A verberação de conduta na evolução das Teses da Ciência Penal

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso|Jaqueline Lourenço Rodrigues Lopes de Carvalho

Publicado em 07/2014. Elaborado em 04/2014.

Mostra-se bem sustentada, doutrinariamente, a ideia de que há valor imenso no pensamento dogmático jurídico-penal de índole sistematizadora.

RESUMO: O presente artigo traz à baila um esboço sobre a função e a importância da Dogmática Jurídico-Penal para, empós, adentrar nas construções sistemáticas de análise do delito (conhecidas como: sistema clássico; neoclássico; finalista e funcionalista, com ênfase na evolução doutrinária do conceito de conduta e nas implicações havidas nos demais elementos do delito).

PALAVRAS-CHAVE: dogmática jurídico-penal; sistemas de análise do delito; conceito de ação.

1-Propedêutica; 2 – A dogmática jurídico-penal em geral: função e importância; 3 – Sistema Clássico do Delito; 4 – Sistema Neoclássico; 5 – Sistema Finalista; 6 – Sistema Funcionalista; 6.1 – Claus Roxin e o funcionalismo moderado (teleológico, dualista, funcional, racional-final ou de política criminal); 6.2 – Günther Jakobs e o funcionalismo radical (monista ou sistêmico); 6.3 – A vertente funcionalista de Wolfgang Frisch; 7 – Considerações Finais.

1-Propedêutica.

Em um Estado de Direito, a dogmática jurídico-penal tem a função precípua de garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder arbitrário do Estado.

Por esta razão, emerge a lei – fonte criadora de uma estrutura de proposições jurídicas (ordenamento), de onde se extraem as resoluções judiciais, alguns conteúdos conceituais e as opiniões doutrinárias da ciência.

Daí extrai-se a importância que a dogmática jurídico-penal tem para o estudo e conhecimento de seu objeto: o Direito Penal positivo (cujos conteúdos, então, são analisados, interpretados e explicados sistematicamente).

Desta forma, passada essa comezinha lição, parte-se da certeza de que há imenso valor no pensamento dogmático jurídico-penal de índole sistematizadora.

Até porque, na seara penal, é dentro deste elucubrar que estão bem sedimentados e justificados o estudo e desenvolvimento de um conceito para a conduta humana, bem como a sua alocação sistemática no topo da teoria analítica do crime, como primeiro passo de análise – autônomo em relação à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade.^[1]

Outrossim, é nessa conjuntura que se reflete o trabalho do legislador, o qual, ao elaborar uma novatio legis incriminadora, tem diante de si um limite intransponível, visto que só poderá descrever, em tese, uma conduta humana tomando por base a estrutura conceitual que lhe seja dada.

Noutra palavra. A concepção de conduta humana influi decisivamente na elaboração do injusto jurídico-penal, que, agregado à culpabilidade do agente, configura os requisitos essenciais do crime, afastando-se, deste modo, o chamado direito penal de autor (de cariz autoritário porquanto autoriza um ilimitado jus puniendi.)^[2]

Id est, num aspecto formal (estático), o direito penal nada mais é do que um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos indesejados como infrações penais, trazendo, em seu bojo, quem seriam seus agentes e as sanções (preceito secundário) que lhes serão aplicadas.

Desta sorte, verbera-se a importância de se compreender a conduta humana, espeque do ilícito penal, em suas variáveis correntes que afloraram no percorrer do tempo, haja vista que desde o século passado e, especialmente, no século atual, a dogmática jurídico-penal tem experimentado larga polêmica acerca do conceito de ação^[3].

Tal fato, diga-se en passant, se torna mais visível a partir dos trabalhos de Hans Welzel, que defende o conceito final de ação (emblema do compromisso do direito penal com a conduta humana enquanto dado ôntico, em respeito às estruturas lógico-objetivas, colhidas da realidade, que vinculam o legislador), e das teorias pós-finalistas (teorias socais da ação e teorias funcionalistas) – símbolos do rechaço de qualquer vínculo desta ordem, uma vez que descartam o compromisso de definir a conduta a partir da realidade e erigir, também a partir destes dados ônticos, todo o sistema analítico do crime.

Em breve síntese, como vislumbrado neste pequeno aperitivo, o tema ora ilustrado traz em seu cerne imensurável relevância. Por esta razão, passemos, a partir de agora, a verticalizar seu estudo.

2. A Dogmática jurídico-penal em Geral: função e importância.

Welzel assinala que a função da dogmática penal consiste em “desenvolver e explicar o conteúdo das regras jurídicas em sua conexão interna (sistematicamente”^[4]).

Aliado a esse luminar, como complementa Novoa^[5], pode-se asseverar que a missão da dogmática penal também consiste em “procurar uma correta interpretação dos textos positivos, buscar as relações existentes entre estes, descobrir as idéias, princípios e instituições ínsitos na lei e, então, construir e sistematizar sobre essa base uma teoria completa e bem assentada das bases orgânicas do Direito Positivo”.

Em outras palavras, é hialino que dogmática penal vem a possibilitar uma adequada política criminal (mormente no que se refere à aplicação concreta da lei penal), bem como, no que alude ao seu processo de criação, garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder arbitrário do Estado.

Dito isso, é inquestionável que as mudanças que experimentam tanto a Política Criminal como o Direito Penal (produtos das transformações que vão manifestando seu objeto de regulação: o delito), têm igualmente repercussões no âmbito da dogmática penal – se assim se sustenta a ideia de que esta está estreitamente vinculada à política criminal e, portanto, ao seu objeto de consideração: o Direito Penal Positivo.^[6]

Ocorre que, antes de se adentrar nas trincheiras deste tema, não há como não pontuar, ainda que de forma breve, uma visão histórica das diversas construções teóricas em torno do delito.

Até porque, no momento em que se fala do Direito Penal do século XXI, que sem dúvida se vê fortemente atingido pela internacionalização do delito, da política criminal e do Direito Penal, resulta necessária uma síntese histórica de como se fez a evolução das teses delitivas ao redor do mundo – que, além de muito nos ter influenciado, contou com a participação de grandes pensadores de nosso tempo, como: Binding, Liszt, Beling, Radbruch, Frank, Maurack, Gallas, Kaufmann, Stratenwert, Baumann, Jescheck, Roxin, Jakobs, Schünemann e Struensee.

Diga-se en passant, essa larga história teve início a partir das elaborações de Franz Von Liszt, em seu Tratado de Direito Penal (Das deutsche Reichsstrafrecht – 1881), cuja primeira edição apareceu há cento e trinta e três anos.

Daí em diante, a doutrina penal experimenta diversas construções sistemáticas ou sistemas de análises do delito e, detrás de cada um destes sistemas, existem bases filosófico-políticas, assim como cada um “responde a certo momento de poder político e a um contexto econômico, social e cultural”^[7] do lugar e tempo em que foram implantados.

Agora, com a função e importância da dogmática jurídico-penal já destacadas, passemos a discorrer, de forma sucinta, sobre a evolução doutrinária do conceito de ação e a sua implicação nos demais elementos do delito (dentro de cada construção sistemática).

3. Sistema clássico do delito.

O primeiro sistema do delito, conhecido como sistema clássico, causalista, naturalista ou mecanicista (LISZT/BEILING), se desenvolveu a partir do último quarto do século XIX, inspirado fundamentalmente pelo positivismo jurídico e positivismo naturalista^[8]; o qual atribui ao legislador um “poder onipotente” e é este quem determina a aplicação do método “científico naturalista” na análise das questões penais.

A partir desse fundamento, Franz von Liszt desenvolveu um sistema concebido à base de “classificações”^[9], chegando-se ao conceito buscado de delito estruturado em princípio de dois elementos: antijuridicidade e culpabilidade^[10] , correspondendo a primeira a todo o “objetivo” e segunda, a todo o “subjetivo”. Em 1906, BELING aportou a essa estrutura a figura da tipicidade^[11], atendendo às exigências do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege.

Esse sistema clássico de delito tem como fundamento o conceito causal ou naturalístico de ação, que reduz a ação a um mero processo causal que a vontade ocasiona no mundo exterior sem importar se o autor queria ou podia prever o resultado, ou seja, sem importar o conteúdo da vontade, que para Beling, isto só teria relevância para efeitos de culpabilidade. Assim, pelo conceito causal de ação não se toma em conta a direção final da vontade.^[12]

Noutro dizer.

Para Von Liszt, a ação (positiva) era um movimento corporal, uma inervação muscular produzida por uma energia de um impulso cerebral, que através do meio natural e de acordo com as leis causais da natureza, provoca uma modificação do mundo exterior, perceptível pelos sentidos. No tocante à omissão, afirmou ser “a conduta voluntária não impeditiva de uma mudança do mundo externo”.^[13] ^[14]

Beling, no mesmo diapasão, asseverou ser a ação um comportamento corporal que é produzido pelo domínio sobre o corpo; um comportamento que consiste num fazer (ação positiva), ou num não-fazer (omissão), como distensão dos músculos.^[15] Para ele, todavia, se prescinde da exigência de concreção de um resultado – o que, neste ponto, Radbruch discorda.^[16]

Desta sorte, a conduta neste momento histórico traduziria uma ação, um movimento corporal (voluntário) apto a modificar o mundo exterior.

O elemento tipo foi entendido como mera “descrição” dos elementos exteriores da ação. Nesse passo, não traz, em seu seio, o ânimo do autor (dolo e culpa), vindo a estar totalmente livre de valoração.

Desmiúde. O tipo, desta sorte, é normal, pois composto tão somente de elementos objetivos (sem a presença de elementos normativos, que necessitam de juízo axiológico; ou de elementos subjetivos, que reverberam a finalidade específica do agente).

Em relação a outro componente da estrutura deletéria, a antijuridicidade, cumpre professar que ela foi concebida de maneira “formal”, como a contraposição do fato objetivo com o ordenamento jurídico. É aqui, por sinal, onde se dá, pela primeira vez, a formulação de um juízo de valoração.

