Omissão inconstitucional e mandado de injunção: a questão do aviso prévio e sua regulamentação

Nos termos da Constituição Brasileira, artigo 7, XXI é dever do empregador conceder aviso prévio ao empregado demitido, aviso prévio esse que deverá ser proporcional ao tempo de serviço prestado e não podendo ser inferior, em qualquer caso, a trinta dias:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  (...) XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

No entanto, desde o advento da Carta de 88, a prática tem sido a concessão de 30 dias em todos os casos, haja vista a ausência de regulamentação legislativa sobre o assunto – o que represente, como se vê, desprestígio ao mandamento constitucional.

Inadmissível que o Congresso Nacional, que é a estância adequada para regular o desdobramento do tema, permaneça silente por longos anos.

Exatamente por isso, o STF julgou procedente as ações, em mandados de injunção, que visavam à decretação de mora no dever de legislar por parte do Congresso (Confira-se: MI 369/DF, rel. org. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acórdão Min. Francisco Rezek; MI 95/RR, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 7.10.1992; MI 124/SP, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 7.10.1992; MI 278/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 3.10.2001; MI 695/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1º.3.2007).

Mais recentemente, os ministros discutiram a possibilidade de suprirem a referida omissão legislativa, com regulação, ainda que provisória, sobre a matéria. O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a fixação de prazo aleatório por parte do Supremo poderia ser objeto de questionamentos, haja vista que se “careceria de amparo fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna”. De outro lado, o Min. Fux acrescentou que “o art. 8º da Consolidação de Lei Trabalhistas admitiria como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista”. Peluso expôs fixação de regra no sentido de “que o benefício fosse estipulado em um salário mínimo a cada 5 anos de serviço”.

O julgamento demonstra que as técnicas decisórias em se tratando de omissão inconstitucional não são suficientes para dar a efetiva tutela ao direito violado – e aqui vale relembrar a consequência de somente declarar a mora do Congresso no dever de legislar.

Por outro lado, é inegável que esse papel definidor não é, constitucionalmente, do Judiciário. A atribuição, na forma do artigo 2º da CF, é de exclusividade do Legislativo, por meio do Congresso Nacional.

É questionável a legitimidade de uma regulamentação advinda do Judiciário, na medida em que a decisão afetará milhões de relações empregatícias, a possibilitar um incremento no passivo trabalhista das empresas, repercutindo, igualmente, na competitividade do país e em índices como o Custo Brasil. A decisão também não irá diferenciar categorias de empresas vulneráveis como as micros e pequenas empresas ou empreendedores individuais.

Equivale dizer que a decisão, qualquer que seja, é questionável ante a importância e os impactos advindos – matéria essa que deve cingir-se a uma conclusão por parte dos representantes do povo.

A discussão perpassa sobre o poder normativo do Tribunal, e se esse estaria incluído na função de “guardião da Constituição” (art.102, CF).

Melhor seria uma solução intermediária: a que fixasse prazo e, caso não cumprida a exigência, que se resvalasse em sanção ao Congresso, como o trancamento de pauta ou proibição de recesso até votação.