Aspectos da prescrição frente aos crimes tributários

Toda vez que um contribuinte realiza o fato gerador de algum tributo, nasce a chamada obrigação tributária, e junto com ela, nasce ao Fisco o direito de rever e fiscalizar se esta obrigação foi realizada de acordo com os ditames legais. A lei dá ao fisco o prazo de 5 (cinco) anos para realizar esta fiscalização sob pena de extinção de seu direito, ocasião em que se operaria a decadência tributária.

Contudo, se dentro deste período o Fisco vier realizar o ato administrativo do lançamento, estará constituído o crédito tributário, como também nascerá ao Fisco o direito a cobrar tais valores, ou seja, nasce ai um direito de coercitivamente ir atrás de seu crédito.

A partir do momento da constituição do crédito tributário (lançamento), inicia-se o prazo prescricional ao Fisco, para a cobrança judicial de tais valores, e somente com o final deste prazo, também com previsão legal de 5 (cinco) anos, seria operada a prescrição tributária.

Note-se que há nítida diferença em os institutos da decadência e da prescrição tributária, previstos respectivamente nos arts. 173 e 174 do CTN, uma vez que a primeira é a extinção do Direito material e a segunda, o que se perde é o direito processual, o direito de ação, para cobrar o crédito.

Assim, inicia-se o prazo prescricional, no exato momento em que nasce ao credor o Direito de cobrar a obrigação inadimplida de forma coercitiva. Na prática, em relação ao Fisco, esse momento é no dia seguinte ao prazo dado ao devedor/contribuinte efetuar o pagamento e este não é impugnado, ou quando o faz tem uma decisão administrativa contraria e definitiva.

No decorrer deste prazo prescricional, podem ocorrer algumas causas interruptivas e suspensivas, previstas nos arts. 174 e 151, do CTN, as quais são admitidas pela prescrição tributária. Contudo, não ocorrendo tais causas, ou no caso de ocorrer e mesmo com aplicação de suas regras, fluir todo o prazo fixado pela lei para a cobrança, sem manifestação do Fisco, estará o crédito tributário prescrito.

No Direito Penal, embora haja consenso com relação ao início do prazo prescricional, que igual ao Direito Tributário ocorre com a constituição do Crédito Tributário, nesse caso a Prescrição possui características bastante distintas, pois no caso de operar a Prescrição de algum crime, deverá ser extinta a punibilidade o agente que o cometeu, e isso quer dizer que desaparece o direito de punir do Estado.

O Código Penal divide a Prescrição em duas espécies: a) prescrição antes de transitar em julgado a sentença (artigo 109); b) prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória (artigo 110).

Doutrinariamente, a prescrição é dividida em Prescrição da Pretensão Executória, que é que pode ocorrer depois do transito em julgado e a Prescrição da Pretensão Punitiva, que pode ocorrer antes de transitar em julgado a sentença penal.

Esta última, que é a mais comum, é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade de cada crime, tendo seus prazos constantes no rol do artigo 109, do Código Penal, onde fica regulado que: prescreve-se em 3 anos, crimes que o máximo da pena é inferior a 1 ano; em 4 anos, se o máximo da pena é igual a 1 ano ou, não excede a 2 anos; em 8 anos, se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede a 4; em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede a 8, e assim por diante.

Embora a seara Tributária e a Penal estejam bastante distantes por seus conceitos, quando se fala em crime contra o sistema tributário, estas duas áreas do direito acabam por se convergir, e especialmente em matéria de prescrição, deve-se fazer minuciosa analise caso a caso, pois os efeitos práticos poder ser bem grandes nestes casos.

Quando se fala em crime tributário no Brasil, imediatamente pensamos nos de mais comum ocorrência, ou seja, o chamado crime de Sonegação Fiscal, tipificado no art. 1º, e incisos, da Lei 8.137/90 e o crime de Apropriação Indébita Previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal, ambos com pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Assim, quando constituídos de créditos tributários de determinado contribuinte, inicia-se o prazo prescricional tanto para o direito tributário, como também para o direito penal, sendo que para aquele o prazo é de 5 (cinco) anos e para esse, no caso dos crimes acima elencados, será de 12 (doze) anos.

Essa perspectiva relacionada ao Instituto da Prescrição nas duas searas, traz uma situação bastante temerária ao contribuinte, pois em casos que o Fisco não venha a exercer seu direito coercitivo de cobrança no prazo legal de 5 (cinco) anos, pode o mesmo, valendo-se das regras do Direito Penal, vir ainda a tentar receber seu débito (prescrito) utilizando-se, não mais das regras do Direito Tributário, mais sim do Direito Penal.

Isso porque, pelas regras do art. 9º, da Lei 10.684/03 e art. 69 da Lei 11.941/09, extingue-se a punibilidade dos crimes tributários quando efetuado o pagamento dos débitos, e tal regra vem a consubstanciar verdadeira coação ao contribuinte, pois encurralados com a possibilidade de serem indiciados, ter sua prisão decretada, ou até mesmo virem a ter uma condenação criminar, acabam por pagar tributos, muitas vezes prescritos, para ver extinta sua punibilidade, logrando assim o Fisco, o êxito de impor sua conhecida fúria arrecadatória, vindo a receber valores já prescritos.