Note. O sentido ou conteúdo da vontade, nesse elucubrar, é deslocado para a culpabilidade (derradeiro elemento basilar da estrutura ilícita).

Com estofo na Teoria Psicológica da Culpabilidade, de base mecanicista, reprova-se a ação do autor por não ter atuado segundo as exigências do ordenamento jurídico. Em sentido estrito, a culpabilidade foi concebida puramente subjetiva, como uma relação psíquica entre o autor e a parte externa do fato, “sendo nela onde havia que se pautar apenas o “conteúdo da vontade”, e daí que o dolo e a culpa apareciam como formas desta.

A imputabilidade, de outro turno, foi entendida como um “pressuposto” da culpabilidade e o estado de necessidade, nessa alheta, como causa excludente deste último componente.

Só para verticalizarmos, calha professar que outros elementos subjetivos do autor, como “intenções”, “motivos”, “tendências”, que são previstos em numerosas disposições penais foram ordenados como elementos subjetivos na culpabilidade. A tentativa e a consumação, a autoria e a participação, a unidade e a pluralidade de delitos, entrementes, foram vistas como “formas de aparição do delito”.^[17]

Em breve síntese, retomando a ideia de tal proposição comezinha, a ação para essa teoria é considerada típica quando subsumível a um tipo de crime e também ilícita se não houver nenhuma das causas de justificação. Além de típica e ilícita, será culpável se houver nexo psicológico entre o agente e o seu fato objetivo, resultado capaz de imputar-lhe a ocorrência, a título de dolo ou culpa, estes assumindo o valor de espécies de culpabilidade. ^[18]

Com a primeira década do século XX, essa construção dogmática de LISZT/BELING foi submetida a um processo de transformação pela dogmática posterior, na Alemanha, caracterizada como o sistema neoclássico ou teleológico – que tinha como proposição responder algumas das críticas dirigidas a este primeiro pensar: como o de não explicar adequadamente os crimes omissivos (omissivos próprios, de mera conduta, tentativa, etc) e a presença de elementos subjetivos (dolo e culpa) como espécies da culpabilidade.

4. Sistema Neoclássico.

O chamado sistema neoclássico, que se desenvolveu por influência da “teoria do conhecimento”, da Escola do Neokantismo alemão (conhecida também como “filosofia dos valores” ou Escola de Baden Baden, cujos expoentes são Stamler, Windelband, Lask e Rickert), surgiu como resposta ao positivismo e às ciências da natureza, que admitiam somente as observações causais como único método de análise científica válido para a Ciência do Direito.^[19]

Tal elucubrar proposto, desenvolvido precipuamente por Gustav Radbruch, M.E. Mayer e Edmund Mezger (autores que mais seguem diretamente os caminhos dos princípios da escola sudocidental alemã para o Direito penal^[20]), não é puramente formal.

Isso porque, inclui o Direito entre as ciências do espírito, para compreender o conteúdo dos fenômenos e das categorias jurídicas, além da definição formal e da explicação causal^[21] - já que, para eles, as ciências naturais explicariam parcialmente a realidade, mas não explicariam os fenômenos individuais.

Vale dizer. O neokantismo trouxe inúmeras conseqüências dogmáticas para o sistema do Direito Penal, com a introdução dos elementos axiológicos (da valoração). Os conceitos jurídicos penais, incluindo os relativos aos elementos do delito, devem responder às exigências de um Direito penal referido a fins e a valores.^[22]

De igual modo com o período anterior, o comportamento humano permanece voluntário (ou voltado à realização da vontade) e causalmente ligado a uma modificação do mundo exterior. Porém, a ação (conduta) deixa de entender-se como mero movimento corporal, em sentido naturalístico, para destacar-se seu significado social.

De mais a mais, pontuada essa diferença acerca da ação, cumpre obtemperar outra distinção com o pensar antecedente (clássico, mecanicista), que consiste no fato de que se passou a valorar o bem jurídico atingido, possibilitando, assim, uma graduação da ilicitude (se essa violação seria de maior ou menor gravidade).

Ademais, ainda em sentido antípodo a teoria causalista, a conduta também passou a abranger a omissão, não mais neutra, haja vista que ela seria uma valoração negativa da lei.

Noutra palavra. Mezger pondera que se responsabiliza alguém não pela omissão, mas sim pela falta da ação esperada. O fundamento da omissão não é a causalidade, como pretendia Beling, e sim o fato de o agente não ter realizado uma ação que juridicamente se esperava que ele realizasse.^[23]

Reverbera-se, deste modo, que tal teoria adota os conceitos principais do causalismo com algumas evoluções: como a superação do positivismo através da introdução da racionalização do método, reconhecendo que o direito é ciência do dever-ser, e não do ser; bem como a introdução da valoração (daí a tipologia Neokantista) nos meandros da dogmática jurídico-penal.

Dado esse breve aperitivo, passemos a aprofundar, analiticamente, cada parte estrutural da Teoria Neokantista.

Para Mezger o conceito de ação está compreendido no de resultado, como “a total realização típica exterior, por isso o resultado compreende tanto a conduta corporal do agente como o resultado externo causado por ela.”^[24] Assim, o delito é a ação tipicamente antijurídica, uma vez que a tipicidade não constitui um elemento independente da antijuridicidade.

Id est, a ação vem a ser uma causalidade juridicamente relevante (Sauer), sendo o delito um comportamento antijurídico e culpável^[25].

O tipo surge como uma “descrição legal da lesão” (típica) do bem jurídico, este, então, “será interpretado a partir dos valores constitucionais, que estão contidos no âmbito do tipo, podendo-se mensurar o dano causado, através desta análise normativa.”^[26]

Decerto, a tipicidade sofre uma elaboração teleológica dos conceitos, - com a superação da jurisprudência de conceitos -, não mais se interessando a Ciência do Direito pela realidade não-valorativa, nem com os conceitos da linguagem comum. Até porque, a ciência em si (em específico a ciência penal) possui uma linguagem própria, definida de forma que, a priori, permite valorar a realidade naquilo que interessa ao Direito Penal.^[27]

A antijuridicidade deixa de ser meramente formal, como mera comprovação lógica da contrariedade entre a conduta e as normas jurídicas. Desta sorte, passa a ter, além de um juízo de desvalor objetivo de caráter formal, um juízo de desvalor material (a antijuridicidade material).

Com isto, a tipicidade passa a ser a razão e existência da antijuridicidade.^[28]

Enfim, no tocante à culpabilidade, nota-se que esta sofreu importante modificação, a partir da adoção da Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade, de Reinhart Frank.^[29]

Ora, a partir daqui o dolo e a culpa não mais são espécies de culpabilidade e sim elementos do juízo de censura (ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de conduta diversa).

Como consequência, admitiu-se uma valoração na culpabilidade e não apenas uma situação psicológica (esta seria analisada quando da responsabilidade do agente no tocante ao resultado). Surge, nesse passo, um dos termos de maior aceitação no desenvolvimento da dogmática deste século: a reprovabilidade/exigibilidade.^[30]

A estrutura da culpabilidade (imputabilidade e conhecimento da antijuridicidade: dolo ou a culpa) se soma um novo elemento: a exigibilidade de conduta diversa. Aquela em que o Direito pode exigir uma conduta distinta daquela que o sujeito realizou,^[31] de acordo com o momento do fato, de suas condições pessoais e circunstâncias que o rodeiam.

Em 1931, finalmente, toda a sistemática neoclássica ou teleológica chega a seu máximo desenvolvimento, com a ordem de elementos do delito como se encontra no Tratado de MEZGER, definido como a “ação tipicamente antijurídica e culpável”.^[32]

Assim, na segunda metade da década de trinta, os dois sistemas (clássico e neoclássico) começam a ser caracterizados, por seus traços (agora nitidamente) comuns.

Antolha-se, entretanto, que a teoria neoclássica não debelou todas as críticas, já que, para alguns, parecia contraditório reconhecer elementos normativos e subjetivos no tipo, permanecendo o dolo e a culpa como elementos da culpabilidade.

Não por outra razão, a dogmática penal se viu diante da necessidade de substituir as contradições do neokantismo, com seu relativismo axiológico e o normativismo que o caracterizavam.

5. Sistema finalista.

Com o desenvolvimento do sistema finalista a partir de meados da década de trinta, o sistema causalista foi submetido, novamente, a severas críticas, que se dirigiram tanto contra a base filosófica, representada de modo inclusivo pela filosofia dos valores da Escola sudocidental alemã, como contra a base científica do positivismo naturalista e, portanto, contra o postulado “causalista”, como vemos na obra de WELZEL (Introducción a la Filosofía de Derecho,2005, op.cit.).^[33]

Para o finalismo, o ordenamento positivo não pode ter qualquer conteúdo arbitrário. É que o mundo tem várias ordens a que o legislador se vincula, por estruturas lógicas, com a realidade (e, diga-se de passagem, a primeira destas estruturas é a natureza finalista do agir humano). Desta forma, a estrutura ontológica da ação é prévia a toda valoração e a toda regulação.

Vale pontuar. Amparado no pensamento aristotélico^[34] de que tudo no mundo dirige-se para um fim, Hans Welzel define a conduta humana como um “exercício de atividade final”. Desta sorte, a ação é um acontecer “finalista” e não somente causal.^[35].

Nesse sentido, a atividade finalista da ação se baseia no fato de que o homem concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcançá-lo, desenvolve determinados processos causais dirigidos por ele, de modo consciente, em direção ao fim pretendido.

