O paradigma jurídico da contemporaineidade: do positivismo ao pós-positivismo

Resumo: O presente artigo busca, através duma revisão bibliográfica, explicar o paradigma jurídico em que se encontra o Direito na atualidade, o pós-positivismo, dando especial destaque à interpretação jurídica e demonstrando os efeitos da adoção deste paradigma no Direito brasileiro.

Palavras-chave: Direito. Pós-Positivismo Jurídico. Positivismo Jurídico.

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O conceito de Direito varia de acordo com o tempo e o lugar. Esta natureza histórica e humana do Direito foi bem ressaltada pelo positivismo jurídico, corrente dominante da jurisprudência nos últimos 150 anos da história ocidental, fato que nos leva a estudá-lo para melhor compreender a doutrina jurídica na contemporaneidade (MORRISON, 2006). Uma dificuldade em definir o positivismo jurídico encontra-se na multiplicidade de teorias que se utilizam deste termo, compondo diversas adjetivações, tais quais: o positivismo exegético, o positivismo normativista, o positivismo inclusivo, o positivismo fático, dentre outros.

A análise da expressão “positivismo jurídico” elucida que esta não advém do positivismo filosófico de Augusto Comte (por mais que este pensamento tenha influenciado os doutrinadores desta corrente jurídica). Na verdade, tal expressão é derivada da “locução direito positivo contraposta àquela de direito natural” (BOBBIO, 1995, p. 15). Tal expressão nasce com o Estado moderno, no momento em que este retira a qualidade de Direito ao que antes era defendido como Direito Natural. Justamente por isto, é redundante utilizar-se a expressão Direito Positivo, tendo em vista que para o positivismo só é Direito aquele conjunto de normas postas pelo Estado (BOBBIO, 1995).

Acabando com a divisão existente na Idade Média entre Direito Natural e Direito Positivo, surge o que se denomina de monismo jurídico, fenômeno que exclui todas as demais fontes normativas de Direito, admitindo-se como a única existente e legítima o Estado. Tal fenômeno é fruto do que Grossio (2005) intitula de Absolutismo Jurídico, postura que busca a simplificação do Direito, realizando uma divisão entre o mundo dos fatos e o do Direito, reduzindo a pluralidade de fontes existente na Idade Média, criando uma ordem jurídica abstrata.

Esta ordem jurídica abstrata forma-se de duas maneiras diferentes. A primeira, típica do sistema jurídico germano-românico, cujo Direito é o conjunto de normas produzido pelo poder legislativo, sendo que no positivismo normativista inclui a Constituição. A segunda, oriunda do sistema anglo-saxão, corresponde à vinculação do status de Direito aos costumes reconhecidos pelo Estado, mediante o exercício do poder jurisdicional (BOBBIO, 1995).

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1 A INTERPRETAÇÃO POSITIVISTA

O monismo jurídico é uma característica comum de todas as correntes do positivismo jurídico, contudo, a interpretação das normas postas pelo Estado difere drasticamente. Fenômeno comum é a confusão da parte pelo todo, identificando a doutrina positivista do exegetismo como característica comum a todo tipo de positivismo (STRECK, 2013).

Deve-se observar que há uma diferenciação do grau de abertura da interpretação que distingue o positivismo, especialmente, entre o positivismo exegético e o positivismo normativista de Kelsen e de Hart.

O positivismo exegético tem origem com os juristas franceses, na instituição do Código Civil Francês, também denominado de Código de Napoleão. Remontando à procedência desta corrente, afirma Streck (2013), que a mesma tem laços com a pré-codificação do Corpus Juris Civilis. Entretanto, na época desta pré-codificação, o que não poderia ser resolvido pelo corpo de leis, era resolvido pelos comentadores ou glosadores.

Ocorre que a codificação vem com uma proposta de completude, determinando que “Toda argumentação jurídica deve tributar seus méritos aos códigos, que passam a possuir a estatura de verdadeiros ‘textos sagrados’. Isso porque eles são o dado positivo com qual deverá lidar a Ciência do Direito” (STRECK, 2013, p. 88). Segundo Duarte (2012, p. 491), “Para os adeptos desta escola, a lei era obra jurídica perfeita, completa, abarcando o ‘verdadeiro direito’, reprodução escrita dos valores absolutos da justiça do direito natural, insculpidos na vontade do legislador”.

Percebe-se então, que, com esta postura de completude do sistema jurídico, não se admite outra fonte normativa que não a lei. Dessa maneira, falar em norma no exegetismo é remontar aos códigos como “textos sagrados”, detentores de todas as respostas (STRECK, 2013, p. 88). Este ponto é fundamental para entender o papel do intérprete neste contexto.

Se o código é um “texto sagrado”, completo em si, sendo a única fonte possível de Direito, logo não há o que interpretar, há somente a necessidade de declarar, de falar o que a lei determinou àquele caso concreto. Assim, conforme explica Barroso (2001, p.6),

Na aplicação desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como árbitro imparcial. A interpretação jurídica é um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma. O juiz – La bouche qui prononce les paroles de La loi - é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refém da separação de Poderes, não lhe cabe qualquer papel criativo. Em síntese simplificadora, estas algumas das principais características do Direito na perspectiva clássica: a) caráter científico; b) emprego da lógica formal; c) pretensão de completude; d) pureza científica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intérprete.                       

