão da Lei 12.015, referente a “Estupro de Vulnerável”, foram tomados depoimentos de lideranças na área jurídica da Comarca de Ponte Nova/MG, considerando entendimento do Ministério Público, do Magistrado e de Advogados, em relação a relativização da norma penal, do Psicólogo e do Assistente Social Judicial sobre a percepção do perfil da vítima e sua família.

O entendimento majoritário quanto a relativização da presunção, conforme se descreve advogado(a) militante em Ponte Nova/MG e região é a seguinte:

“(...) A presunção absoluta de violência, baseada somente na idade da vítima, é totalmente descabida e está desafinada com a realidade e com os costumes sexuais da sociedade moderna. Há várias pessoas menores de 14 anos que são largamente experientes na sexualidade e que possuem o discernimento suficiente. (...) Princípios constitucionais maiores, como os da presunção de inocência, da razoabilidade, da individualização da pena e da proporcionalidade indicam que a melhor solução seria uma avaliação de cada caso concreto. (...) À vista desses postulados, há que ser assegurado ao réu o direito de provar o consentimento e a capacidade psicológica da vítima para o ato sexual. (...)” (Entrevista com Advogado(a)”A”).

Outro(a) professor(a) e advogado(a) militante em Ponte Nova/MG e região complementa dizendo:

“(...) Penso que a questão dever ser resolvida tendo em vista o caso concreto (...) Assim defendo que a presunção legal seja considerada relativa, mas sempre analisando do ponto de vista do princípio constitucional da proporcionalidade, para não haver as injustiças baseadas na presunção absoluta, nem a banalização da presunção relativa.(...)”. (Entrevista com Advogado(a) ”B”).

Entretanto, houve entre os militantes da área jurídica os defensores da corrente absolutista; ou seja, aqueles que não admitem prova em contrária, uma vez ferido o preceito legal disposto no art. 217-A, do Código Penal. Assim, o(a) professor(a) e advogado(a) da Comarca de Ponte Nova e região/MG ressalta que:

a relativização “(...) é somente uma forma de justificar a infeliz ideia de que uma menina/o que se prostitui, seja lá por que motivo, não é alvo de abuso sexual por quem a utiliza para satisfação sexual, por exemplo”. Diante o consentimento da vítima é possível a descaracterização do crime? “Não. O princípio vigente deve ser o da proteção integral da criança e do adolescente. Todo adulto deve olhar a um menor e não ter outra visão senão o da proteção.” (Entrevista com advogado “C”)

Outro(a) advogado(a) em Ponte Nova/MG e região expõe sua opinião no sentido de que o tipo penal é claro ao impor o elemento objetivo, ou seja, a idade da vitima. Portanto, defende a corrente da presunção absoluta tendo em vista a proteção da criança e do adolescente atribuindo a responsabilidade à família, à sociedade e ao Estado.

Essa percepção é compartilhada pelo(a) Promotor(a) de Justiça da Comarca de Ponte Nova, que complementa dizendo:

“ (...) No meu modesto entendimento a presunção à vulnerabilidade é absoluta. O que pode ocorrer caso em qualquer figura penal que exija o dolo. (...) não vejo está sob o ângulo de presunção relativa. (...) Assim não existem exceção quanto à tal presunção. A questão é meramente probatória e de dolo quanto aos elementos do tipo, como é “coisa alheia’ no crime de furto, por exemplo. Além disso, preciso ponderar quanto ao erro de tipo cabe ser cabalmente comprovado pelo réu, e de ser escusável. No exercício da profissão, não me recordo de nenhum caso em que tenha entendido pela tal presunção relativa!”.

Por outro lado, o(a) Juíz(a) da Comarca de Ponte Nova/MG  manifestou-se a respeito afirmando que: a presunção de violência deve ser analisada conforme o caso concreto, para não ocorrer decisões de injustiça. O juiz além de interpretar a norma penal deve julgar os casos com bom senso, uma vez analisado a situação real dos fatos. Portanto, a presunção deve ser relativizada dentro dos parâmetros legais, da realidade social e do bom senso.

O(a) Psicólogo(a) Judicial, manifestou-se a respeito, expondo um panorama geral acerca do perfil da vítima e de sua família, a ocorrência e as consequências da violência sexual contra crianças e adolescentes.

“(..) O perfil do agressor sempre é um padrão, é uma pessoa de confiança da família ou da comunidade. Já as crianças vitimadas, nem sempre apresentam o mesmo perfil. O que elas apresentam em comum é o medo de que a história se repita. (...) não nos é possível precisar qual será a conduta de tais “memórias” na trajetória de quem os vive (...). Nem sempre temos conhecimento do desfecho da vida das crianças e adolescentes atendidas, no setor técnico judicial. As escolhas que poderiam ter feito, ou mesmo as alterações na trajetória de vida de cada uma delas, é sempre uma dúvida para toda a equipe.”

Como bem lembrou o(a) Psicológo(a) Judicial, ao falar da teoria psicanalítica de Freud, que a situação traumática é recalcada, guardada, esquecida, e vem à tona em nosso comportamento cotidiano como sintoma. Considerando um evento traumático para o desenvolvimento da criança/adolescente, estas apresentam um quadro de transtorno de estresse, de ansiedade, de humor, transtorno alimentar, depressão, déficit de atenção/hiperatividade, sendo considerados os mais prevalentes, acompanhados dos sentimentos de medo, culpa e vergonha.