Sobre a base de seu conhecimento causal prévio está em condições de prever as conseqüências possíveis de sua ação ou omissão, estas não vislumbradas apenas como mero processo causal equiparado aos processos da natureza e sim à capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional.^[36]

Possível, então, concluir que a ação humana não é mero processo causal cego, senão mero processo de sentido, com um caráter final, que é dirigido a um objetivo determinado, isto é, dirigido finalmente. ^[37] Por isto, diz Welzel que “a finalidade é “vidente”, enquanto a causalidade é “cega”.^[38]

Aqui, faz-se uma observação. Se a conduta, para o finalismo, é o movimento humano voluntário dirigido a um fim, pode-se concluir que a vontade é a espinha dorsal da ação finalista^[39], haja vista que toda conduta, deste modo, é orientada por um querer.

De qualquer modo, é hialino que com o desenvolvimento do conceito final de ação, o finalismo de WELZEL implicou em diversas conseqüências dogmáticas, que, de modo inclusivo, manifestam-se nos diversos níveis da estrutura do delito e, igualmente, têm importantes implicações político-criminais.^[40] ^[41]

Assim, como conseqüência do conceito de ação, que informa e orienta a estrutura do delito, WELZEL concluiu que o dolo não pertence à culpabilidade e sim à ação típica e, portanto, ao injusto (Teoria Normativa Pura da Culpabilidade).

Desta forma, o conceito de injusto compreende tanto elementos subjetivos como objetivos (tipicidade complexa) e, como decorrência disto, desenvolve-se uma nova compreensão dos elementos do tipo penal: a antijuridicidade e a culpabilidade.

Isso porque, uma vez que o tipo representa a conduta humana proibida ou imposta,^[42] nele é que se irão determinar as características de cada forma especial de comportamento delituoso. Separam-se assim, os delitos dolosos dos culposos (negligentes), sendo, agora, na esfera da tipicidade que se faz a distinção entre um delito culposo (expressa previsão legal) e um delito doloso (regra em nosso ordenamento). ^[43]

Acrescenta-se, ainda, que com a finalidade da ação, formou-se um novo conceito de culpabilidade – que vai além do aspecto normativo - cuja essência é a reprovabilidade, haja vista a possibilidade de o autor do injusto agir de outro modo (torna-se juízo de reprovação calcado sobre a estrutura lógico-real do livre arbítrio).

Ou seja, já não se encontram como seus componentes o dolo e a culpa, e sim a imputabilidade, a consciência da antijuridicidade e a exigibilidade de outra conduta.

Em virtude da reestruturação sistemática do dolo e da culpa, bem como da consciência da antijuridicidade^[44], visualizamos conseqüências também para o tratamento do erro. No sistema finalista, o problema do erro é tratado em dois níveis da estrutura do delito: a) no nível da tipicidade opera o erro de tipo, que recai sobre algum dos elementos objetivos do tipo e cujo efeito é excluir o dolo, se vencível, ou excluir o dolo e a culpa, se invencível; e b) no nível da culpabilidade, funciona o erro de proibição, que incide sobre a consciência da antijuridicidade e seu efeito é excluir ou atenuar a culpabilidade, dependendo se o erro é vencível ou invencível.^[45]

Não se pode olvidar que a dogmática finalista teve o mérito de, numa época em que imperava um terrível positivismo jurídico (correspondente à onipotência do Estado nazista^[46]), favorecer a busca de princípios e valores, que devem ser independentes da vontade estatal e de fazer-lhe oposição.^[47]

Nas palavras do saudoso professor Chaves Camargo, “os objetivos foram atingidos pela ampla produção de Welzel, que, diante das críticas, que foram inúmeras e incansáveis, sempre procurou adaptar, no que foi possível, sua teoria finalista inicial, iniciando uma verdadeira revolução na dogmática jurídico-penal, que, até hoje, não cessa de suscitar debates produtivos para que se encontre uma fórmula de legitimação do Direito Penal na sociedade de risco contemporânea.”^[48]

Reflete-se, entrementes, que ainda que tenha trazido evoluções para época, tal teoria não soube explicar, inicialmente, a finalidade nos crimes culposos (já que a culpa não está na mente do autor). Ademais, foi criticada ao centralizar seus estudos no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado.

Não por outra razão, ainda que se tenha, em momento posterior, exsurgido o finalismo dissidente (que traduz crime como fato típico e ilícito, tão só; sendo a culpabilidade mero pressuposto para a aplicação da pena), passemos ao estudo da dogmática funcionalista (mais recente e que suscita novas digladiações).

6. Sistema funcionalista.

Com o perpassar do tempo, precipuamente na Alemanha da década de 1970, inicia-se um debate acadêmico com o escopo de se asseverar qual a missão (função) do Direito Penal.

Noutro dizer: a) com desenvolvimento da teoria do injusto pessoal a partir da teoria finalista (na qual o dolo, como elemento da ação, pertencia ao tipo de ilícito e na culpa strictu sensu a ação voluntária se referia ao juízo de infração do dever de cuidado),^[49] b) acrescida da idéia de que o desvalor do resultado, por si só, não atinge a essência do ilícito (premissas que modificam todo o entendimento da dogmática clássica, com influência na análise dos demais elementos do delito), a doutrina alemã iniciou uma série de debates que culminou em várias correntes metodológicas na dogmática jurídico-penal.^[50]

Nas linhas seguintes, teceremos um esboço sobre as vertentes funcionalistas de Claus Roxin, Günther Jakobs e Wolfgang Frisch.

6.1 Claus Roxin e o funcionalismo moderado^[51] (teleológico, dualista^[52], funcional, racional^[53]-final ou de Política Criminal^[54]).

Roxin – e os demais partidários do funcionalismo- defendem que a construção do sistema jurídico-penal não deve se vincular a dados ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico-reais), mas, sim, se orientar exclusivamente pelos fins do direito penal.

Desta sorte, os conceitos são submetidos à funcionalização. Passa-se a exigir que eles (conceitos) sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema, alcançando consequências justas e adequadas.^[55]

A conduta humana, no pensamento de Roxin, ocupa a posição de categoria básica de estruturação da teoria do crime, como instrumento de valoração político-criminal.^[56]

Ensina que “a afirmação de que alguém praticou uma ação é o resultado de uma valoração do conteúdo consistente em que há de poder imputar a alguém como conduta sua um acontecimento que parte dele ou um não fazer. Por isto, diz, a unidade da ação não é definida por um algo empiricamente preexistente (seja a conduta voluntária, a causalidade ou a finalidade) e que estaria por igual na base de todas as manifestações de conduta punível, senão por identidade do aspecto valorativo.”^[57]

O jurista alemão concebe a conduta humana como “manifestação da personalidade.”^[58] A manifestação caracteriza-se quando os pensamentos e impulsos volitivos se põem em relação com os acontecimentos do mundo exterior. De outro modo, a manifestação deve estar ligada à personalidade. Ou seja, a ação significa que a personalidade projeta-se no mundo exterior: “tudo o que se pode atribuir a um ser humano como centro anímico-espiritual de ação”.^[59]

Com este conceito de personalidade, Roxin pretende ter obtido um conceito amplo da conduta, pelo mecanismo da exclusão^[60]: manifestações da personalidade são basicamente o que sobra quando se exclui “tudo o que, segundo o consenso geral, não aparece como ação.”^[61]

Importante destacar outros aspectos peculiares dessa doutrina, que vêm a ser o propulsor do critério funcional da imputação objetiva (tipicidade) e que traz a extensão da culpabilidade a uma nova categoria sistemática: a responsabilidade, em que o que se visa é a necessidade da aplicação da pena e sempre de forma preventiva (geral e especial).^[62] ^[63]

Vejamos.

A limine, é digno de nota que o nexo causal (liame que conecta a conduta ao resultado, trazendo a conclusão de que determinado evento se perfez em virtude de certa ação atribuída, objetivamente, a alguém), ainda com a teoria da eliminação hipotética de Thyrén, franqueava um possível regresso ao infinito.

Desta sorte, advém a ideação da inclusão de mais um filtro na causalidade objetiva, denominado de imputação objetiva, com o hialino escopo de obstar tal regresso até as causas mais primórdias.

Vale esclarecer. Além de se esquadrinhar o nexo causal, com tal pensar, se faz imprescindível observar um nexo normativo que objetiva verberar sobre a criação ou incremento de um risco não permitido, bem como acerca da existência de um risco dentro do resultado provocado (nexo de imputação, chamado, por alguns de prognose póstuma objetiva^[64]).

Noutra palavra. Tal teoria, criada pelo alemão Max Rumelin e incrementada por Lizt, pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não acobertado por um risco permitido dentro da abrangência do tipo. Considera-se, de igual modo, o incremento do risco e o fim da proteção da norma – razão pela qual há também imputação objetiva quando a conduta aumenta o risco permitido com violação relevante do dever de cuidado (desta forma, desenvolveu-se a distinção entre risco permitido e risco proibido^[65]).

Por isso, não se põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado (evento) jurídico que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem penalmente tutelado.

Verifica-se que a imputação objetiva tem um vínculo específico com a ação humana na medida que há necessidade da criação de um risco juridicamente desvalorado e este deve ser encontrado concretamente no resultado (nexo de imputação).

Desmiúde. A) Na ação humana há uma finalidade consciente e objetiva, que é a possibilidade de direção e domínio da vontade com relação ao risco juridicamente relevante para o Direito penal (o fato é a realização da vontade). B) Na análise da ação, de outro turno, há de examinar-se que, se o ordenamento jurídico não proíbe determinada conduta é porque esta não se constitui num risco de lesão ao bem jurídico (os resultados que não forem previsíveis ou dirigíveis pela vontade não são típicos), diferentemente da relação de causalidade que atribui ao agente as conseqüências de seu ato, para depois deduzir a relevância do resultado para o Direito penal.^[66] C) A imputação, enfim, é o juízo que relaciona o fato à vontade. A adequação social, por sua vez, passa a ser elemento normativo do tipo.

Constata-se, ao final, que o modelo funcionalista de Roxin persegue uma unidade sistemática de política criminal e Direito penal.^[67]

O crime, nesse pensar, seria constituído por tipicidade, antijuridicidade e reprovabilidade (composta de imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e, inovando, necessidade da pena). A culpabilidade (agora funcional) tornou-se um mero limite da pena.

A tipicidade estaria regida pelo elemento “nullum crimen sine lege”; a antijuridicidade compreenderia o âmbito dos conflitos sociais no que se enfrentam interesses individuais e sociais com as necessidades do indivíduo e a culpabilidade se configuraria desde a perspectiva da teoria dos fins da pena.^[68]

Diga-se por demais, Roxin, ao apresentar a missão negativa do conceito de conduta (valorar tudo aquilo que se traduz como não-ação), pretende evidenciar de que maneira a ação atua como instrumento valorativo básico de seu projeto de “sistema teleológico-político-criminal”.^[69] Destaca, assim, o principal fim político-criminal que o conceito de conduta humana cumpre. Sem, todavia, deixar de atribuir outras funções ao conceito de conduta (função de elemento básico; função de elemento de enlace e função de elemento-limite).

Certamente, o conceito de ação, de Roxin (cuja função implica em pretender excluir tudo o que, de antemão e independentemente da configuração transitória dos tipos, não se considera para um julgamento jurídico-penal, operando, assim, uma função de delimitação), é essencial no marco de um sistema político-criminalmente orientado, ensina Luís Greco^[70], pois constatar – neste sistema- que uma ação se realizou “é o resultado de uma valoração de conteúdo”.^[71]

Realiza a valoração quando se procede à verificação de que é possível “imputar-se a alguém como conduta um acontecimento que parte deste alguém ou um não-fazer.”^[72] “...um homem terá atuado se determinados efeitos, procedentes ou não do mesmo, podem ser-lhe atribuídos como pessoa, ou seja, como centro espiritual de ação, pelo que se pode falar de um “fazer” ou “deixar de fazer” e com isso de uma “manifestação da personalidade”.^[73]

No tocante às críticas de Roxin em relação ao ontologismo de Welzel, Moreno Hernandez, entretanto, enfatiza que não são posições irreconciliáveis, porque, no fundo, Roxin não rechaça as considerações ontológicas, senão a função que a estas se lhes atribui. Por isto, possível dizer que o distanciamento é relativo.^[74]

6.2 Günther Jakobs e o funcionalismo radical^[75] (monista^[76] ou sistêmico).

No mesmo período histórico, em mesma localização geográfica (Alemanha), emerge outra visualização acerca da missão (função) do Direito Penal, a que se deu a tipologia de Funcionalismo Sistêmico.

Jakobs, mentor desta percepção, propõe o abandono do ontologismo welzeniano, depurando o Direito Penal de qualquer elemento descritivo ou referido à realidade, por afirmá-los naturalistas. De mais a mais, admite que os conceitos dogmáticos sejam interpretados exclusivamente de acordo com a funcionalidade sistemática em relação ao sistema que utiliza a cada momento como Direito Positivo^[77]

Para Jakobs, o autor é um indivíduo que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputação. A dogmática jurídico-penal é formulada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade é absorvida pelo conceito de prevenção geral, cujo objetivo é o de fortalecer a confiança no sistema mediante a ratificação simbólica da vigência da norma, independente de todo conceito de pessoa (ou seja, sem levar em consideração a capacidade do autor).^[78]

Verifica-se na proposta de Jakobs que, em resposta ao comportamento de infração da norma, através da pena, objetiva surtir efeitos na interação social, protegendo as condições desta, com uma função, portanto, preventiva.^[79]

O centro de proteção do Direito Penal, no pensamento deste autor, deixa de ser os bens jurídicos em si, pois estes estão expostos, constantemente, ao perigo e, em razão do desenvolvimento tecnológico há uma estrutura que facilita a interação entre bens e serviços, passando a ser o reconhecimento da validade das normas e a confiança que deve inspirar nos cidadãos que a elas aderiram.^[80]

Vê-se, portanto, que a missão do Direito Penal é garantir a identidade social.^[81] O injusto, então, passa a ser a “objetivação de atitude incorreta frente à norma”, cujo pressuposto é a evitabilidade individual do comportamento, excluindo-se a ação quando o resultado foi atingido de modo inevitável, isto é, o autor não quis ou não foi produto de sua imprudência.

Nessa alheta, Jakobs chega ao conceito de conduta como evitabilidade individual: a teoria da “evitabilidade individualmente”, segundo a qual a ação é “a causação de um resultado individualmente evitável.”^[82], apresentando-se como um supraconceito que engloba tanto o atuar doloso como o culposo.

A percepção da realização do comportamento e de suas conseqüências corresponde ao dolo. A possibilidade ou cognoscibilidade individual da ação e suas conseqüências, por sua vez, caracterizam-se como imprudência (culpa). Ambas as situações, como condições de evitabilidade, formam parte da ação e, pois, do injusto. Por isto, afirma Jakobs que: “No âmbito do dolo, pois, definitivamente não existem diferença alguma com o conceito final de ação; porém substituiu-se a finalidade em relação com o resultado pelas condições de evitabilidade do resultado(...).^[83]

Nessa alheta, o supraconceito de ação deve abranger comissões e omissões. A ação e omissão apresentam, no entanto, elementos comuns, que correspondem a uma conduta que é a evitabilidade de uma diferença de resultado. Vale dizer. Na ação existem um motivo e um movimento corporal (o autor provoca algo proibido, mas deveria tê-lo omitido), enquanto na omissão falta um motivo e um comportamento corporal (o autor não atua conforme exigido, mas deveria ter atuado)^[84]

Em seu recente trabalho, Jakobs veio a usar o supraconceito de conduta como “converter-se de maneira individualmente evitável na razão determinante de um resultado.”^[85] sendo a palavra determinante referente ao esquema social de interpretação (teoria da imputação objetiva). Está-se delineado o sujeito e a expressão razão determinante demonstra que aquele resultado pode ser atribuído a alguém.

Desta sorte, Jakobs conclui que há ação somente quando haja imputação objetiva. A imputação como fator normativo atribui à ação uma causação imputável, pois, do contrário, estaremos no âmbito da natureza, considerando o fato apenas biopsicológico, o que não é relevante para o Direito Penal.

Em finalização, seguindo o luminar de ZAFFARONI, podemos resumir a construção de Jakobs dizendo: a) que se aproxima à redução de todas as ações a omissões, o que conduz a normativização jurídica dos papéis sociais e ao critério básico de imputação objetiva como violação de papéis/atribuições, entendidos como posições de garante tanto em delitos ativos como omissivos; b) o bem jurídico empalidece frente à geral função de fortalecimento da confiança no sistema, que tende a converter-se em um único bem jurídico; c) a necessidade de reafirmar a vigência da norma viola o requisito de lesividade, o que leva a postular a punição de deveres inúteis, isto é, que a lesão é normativa e não real; d) o extremo normativismo determina uma concepção do dolo privado do natural elemento psicológico, de modo que se assemelha à velha presunção de dolo; e) a culpabilidade também se concebe normativamente, ou seja, construindo-a a partir da necessidade de prevenção geral positiva, independente de todo conceito de pessoa e, em definitivo, de modo em que praticamente se confunde com a punibilidade.^[86]

Como consequência, acresce-se, ao ponderar do mestre argentino, que com pálio no elucubrar de Jakobs se exumou a teoria desenvolvida, preteritamente, por Protágoras, Kant, Locke, Hobbes e outros, que é o Direito Penal do Inumano (Direito Penal do Inimigo ou Direito Penal Bélico), que traz a proteção normativa ao seu ápice, ao considerar inimigo (não cidadão) qualquer indivíduo violador do sistema^[87].

6.3 A vertente funcionalista de Wolfgang Frisch^[88]

Enfim, chegamos ao último sistema que veremos no perfazer deste artigo.

A finalidade de FRISCH é a de dar sentido a uma construção da teoria da imputação objetiva que contemple uma teoria do injusto da conduta e não somente uma teoria concentrada na possibilidade ou não de ver como obra própria do sujeito uma determinada modificação do mundo (um resultado, como sustenta a teoria da imputação objetiva de Claus Roxin).^[89]

A construção de FRISCH ancora-se em dois pilares: a) a concepção do tipo como um tipo de injusto (conduta típica e injusta), que, segundo a sua visão, corresponde à descrição daquilo que se deve entender como proibido e unicamente justificado em circunstâncias excepcionais e tacitamente determinadas.^[90] ^[91] e b) a necessidade da realização de uma conduta desaprovada no resultado típico.

O jurista explica que só se pode tratar de injusto (no sentido de conseqüências injustas) se tiver ocorrido um fato cuja não produção pertence a uma situação jurídica, isto é, está juridicamente garantida. E, em contrapartida, não se fala de injusto se, em conexão com uma ação perigosa desaprovada, não tiver ocorrido um curso causal específico abrangido pela proibição da ação, senão que a conduta tão só haja possibilitado a realização de um risco geral da vida. Neste mesmo passo, quando o resultado ocorrido nada tem a ver com o risco desaprovado, porque a conduta se deu em conformidade ao Direito, ou seja, não contraria, no seu contexto, a ordem jurídica.^[92]

Para Frisch, dentro de sua construção teórica, resulta irrenunciável o segundo requisito material da teoria da imputação objetiva de Roxin, id est, a específica relação de realização ou solidificação entre a conduta típica (desaprovada) e o resultado típico (produzido).

O fundamento é que as lesões (lesão efetiva ou sob perigo concreto) de bens jurídicos próprios dos delitos de resultado não interessam tão somente como um dado de base causal/naturalista, senão também do ponto de vista normativo como expressão do injusto (razão de ser do mesmo).^[93]

Os três subsídios de FRISCH para conformar a teoria da conduta típica, como tem assinalado Robles Planas^[94], resume-se em: a) a conduta típica como uma categoria dogmática definida; b) o caráter essencialmente normativo e objetivo dos elementos e requisitos próprios da categoria “conduta típica” e 3) a objetividade do juízo de desvalor da conduta.