Na visão do(a) Assistente Social Judicial, os relatos se concentram em demonstrar que o vulnerabilidade econômica e social são fatores de risco para a ocorrência do abuso sexual e as formas como suas consequências se exteriorizam:

“Os supostos abusadores são pessoas de família ou de confiança das vítimas. A maior parte delas, é menor de quatorze anos, proveniente de grupos familiares numerosos, de baixa renda, moradora de áreas de risco e vulnerabilidade social. As vítimas, quase em sua totalidade, demonstram dificuldade de relacionamento interpessoal, baixa auto-estima, além de baixo rendimento escolar.”

Portanto, o abuso sexual é um trauma danoso para a criança/adolescente, sendo agravado quando este é forçoso, ou ainda consentido de forma irracional, sendo o acompanhamento psicológico essencial para o menor, em algumas situações mais graves, também para a família da vítima, a fim de minimizar o sofrimento do menor e dos membros da família.

---

VII – CONSIDERAÇÕE FINAIS

Tendo em vista a análise dos processos e percepções das lideranças na área jurídica da Comarca de Ponte Nova/MG, pode-se concluir que existem posições divergentes na doutrina e na jurisprudência brasileira quanto à presunção de violência, principalmente no que tange a presunção absoluta, relativa e mista.

Vale ressaltar que cada caso apresenta as suas especificidades, ficando a cargo de cada Magistrado tomar a melhor decisão em relação à caracterização ou não do crime de estupro contra vulneráveis, para não ocorrer decisões injustas, considerando as características das vítimas e suas experiências de vida de cada indivíduo, bem como a realidade social e bom senso, sem descartar o que é previsto na legislação penal. 

---

VIII - REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Francisco Dirceu. A natureza jurídica da vulnerabilidade nos novos delitos sexuais. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17215>. Acesso em: 20 mar. 2014.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:< http://planalto.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2014.

__________ Lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009. Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Disponível em:< http://planalto.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2014.

__________ Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Crimes Hediondos. Disponível em:< http://planalto.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2014a.

__________ Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:< http://planalto.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2014b.

__________ Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil.1988.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 4.

CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do princípio de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal de Pernambuco-UFPE. 2002. Disponível em <http://www.liber.ufpe.br/teses/arquivo/20030418052916.pdf>. Acesso em: 21 mar. 2014.

FRANCO, Alberto Silva, LIRA, Rafael, FELIX, Yuri. Crimes hediondos. 7 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais. p 500 a 513, 2011.

GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4 ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7 ed. revista, ampliada e atualizada. vol. III. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte especial. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 965 a 973, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza Nucci; ALVES, Jamil Chaim; ZIMMARO Rafael Barone; BURRI, Juliana; CUNHA, Patricia Monteiro da; SILVA, Rafael Zanon da. O crime de estupro sob o prisma da Lei 12.015/2009. In: FRANCO, Alberto Silva, NUCCI, Guilherme de Souza (org). Doutrinas essenciais. Direito Penal: parte especial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crime conta a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 33 a 43, 2009.

PORTAL DA SAÚDE. Abuso sexual é o segundo maior tipo de violência. 2012. Disponível em: http://portalsaúde.saúde.gov.br.  Acesso em: 10/fev./2014.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: parte especial. 8 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.2 , p. 621 a 637,  2010.

SÁ, Rodrigo Moraes. Estupro de Vulnerável: uma análise doutrinária sob a ótica da vulnerabilidade do menor. Disponível em <www.semanaacademica.org.br>. Acesso em: 15 mar. 2014.

SHECARIA, Sérgio Salomão. A criminalidade e os meios de comunicação de massas. In: FRANCO, Alberto Silva, NUCCI, Guilherme de Souza (org). Doutrinas essenciais. Direito Penal: parte especial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

---

Notas

^[1] Vulnerável vem do latim vulnerabilis, isto é, que causa lesão, possuindo, na língua portuguesa, duas acepções: aquele que “pode ser fisicamente ferido” ou “o sujeito a ser atacado, derrotado, prejudicado ou ofendido” (FRANCO; LIRA; FELIX, 2011)

^[2] Segundo Habigzang (2012), o abuso sexual contra crianças e adolescentes é definido como o seu envolvimento em atividade sexual que, não é compreendida totalmente, para a qual é incapaz de dar consentimento, ou mesmo, não está preparada devido ao estágio de desenvolvimento.

^[3] Conjunção carnal “consiste na cópula natural efetuada entre homem e mulher, ou seja, a cópula vagínica natural, com a intromissão do pênis na cavidade vaginal” (PRADO, 2010).

^[4] Ato Libidinoso “é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo que consubstancia numa manifestação de sua concupiscência. Em termos objetivos, ato libidinoso é aquele ofende o pudor, o decoro ou a decência sexual; é ato sexual obsceno. Subjetivamente, é ato movido pela lascívia (...). No ato libidinoso, deve haver um contacto, ou melhor, uma aproximação corporal.” (PRADO, 2010)

^[5] Art. 221 da CF: “A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I-preferência a finalidades educativas, artísticas, cuturais e informativas; II-promoção da cultura nacioanl e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III-regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuis estabelecidos em lei; IV-respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

^[6] Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Crimes Hediondos. Disponível em: http://planalto.gov.br. Acesso em: 10 mar. 2014a

^[7] Art. 20, caput, Código Penal. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

^[8] Lei n.8.069 de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.  Art. 2º - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.