Frisch determina essa categoria da “conduta típica” aos efeitos de “filtrar” de modo objetivo aquelas condutas que devem ser processadas pelo Direito Penal, daquelas que não o sejam, por não apresentarem lesividade ou por não se excederem do marco estabelecido pelo ordenamento normativo (trata-se, aqui, do exercício lícito de uma liberdade reconhecida pela Norma).^[95]

Então, nessa conjuntura, curial dizer que os elementos ou requisitos próprios da categoria da “conduta típica” não são ontológicos ou naturalísticos, senão normativos.

Neste diapasão, o que resolverá a questão de se a conduta está proibida ou não, serão elementos ou parâmetros estritamente jurídicos, critérios e princípios estritamente jurídicos.

Assim, levando por conta questões estritamente normativas, pode ocorrer de uma conduta produtora de um determinado resultado lesivo para o interesse de um terceiro, não ser um dado relevante para determinar sua proibição e, conseqüentemente, reprovação penal.^[96]

A objetividade do juízo de desvalor da conduta, segundo a concepção de FRISCH, corresponde à determinação do que deve ser introduzido na base de todo juízo de tipicidade. Passa a depreciar o binômio subjetivo-objetivo, entendendo por subjetivo o interno da psique do agente da conduta e por objetivo, a realidade externa a ela, que caracteriza o juízo de tipicidade correspondente à teoria finalista.^[97]

Dessa forma, podemos concluir que o subjetivo individual não forma parte do juízo de perigo, e sim, circunstâncias objetivas são as que o configuram, só que cumprem com um critério adicional: o de serem conhecidas e experimentadas pelo autor.

Como a propósito professa o próprio FRISCH: o subjetivo ou individual não é, em si mesmo, parte da base do juízo, senão só critério de seleção para incluir segmentos da realidade na base do juízo.^[98]

Por derradeiro, assinala FRISCH que só é possível refletir sobre o justo ou injusto de forma típica (excetuando eventuais causas de justificação) ou sobre se determinados tipos de condutas configuram um injusto, se observados os princípios da constituição do justo e do injusto.

Assim, se dita constituição do Direito faz depender o problema de determinadas circunstâncias subjetivas, então, isto significa que a questão de se uma conduta realiza o tipo de injusto não se pode responder sobre a base de uma separação estrita entre o objetivo e o subjetivo. E um esquema que se empenhe em distinguir entre o objetivo e o subjetivo, não serve para efeito de alcançar uma correta apreensão do objeto, qual seja, do justo e do tipo de injusto.^[99]

Curial destacar que a crítica central de FRISCH pauta-se em questionar que o requisito “criação desaprovada de um risco” da conduta, guarde a qualidade de um elemento da teoria da imputação objetiva do resultado. Não é um tema de imputação o que determina a desaprovação jurídica (ou não) de uma conduta, senão que se trata de um tema estritamente normativo (resultando, por sua vez, fundamento de um tipo de injusto): o dos limites da liberdade juridicamente reconhecida.^[100]

Então, a criação ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito de conduta típica, que constitui o âmbito onde se discute o limite da liberdade individual. O juízo de desaprovação da conduta deve ser celebrado com total independência da imputação objetiva do resultado.

Em conclusão, salienta Robles Planas que o desvalor da conduta, a partir de Frisch, passou a constituir um requisito absolutamente imprescindível para a tipicidade penal. Por força do juízo de reprovação, separa-se o que é relevante para o Direito Penal daquilo que está dentro do âmbito da liberdade geral de atuação.^[101]

7. Considerações Finais

O conceito de ação, tradicionalmente, condicionou a elaboração do sistema do Direito Penal. Como vimos, o conceito causal constituiu a base do sistema clássico, assim como do conceito final de ação, WELZEL extraiu importantes conseqüências sistemáticas para a teoria do delito.

Entretanto, a partir da década de sessenta, começa a defender-se um conceito de ação do qual já não se resultam conseqüências na estrutura do delito, cumprindo, basicamente, uma função negativa (o problema não é a ação, mas, sim, a não-ação).

Todavia, Roxin, ao definir a conduta humana como “manifestação da personalidade”, sendo esta tudo o que deriva do homem enquanto centro anímico espiritual, ao nosso ver, está longe de servir como guia seguro para um direito penal de ato.

Finalmente, as tentativas de JAKOBS de formular um conceito de ação a partir de seus dados negativos afiguram-se insubsistentes. Os fundamentos sistêmicos, propostos pelo jurista alemão, distanciados da pessoa humana, descompromissados com um direito penal de garantias, deixam muitos pontos em aberto, em razão de suas explicações circulares, com a necessidade de fidelidade ao Direito dentro do grupo social, observando o sistema vigente, no sentido da revalidação da eficácia das normas, o que implica, inclusive, no sacrifício da função limitadora da punibilidade própria do princípio da culpabilidade.

Inaceitáveis, ainda, são as variantes do funcionalismo representados pela negação de um conceito pré-típico de ação, por força da incapacidade de realizarem as funções do conceito de ação, deixando o legislador sem qualquer amarra para elaboração do tipo.

Comungamos com MORENO HERNÁNDEZ no entendimento de que nenhum teórico da política criminal ou da dogmática penal, que se diga racional e opte por um Direito Penal garantidor, poderia negar a importância prática ou político-criminal do conceito final de ação, cuja estrutura ôntica de alguma maneira limita o poder penal estatal, como objeto de regulação das normas penais e como base da estrutura do delito, postulado necessário para garantir um direito penal de ato, em consonância com o ordenamento constitucional (observamos o disposto no artigo 5º, inciso II, da Carta Magna brasileira). Em caso contrário, a regulação resta reduzida a mero exercício de forca ou coação desvinculada do Direito.

Certo é que, se uma regulação tem por objeto condutas humanas, só caberá reconhecer-lhe o caráter de Direito, caso a mesma respeite a estrutura lógico-objetiva fundamental, que impõe a concepção do homem como pessoa responsável, na qual está constituída por tudo aquilo que fundamenta a própria Dignidade Humana.

Inadmissível, pois, que no Direito Penal, o sujeito da imputação como do castigo venha a estar constituído por uma pessoa normativa ou jurídica, isto é, por uma pessoa entendida como uma construção social e normativa, senão que dito sujeito só pode estar representado pelo homem, como indivíduo humano que é (Teoria da dupla imputação, da responsabilidade por ricochete ou por empréstimo).

No entretanto, entendemos ser possível manejar uma orientação funcionalista dos conceitos jurídico-penais obtidos no universo dos valores, desde que, todavia, reconhecida e respeitada, como pressupostos, a conduta humana dentro de seus limites ontológicos.

Nessa conjuntura, é preciso, contudo, que se supere o irreconciliável que possa existir entre ontologismo e normativismo, tomando como base o homem como pessoa, como fim em si mesmo e não como meio para um fim; e que reconheça o princípio da liberdade humana. Só assim poder-se-á propiciar o desenvolvimento de uma política criminal e de um sistema penal muito mais racionais.

Seguindo GARZÓN VALDÉZ, certamente, o ontológico não pode dar conteúdo positivo concreto ao axiológico, pode, sim, fixar o campo e os limites da valoração. Contudo, se é certo que a axiologia não pode receber seu conteúdo concreto da ontologia, tampouco pode prescindir dos dados que esta última lhe proporciona.

Nessa alheta, importante concluir que o problema, atualmente, abordado sobre a “imputação objetiva” não é, na realidade, um autêntico problema de imputação, senão que afeta já a própria definição da conduta proibida e, por conseguinte, prescinde das considerações de imputação.

Nessa linha de pensamento, está a postura de Wolfgang Frisch que apostou por uma categoria que filtre de modo objetivo e normativo já no tipo certas condutas que não podem chegar a ser qualificadas como injustas. Coube, então, a Frisch revisar a teoria da imputação objetiva do resultado (de Roxin), o que implicou na redução de seu âmbito de aplicação.

Assinala-se que, quando não se dá uma conduta desaprovada, o que falta é uma conduta proibida. Nestes casos, diz FRISCH, não se está diante de um problema de imputação do resultado, sim, diante da ausência de uma conduta típica.

Finalmente, conforme se desenhou no presente esboço, mostra-se bem sustentada, doutrinariamente, a idéia de que há valor imenso no pensamento dogmático jurídico-penal de índole sistematizadora. Vale a conclusão de GIMBERNAT ORDEIG: “ a dogmática jurídico-penal tem futuro.

Daí, conclui-se que, estão bem sedimentados e justificados o estudo e o desenvolvimento em direito penal de um conceito para a conduta humana (o que não deve ser confundido com um conceito jurídico-penal de conduta, como o que adotou Assis Toledo), bem como a alocação sistemática da conduta no topo da teoria analítica do crime, como primeiro passo de análise, autônomo em relação à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade.

8. Referências Bibliográficas

BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá: editorial Temis, 1986.

CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. São Paulo: ed. Cultural Paulista, 2002.

_________. Sistemas de Penas, dogmática jurídico-penal e política criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002.

CEREZO MIR, José. La acción y la omisión como primer elemento del delito. Curso de derecho Penal Español: Parte General, vol.II. Madrid: Tecnos, 2004.

CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel; GARMENDÍA, Mario. In JESUS, Damásio E. de. Imputación Objetiva, tradução castelhana de Mario Pereira Garmendía. Buenos Aires-Montevideo:Editorial Bdef, 2006, Prólogo.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punível. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Bushatsky, 1972.

FRANK, Reinhard: Estructura del concepto de culpabilidad. Trad. castellana de Sebastián Soler. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Chile, 1966.

FRISCH, Wolfgang. Comportamento Típico e Imputação del Resultado. Tradução de Joaquim Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. 1.ed. Madrid: Marcial Pons, 2004.

________.; WOLTER, Jürgen; FREUND, Georg; BURKHANDT, Björn; Khulen, Lothar. El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004.

________; ROBLES PLANAS, Ricardo. Desvalorar e Imputar.: Sobre la imputación objetiva en Derecho Penal. Tradução de Ricardo Robles Planas. 1.ed. Barcelona: Atelier, 2005.

GARZÓN VALDÉZ, E. Hans Welzel, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, 1962, p.124.

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene Futuro la Dogmática JurídicoPenal?’ In Estudios de Derecho Penal. 3.ed. Madrid: Tecnos, 1990.

GRECO, Alexandra Orcesi Pedro. A autocolocação da vítima em risco. São Paulo: RT, 2004, Ciência do Direito Penal Contemporânea, v.7.

GRECO, Luís. Funcionalismo no Direito penal. Texto do trabalho apresentado no I Congresso de Direito Penal e Criminologia. Universidade Federal da Bahia: Painel sobre o “Funcionalismo no Direito Penal”, 13-15 de abril de 2000. Disponível em www.direitosfundamentais.com.br.

HIRSCH, Hans Joachim. El Desarollo de la dogmatica penal después de Welzel. In Estudios Jurídicos sobre la reforma penal, Miguel Polaino Navarrete(coord..) Córdoba: Universidad de Córdoba, 1987.

HOUED, Mario. Algunos Aspectos Importantes en el Estudio y Aplicación de la Teoría del delito. Dez/1998. Disponível em http://www.cienciaspenales.org/revista15f.htm.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Parte General. Trad. Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano G. de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995.

________. Estudios de derecho penal. Trad. Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González e Manuel Cancio Meliá. Madrid: Civitas, 1997.

________. Imputación Juridicopenal”. In Problemas capitales del Derecho Penal Moderno. Tradución de Javier Sánchez e Vera Gómez-Trelles. Buenos Aires: Depalma, 1997.

JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde. 3.ed. Barcelona: Bosch, 1981.

MARCHÓN ROBLES, Gregorio. Sobre el concepto de acción en el Derecho Penal: la acción como procedimiento y el tipo como norma procedimental. In Teoria del Derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Vol.1. Madrid:Civitas, 1998.

MEZGER, Edmund. MEZGER, Edmund. Derecho Penal: parte general. Trad. de Ricardo C. Núñez, Córdoba: Cardenas, 1957.

_________. Tratado de Derecho penal. Trad. José Arturo Rodríguez Muñoz, Tomo II, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955.

________.Derecho Penal: Parte General. 2.ed. Trad. de Ricardo C. Nuñez, México: Porrúa, 1985

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 7.ed. Barcelona: Reppertor, 2005.

MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. La Influencia Del Finalismo en la Dogmática Penal Mexicana: El modelo lógico del derecho penal, jun/2006, Disponível em www.cepolcrim.org.mx. Acesso em: 08 abr. 2007.

________. La regulación del error en la legislación penal mexicana. Revista de Política Criminal y Ciências Penales, n.1, México: Ed. JusPoenale, CEPOLCRIM, ago/1999.

NOVOA MONREAL, Eduardo. La evolución del Derecho penal en el presente siglo. Caracas, 1977.

PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida; Direito Penal do Inumano e a nova ordem constitucional. In: PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida; RIBEIRO; Roberto Victor Pereira. (Org.). Questões Relevantes do Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Lex Magister, 2012

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte Geral. 6.ed. São Paulo: RT, 2006.

ROBLES PLANAS, Ricardo; et al. Desvalorar e Imputar. Sobre la imputación Objetiva en Derecho Penal. Barcelona: Atelier, 2004.

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

________. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. 2.ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Civitas, 2006.

________. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Trad.: Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

_________.Normativismo, política criminal y empirismo en la dogmática penal. In Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal a Principios del Siglo XXI. Moreno Hernández, M. (coord.). México: Editora Jus Peonale, CEPOLCRIM, 2003.

SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Estudios en Honor de Claus Roxin en su 50º Aniversario. Tradução de Jesús-Maria Silva Sánchez. Madrid: Tecnos Editora, 1991.

_________. Considerações críticas sobre la situación espiritual de la ciência jurídico-penal aleman. Bogotá:Universidad Externado de Colômbia, 1996.

SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Ensayo sobre el Derecho Penal como Ciencia: acerca de su construcción. Madrid: Dykinson, 1999.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992.

SOLER, Sebastián. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Universidad de Chile, 1966.

TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: Variações e Delitos. São Paulo: RT, 1980.

________. Elementos do Crime na Doutrina Comparada e Direito Estrangeiro. Rio de Janeiro: Instituto de Direito James Tubenslack, 2001.

________. Direito Penal da Negligência: Uma Contribuição à Teoria do Crime Culposo. 2.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

VALLEJO, Manuel Jaén. El Concepto de Acción en la Dogmática Penal. Madrid: Editorial COLEX, 1994.

VON LISZT, Franz Tratado de Derecho Penal, Tomo.II, 4.ed. traducción 20 ed alema por Luis Jiménez de Asúa. Madrid: Reus, 1999.

WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Penal: una introducción a la doctrina de la acción finalista. Tradução e notas de José Cerezo Mir. Barcelona: Ariel, 1964.

________. Derecho Penal Alemán. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yañes Pérez, Santiago: editorial Jurídica de Chile, 1970.

________. Direito Penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003.

________. Introducción a la Filosofía de Derecho. Trad. Felipe González Vicen. Buenos Aires: Bdef, 2005.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho penal: Parte General. V.2. Buenos Aires: Ediar, 1981.

________. Política y dogmática jurídico penal. Conferencias Magistrales 1. México: INACIPE, 2002.

Notas

^[1]Já defendia Gustav Radbruch que o conceito de ação ocupa, na dogmática penal, lugar central. Se partirmos do fato de que o delito é a ação típica, antijurídica e culpável – seguindo a teoria tripartida do crime- , frase que ressalta a ação como substantivo – advindo daí o provérbio nullum crimen sine conducta -, e os demais termos como qualificativos, conclui-se, daí, que o essencial é definir com precisão o conceito de ação, para, depois, ir marcando os seus atributos posteriores. Cfr.MARCHÓN ROBLES, Gregorio. Sobre el concepto de acción en el Derecho Penal: la acción como procedimiento y el tipo como norma procedimental. In Teoría del Derecho: fundamentos de teoría comunicacional del derecho. Vol.1. Madrid:Civitas, 1998, pp.225-275.

^[2]Inclusive a nossa Constituição, de modo indireto, ao assegurar-se a cidadania e, principalmente, a dignidade da pessoa humana, no artigo 1º, bem como no artigo 3º, repelindo-se qualquer forma de discriminação, também resulta patente a negação constitucional de um direito penal de autor.

^[3]Ação, aqui, entende-se num sentido amplo, compreendendo tanto o fazer como o omitir.

^[4]WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Trad. español de BUSTOS Y YAÑEZ. Santiago: editorial jurídica de Chile,1970, p.11.

^[5]NOVOA MONREAL, Eduardo. La evolución del derecho penal en el presente siglo. Caracas, 1977, p.42 e ss.

^[6]Cf. MORENO HERNANDEZ, M. La influencia del finalismo en la dogmática penal mexicana: El modelo lógico del derecho penal, jun/2006, p.03. Disponível em www.cepolcrim.org.mx. Acesso em: 08 abr. 2007.

^[7]Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Política y dogmática jurídico penal. Conferencias magistrales 1. México: INACIPE, 2002, pp.22 e ss.

^[8]Até a década de oitenta no século XIX predominou a concepção hegeliana, mas depois foi abandonada,passando a dominar o conceito causal de ação. Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte general. 7.ed. Barcelona: Repertor, 2005.

^[9] Cf. MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. La influencia del finalismo en la dogmática pena, p.05.

^[10] Composta pelos elementos imputabilidade e pelas espécies dolo e culpa.

^[11] Que traz, até os dias atuais, a mesma estrutura ao fato típico: conduta, resultado (naturalístico), nexo causal e tipicidade.

^[12]HOUED, Mario. Algunos Aspectos Importantes en el Estudio y Aplicación de la Teoría del delito. Dez/1998. Disponível em http://www.cienciaspenales.org/revista15f.htm. Acesso em: abr. 2007.

^[13]VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal, Tomo.II, 4.ed. traducción 20 ed alemã por Luis Jiménez de Asúa. Madrid: Reus, 1999, p.89.

^[14]Para Von Liszt, a omissão era uma forma de ação, mas o certo é que aquele conceito causal dificilmente seria compreensível a inclusão da omissão que, por definição, não causa nada. Assim, já entendia Radbruch, o qual dizia não ser possível estabelecer um conceito unitário de ação, fundamentando a necessidade de haver um conceito de ação e de omissão. Atualmente, CEREZO MIR assinala que a tarefa de elaborar um conceito genérico de ação e omissão é irrealizável.“La acción y la omisión como primer elemento del delito”. Curso de derecho penal español: Parte general, vol.II. Madrid: Tecnos, 2004, p.47.

^[15]CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Cultural Paulista , 2002, p.88.

^[16] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general, op.cit.

^[17] Cf. JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde. 3.ed. Barcelona: Bosch, 1981, p.155.

^[18]Verifica-se que, ao contrário da concepção hegeliana, o conceito causal permite considerar como ação o comportamento do enfermo mental, ainda que não seja reprovável e o comportamento daquele que atua com erro, mesmo que se trate de uma vontade errada, com exceção da ação que tem origem numa vis absoluta, pois que aquela não provém da vontade , ou quando se causa um dano durante um ataque de epilepsia, assim como nos casos de inconsciência absoluta e movimentos reflexos Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. El concepto de acción en la dogmática penal. Madrid:Colex, 1994, p.24.

^[19]CAMARGO, Antonio Chaves. Imputação Objetiva, p.26.

^[20]BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá: editorial Temis, 1986, p.162.

^[21]SILVA SANCHEZ, J.M. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992, p.55.

^[22]SILVA SANCHEZ, J.M. Aproximación, p.57.

^[23]TAVARES, Juarez. Elementos do Crime na Doutrina Comparada e Direito Estrangeiro. Rio de Janeiro: Instituto de Direito James Tubenlack, 2001.

^[24]MEZGER, Edmund. Derecho Penal: Parte General. Trad. de Ricardo C. Núñez, Córdoba: Cardenas, 1957, p.172-173.

^[25]MEZGER, Edmund. Derecho Penal, p.173.

^[26] CAMARGO, A.C. Imputação objetiva, p.27.

^[27] SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Trad. Jesús-Maria Silva Sánchez. Madrid: Tecnos editora, 1991, p.51.

^[28]ROXIN, C. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. Rio de janeiro: Renovar, 2002, p.24.

^[29]Ver as elaborações deste autor na obra “Estructura del concepto de culpabilidad” trad. castelhana de SEBASTIÁN SOLER. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Chile, 1966.

^[30]Toma-se, aqui, como referencial, o hipotético homem médio, nunca definido com clareza ou segurança pelo positivismo-jurídico neokantiano, assevera CAMARGO. Imputacão objetiva, p.28.

^[31]Deve-se a Freudenthal a idéia de que se a culpabilidade é reprovabilidade pessoal da conduta ilícita, faz-se necessário considerar a não-exigibilidade como causa de exclusão da culpabilidade. Ressalta-se que esta tese, hoje, conta com importante respaldo na Alemanha e Espanha. Expoentes dessa visão foram Mezger e Goldschmit e, na Argentina, Jimenez de Asúa e Frias Caballero. Cfr. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral. 6ª ed. São Paulo:RT, 2006, vol.1, p.426.

^[32]MEZGER, Edmund. Derecho Penal: Parte General. 2.ed. Trad. de Ricardo C. Nuñez, México: Porrúa, 1985, p.163, 170, 279 e ss. Nesta definição, a ação compreende tanto o fazer como o omitir; a antijuridicidade, na que se compreende a tipicidade, é injusto objetivo, se bem se conforma também de elementos subjetivos do injusto, e é demonstrada como injusto típico; daí que MEZGER diz que o “delito é ação antijurídica, mas ao mesmo tempo, e sempre tipicamente antijurídica”. A culpabilidade, finalmente, é entendida como o conjunto dos pressuposto da pena, que fundamentam, frente ao sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica (Tratado de Derecho penal. Trad. José Arturo Rodríguez Muñoz, Tomo II, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955.)

^[33]Terá que considerar neste processo de crítica e de desenvolvimento do novo sistema do Direito Penal a V. WEBER e a GRAF ZU DOHNA, os quais, inclusive, são considerados precursores do sistema finalista, por haver criado, embora seguindo métodos distintos, a reunificação sistemática do dolo. Igualmente, terá que se considerar os trabalhos de E. WOLF, LANGE, BERGES, DAHM, EB. SCHMIDT e SCHAFFSTEIN, surgidos na década de trinta, os quais mostram a necessidade de uma reorientação total da teoria da ação e a tendência a um conceito final de ação. MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. La influencia del finalismo en la dogmática penal, p. 07.

^[34]ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho penal: Parte general. V.2. Buenos Aires: Ediar, 1981, p.67. No Brasil, TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: Variações e Delitos. São Paulo: RT, 1980, p.54, também aponta o pensamento aristotélico como fonte do finalismo.

^[35]WELZEL, Hans. Direito Penal, p.79.

^[36]TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência: Uma contribuição à Teoria do Crime Culposo. 2.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p.29. Ainda, PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, p.299.

^[37]WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Pena: una introducción a la doctrina de la acción finalista. Tradução e notas de José Cerezo Mir. Barcelona: Ariel, 1964, p.33.

^[38]WELZEL, Hans. Direito Penal,. p.79.

^[39]WELZEL, Hans. Direito Penal p.80.

^[40]SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Ensayo sobre el Derecho Penal como Ciencia. Madrid: Dykinson, 1999, pp. 172 e ss.

^[41]Aponta Bustos Ramírez que a dogmática finalista, com seus esforços metodológicos, pretendeu atingir três níveis: a) o filosófico, dirigido ao irracionalismo e objetivando dar uma nova base de sustentação ao pensamento jurídico; b) afastar do Direito penal a influência do positivismo naturalista e sociológico, revisando, também, a teoria dos valores do neokantismo; c) elaboração de uma nova teoria do delito, retificando o modelo utilizado pela teoria clássica do delito. In BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá: editorial Temis, 1986, p.180.

^[42]Cf. FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Bushatsky, 1972, p.167; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna estrutura do fato punível. 2. ed., Rio de Janeiro, 2002, p.29; WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán, p.74.

^[43]“Con relación al dolo, entendido como conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo, él está referido solo a los elementos objetivos del tipo pero no comprende a la conciencia de la antijuridicidad, ya que ésta no pertenece a la conciencia da culpabilidad y constituye un requisito necesario para el juicio de reproche. Por ello, en ausência de conciencia de antijuridicidade el dolo permance intacto” Cfr. MORENO HERNANDEZ, M. La Influencia Del Finalismo en la Dogmática Penal Mexicana, p.12.

^[44] Desmiúde. A culpabilidade pressupõe a antijuridicidade, que deve estar concretizada nos tipos legais. (GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A Autocolocação da Vítima em Risco. São Paulo: RT, 2004, Ciência do Direito Penal Contemporânea, v.7, p.69).

^[45]MORENO HERNANDEZ, M. La regulación del error en la legislación penal mexicana. Revista de Política Criminal y Ciências Penales, n.1, México: Ed. JusPoenale, CEPOLCRIM, ago/1999, pp.77 e ss.

^[46]“el positivismo ha destruido la razón – que era para Kant la “facultad de las ideas” – haciendo de ella un entendimiento técnico e instrumental. Para el Derecho, ello significa su entrega total al poder establecido. Derecho es lo que está determinado por la autoridad competente; el poder soberano puede imponer todo contenido jurídico, incluso el absolutamente inmoral. (…) Un orden social es solo Derecho, si es más que la manifestación de una determinada relación de poder; es decir, si en él se contiene el intento de hacer realidad lo justo y adecuado bajo las condiciones y supuestos de un momento histórico. Solo desde este punto de vista puede un orden social enfrentarse con el individuo, no solo con la coacción, sino con la pretensión de obligarle en conciencia.(…) El Derecho no puede limitarse a meras regulaciones técnicas y axiologicamente neutrales.” WELZEL, Hans Introducción a la Filosofía de Derecho. Trad. Felipe González Vicen. Buenos Aires: Bdef, 2005, p. 333 e 342.

^[47]MOCCIA, Sergio. Apud Roxin, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad.Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.56.

^[48]CAMARGO, A.C. Sistemas de Penas, dogmática jurídico-penal e política criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002, p.153.

^[49]HIRSCH, Hans-Joachim. El desarollo de la dogmatica penal después de Welzel. In Estudios Jurídicos sobre la reforma penal, Miguel Polaino Navarrete(coord.) Córdoba: Universidad de Córdoba, 1987, p.21.

^[50]As correntes ecléticas, desde os anos setenta, predominam na dogmática jurídco-penal, caracterizando uma fase de transição entre o finalismo e as doutrinas atuais. Cf. SILVA SÁNCHEZ, J.M. Aproximación, p.63.

^[51] O Direito Penal encontra limites colocados pelo próprio Direito Penal (e demais ramos do direito).

^[52] Direito Penal é um conjunto próprio de direitos e vaores, ao lado do ordenamento jurídico como um todo.

^[53] Uma vez que resolve problemas sociais.

^[54] Aplica a Lei de acordo com os anseios da sociedade.

^[55]GRECO, Luís. Funcionalismo no Direito penal. Texto do trabalho apresentado no I Congresso de Direito Penal e Criminologia, ocorrido na UFBA, abril, 2000.

^[56]Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. 2.ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Civitas, 2006, p. 218 e, mais adiante, p.252 e ss.

^[57]ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.218.

^[58]ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.252.

^[59]ROXIN, Claus. Derecho Penal, p.253.

^[60]Luiz Regis Prado, por isso, diz que o conceito de conduta proposto por Roxin é um conceito normativo (social e negativo). PRADO, Luiz Regis.Curso de direito penal brasileiro, p.161-162.

^[61]ROXIN, C. Derecho Penal, p.253.

^[62]SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Ensayo sobre el Derecho Penal como Ciencia, p.159. “A culpabilidade e as necessidades de prevenção se limitam reciprocamente e só conjuntamente dão lugar à responsabilidade pessoal do sujeito, que justifica a imposição de pena. Neste sentido, o princípio da culpabilidade limita os eventuais excessos preventivos.”

^[63]Afirma Schünemann, que a imputação objetiva, a partir das publicações de Roxin, recebeu inúmeras críticas e acolhimento pela dogmática jurídico-penal alemã, todavia, por ser objeto de produção imensurável, diz este autor, dificulta até o estudo mais detalhado de cada corrente de pensamento. SCHÜNEMANN, Bernd. Considerações críticas sobre la situación espiritual de la ciência jurídico-penal aleman. Bogotá:Universidad Externado de Colômbia, 1996, p.61.

^[64] Prognose, pois se refere a situação do agente no momento da ação; póstuma, porque será feita pelo magistrado depois da prática do fato e; por fim; objetiva, uma vez que parte do conhecimento de um homem prudente (médio)

^[65]Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal, p.362-411.

^[66]Cf. CAMARGO, A.C. Imputação Objetiva, p.72.

^[67]Ensina Shünemann que a orientação político-criminal foi uma exigência deste sistema, que determina a unidade sistemática do Direito Penal e da política criminal, ou seja, a relação que deve existir entre o poder estatal e liberdade individual, com o que vincula os fins político-criminais com as exigências do Estado de Direito. Ao orientar a dogmática à política criminal, Roxin acolhe as finalidades político-criminais de um modo mais amplo, já que direciona seu sistema aos fins do Direito Penal e não só aos fins da pena, com particular atenção à função preventivo especial da pena. Considerações críticas,p.64.

^[68]CAMARGO, Antonio Chaves. Imputação Objetiva, p.63.

^[69]ROXIN, C. Derecho Penal, p.216.

^[70]GRECO, Luís. Funcionalismo no Direito Penal, p.17.

^[71]ROXIN, C. Derecho Penal, p.218.

^[72]ROXIN, C. Derecho Penal, p.218.

^[73]ROXIN, C. Derecho Penal, p.218.

^[74]Na Jornada Internacional de Derecho Penal, realizada em outubro de 2002, no México, Roxin postulou por uma incorporação ampla do empírico na sistemática e dogmática das teorias gerais do Direito Penal, embora mantendo distância da forma como o faz o finalismo, ao afirmar que ele se situa “entre los frentes de um normativismo libre de lo empírico e un ontologismo que quiere dictar al legislador, de manera vinculante, soluciones determinadas por leyes del ser”, considerando a postura intermediária como correta e frutífera. ROXIN, C. Normativismo, política criminal y empirismo en la dogmática penal. In Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal a Principios del Siglo XXI. Moreno Hernández, M. (coord.). México: Editora Jus Peonale, CEPOLCRIM, 2003, pp.23 e ss.

^[75] Haja vista que os limites que o Direito Penal reconhece são apenas aqueles contidos no próprio Direito Penal.

^[76] O Direito Penal é um sistema único de regras e de valores que independem dos demais. Seria, assim, ele autônomo (independe dos demais ramos); autorreferente (o que precisa busca no próprio Direito Penal) e autopoiético (se renova por conta própria). Características que, diga-se de passagem, são trazidas pela doutrina como o sistema do “Triplo A”.

^[77]SCHÜNEMANN, Bernd. Considerações críticas., p.45-47.

^[78]Cf. ROXIN, C. Derecho Penal, p.205.

^[79]JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Parte General. Trad. Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano G. de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995, p.18.

^[80]JAKOBS, Günther. Derecho Penal, p.47.

^[81]JAKOBS, Günther. Imputación Juridicopenal” In Problemas capitales del derecho penal moderno. Tradución de Javier Sánchez e Vera Gómez-Telles. Buenos Aires: Depalma, 1997, p.33.

^[82]JAKOBS, G. Derecho Penal, p.174.

^[83]JAKOBS, G. Derecho Penal, p.175.

^[84]JAKOBS, G. Derecho Penal, p.177.

^[85]JAKOBS, G. Estudios de derecho penal. Trad. Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González e Manuel Cancio Meliá. Madrid: Civitas, 1997, p.114.

^[86]Cf. ZAFFARONI, R.E. Política y dogmática jurídico penal. Conferencias Magistrales 1. México: INACIPE, 2002, pp.40 e ss. Ainda, este autor observa que “la teorización de JAKOBS coincide con el “debilitamiento del estado bienestar y el conseguiente reforzamiento del control social punitivo interno como consecuencia del deterioro social y del acrecentamiento de riesgos preventivos de la revolución tecnológica”. Entretanto, como advierte ZAFFARONI, un extremo normativismo de todos os conceptos, como pretende Jakobs, leva a alterar tan radicalmente os contenidos das distintas categorías do delito que, “probablemente dificulte a corto plazo el diálogo entre especialistas que, ateniéndose a las denominaciones, será inevitable que se refieran a conceptos absolutamente diferentes.”

^[87] Nesse ponto, para aprofundamento, vide: PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida; Direito Penal do Inumano e a nova ordem constitucional. In: PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida; RIBEIRO; Roberto Victor Pereira. (Org.). Questões Relevantes do Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Lex Magister, 2012. pp. 159-167.

^[88]Um dos autores que mais tem trabalhado de forma profícua sobre a teoria da imputação objetiva, tanto em seu livro “Tipo Penal e imputação objetiva” (1982) como em sua monumental obra “Comportamento típico e imputação objetiva do resultado”, de 1988. Ainda, em diversas Conferências e artigos de revistas de nossa Ciência na década de noventa, assim como no comentário “Conduta típica, imputación objetiva e injusto penal: Reflexiones al hilo de la aportación de Frisch, a cargo de seu principal comentarista e tradutor para o castelhano, Ricardo Robles Planas.

^[89]Cf. ROBLES PLANAS, R.; et.al. Desvalor e Imputar.: Sobre la imputación objetiva en Derecho Penal. Tradução de Ricardo Robles Planas. 1.ed. Barcelona: Atelier, 2005, p.74.

^[90]FRISCH, W. Comportamento típico e imputação del resultado. Tradução de Joaquim Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. 1.ed. Madrid: Marcial Pons, 2004, p.46.

^[91]E esta deve ser a forma de interpretar o tipo, não somente por ser a mais adequada ao nosso ordenamento constitucional, senão por ser ela a mais ajustada à dogmática do tipo penal desde o momento em que se insere neste a infração do “dever de cuidado”, como elemento do tipo nos delitos imprudentes. Aqui, como se pode observar, o fundamento íntimo dogmático do tipo culposo está dado em um extremo de natureza inquestionavelmente normativa (e não de imputação causal), como é o dever de cuidado. CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel; PEREIRA GARMENDÍA, Mario. In JESUS, Damásio E. de. Imputación Objetiva, tradução castelhana de Mario Pereira Garmendía. Buenos Aires-Montevideo:Editorial Bdef, 2006, Prólogo, p.26.

^[92]FRISCH, Wolfgang; ROBLES PLANAS, Ricardo. Desvalorar e Imputar.: Sobre la imputación objetiva en Derecho Penal. Tradução de Ricardo Robles Planas. 1.ed. Barcelona: Atelier, 2005, p.47.

^[93]Tal como expressam CERVINI, Raúl.; ADRIASOLA, Gabriel; PEREIRA GARMENDÍA, Mario, cit., p.27. “De tal manera que no habrá injusto siempre que el resultado se produzca como consecuencia de una acción que –a su vez – no se haya excedido de las libertades reconocidas por el ordenamiento normativo (faltando así, una creación de un riesgo jurídicamente relevante). Asimismo, tampoco habrá injusto cuando –pese a que la acción haya excedido de la esfera de las libertades del agente -, el resultado producido no tenga “nada que ver’ con esa infracción del derecho, no se trate de su consecuencia especifica”.

^[94]ROBLES PLANAS, Ricardo. Desvalorar e Imputar. Op.cit.

^[95]Este filtrar se efetua mediante uma análise objetivo e, concomitantemente, normativo, quer dizer, a conduta correspondente ao risco de produção de um resultado típico deve se encontrar jurídico penalmente desaprovada e, isto, por se exceder do marco de liberdades conforme o disposto pelo ordenamento normativo. Cf. CERVINI, Raúl et.al. op.cit.

^[96]De tal arte, vê-se que somente a possibilidade de uma determinada conduta de causar um prejuízo não é suficiente para que se desvalore jurídico penalmente, já que isto acarretaria uma série de proibições tão vastas e numerosas capazes de converter a vida social num mundo de proibições insuportáveis para os indivíduos e incompatível com a própria idéia de liberdade e democracia, assevera CERVINI, Raúl. Op.cit.

^[97]FRISCH não nega que necessita de relevância o fato de que o autor conheça as circunstâncias da realidade, mas nega que o juízo de tipicidade emitido em virtude de tais circunstâncias, isto é, levando em conta ditos “conhecimentos específicos”, trate-se de um juízo que tome como base o subjetivo. Haja vista que, como o próprio Frisch afirmou, o que se introduz na base do juízo não é o conhecimento especial ou ordinário do próprio autor, senão uma “Indiscutible parte de la realidad que está más allá de la psique del autor, esto es, el objeto de su conocimiento que existe en la realidad o las circunstancias presentes en la realidad que él hubiera podido conocer, etc.” In .FRISCH, W.; WOLTER, Jürgen; FREUND, Georg; BURKHANDT, Björn; Khulen, Lothar. El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004.

^[98]FRISCH, W. et al. El sistema integral del Derecho Penal.Op.cit.

^[99]FRISCH, Wolfgang. La teoría de la imputación objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemático. Em Desvalorar e Imputar, op.cit.

^[100]ROBLES PLANAS explica que “ Cuando no se da una conducta desaprovada lo que falta entonces es una conducta prohibida. Em tales casos no se está ante un problema de imputación del resultado, sino ante la ausencia de una conducta típica en el sentido de los tipos de resultado. Para que ésta se dé es necesario que la conducta implique un determinado riesgo desaprobado y si ello no sucede entonces lo que falta es un requisito de la conducta exigida en todos los tipos de delitos de resultado consumados. Es cierto que de no existir una conducta desaprobada tampoco podrá imputarse el resultado, pero esto es tan sólo un efecto secundario de la ausencia de tipicidad de la conducta en el nivel de la imputación.” Desvalorar e Imputar Op.cit.

^[101]Cf. ROBLES PLANAS. Desvalorar e imputar,cit., p.80.

Autores

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso

Advogado. Presidente da Comissão de Cultura da 18ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – São Paulo (2013/2015; 2016/2018). Professor no Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Taubaté. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP), do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos (IBDH), da Fundación Internacional de Ciencias Penales (FICP – Madrid) e investigador no “International Center of Economic Penal Studies” (ICEPS – New York)

Textos publicados pelo autor
Jaqueline Lourenço Rodrigues Lopes de Carvalho

Advogada. Mestre em Direito. Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Penal e Processual Penal. Assistente de Investigação do ICEPS (International Center of Economic Penal Studies – New York) e em projetos coordenados pela Secretaria Geral para América Latina (Montevidéo).

Textos publicados pela autora

Fale com a autora

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida; CARVALHO, Jaqueline Lourenço Rodrigues Lopes de. A verberação de conduta na evolução das Teses da Ciência Penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4017, 1 jul. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29904. Acesso em: 19 abr. 2024.

A verberação de conduta na evolução das Teses da Ciência Penal