Em síntese, no positivismo exegético há uma “proibição de interpretar” (STRECK, 2013, p. 87). Ocorre que com a complexidade das relações sociais, o Direito codificado, engessado pela proibição de interpretar, entra em declínio por não mais responder adequadamente aos anseios sociais, surgindo diversas críticas a esta corrente de pensamento.

Uma das críticas a esta forma interpretativa do Direito vem da Escola Histórica sustentando que há uma impossibilidade do homem em prever um Direito que possa ser aplicado ao longo do tempo para todo tipo de sociedade, devendo o intérprete promover a contextualização, tentando identificar “como agiria o legislador caso estivesse em seu lugar prestes a solucionar um caso” (DUARTE, 2012, p. 493).

Aperfeiçoando o modelo proposto pelo exegetismo (STRECK, 2010), no século XX, surge o positivismo normativo através da obra “A Teoria Pura do Direito” do autor austríaco Hans Kelsen. Na visão de Kelsen, o mundo é composto de epistemologias variadas, de morais variadas, não havendo nenhuma em absoluto. Assim, não há como prever um “roteiro-chave” que possa conciliar toda esta multiplicidade de visões (MORRISON, 2006, p. 389). Para compreensão da unicidade do Direito faz-se necessária uma ciência fiel a este fenômeno.

Portanto, Kelsen, como relativista moral e convicto de que não é possível fazer ciência sobre uma razão prática, chega à conclusão de que “há uma impossibilidade de conhecimento dos conteúdos morais expressos nas condutas dos indivíduos” (STRECK, 2013, p. 70), devendo então, o cientista do Direito ater-se à “única coisa que permanece uniforme em todos os sistemas morais [...] tal qual acontece com os sistemas jurídicos [...] sua forma, seu caráter de norma” (STRECK, 2013, p.70).

Por isto a utilização do termo pura no título da obra. De acordo com Kelsen (2009), este termo foi utilizado para ressaltar o aspecto do objeto da ciência jurídica, limitando-o às normas postas, defendendo uma ciência jurídica alheia às discussões acerca da eficácia e da justiça, ficando estas destinadas ao que denominou de política jurídica. Neste aspecto, explica Kelsen (1957 apud MORRISON, 2006, p. 389) que:

A ‘pureza’ de uma teoria do direito que visa à análise estrutural das ordens jurídicas positivas consiste apenas em eliminar de sua esfera problemas que requerem um método diferente daquele apropriado a seu problema específico. O postulado de pureza é uma exigência indispensável para se evitar o sincretismo dos métodos. [...] A eliminação de um problema da esfera da Teoria Pura do direito não implica, por certo, a negação da legitimidade desse problema ou da ciência que como ele lida. O direito pode ser objeto de ciências diversas; a Teoria Pura nunca pretendeu ser a única ciência possível ou legítima do direito. A sociologia do direito e a história do direito são necessárias a uma compreensão plena do fenômeno complexo do direito.

Deste modo, Kelsen (2009) conclui que a ciência jurídica deve ocupar-se tão somente do caráter da validade das normas, adotando para tanto um procedimento formalista (MORRISON, 2006). Sua teoria busca responder ao que é e como é o Direito, não como este deve ser ou deveria ser produzido (KELSEN, 2009). Neste procedimento formalista, Kelsen, diferente do que se pensava no exegetismo, não atribui todo Direito a um código, mas ao que denomina de ordenamento jurídico, um sistema articulado e hierarquizado de normas, em que possui uma norma fundamental capaz de dar validade a todo o sistema. Desta forma, na teoria de Kelsen,

[...] a validade das normas somente era aferida do ponto de vista procedimental, vale dizer, analisava-se apenas o processo de elaboração de determinada norma obedecia àquela pré-estabelecida pela norma fundamental. (LUNARDI, 2012, p.6).

A visão do Direito enquanto ordenamento jurídico criou uma estrutura hierarquizada tendo como pressuposto a ideia de unidade e coerência, atribuindo à norma fundamental o poder de realizar tal intento.

Este ordenamento jurídico, não tinha um ideário de completude absoluta, conforme visto no exegetismo. Tal afirmação pode ser depreendida da análise do Capítulo VIII da Teoria Pura do Direito de Kelsen, ao tratar da interpretação jurídica. Neste capítulo Kelsen (2009, p. 387) afirma que a interpretação do Direito é “uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”.

Assim, a pirâmide do ordenamento jurídico inicia um processo de construção de uma moldura da norma superior, neste caso a norma fundamental, descendo por todas as normas inferiores, a ser aplicada no caso concreto. Ocorre que,

A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer (KELSEN, 2009, p. 388).

Há aqui uma indeterminação na aplicação do Direito, podendo esta ser intencional ou não (KELSEN, 2009). Veja que tal indeterminação diferencia-se bruscamente com o brocardo do exegetismo do juiz como a boca da lei, pois no positivismo kelseniano, o juiz é a autoridade competente para identificar a norma individual a ser aplicada no caso concreto, ou seja, o juiz, possui o poder de criar o Direito.  Outrossim, cabe mencionar que Kelsen (2009) identifica a interpretação como um ato de vontade, ato este que não é objeto da ciência jurídica, mas da política jurídica. Assim, não é objeto do Direito positivo a identificação se a norma individual aplicada ao caso é a mais justa. A ciência jurídica vai até a construção da moldura, não definindo qual será a sua escolha.

A questão da indiferença quanto à escolha está ligada a indefinição da verdade. O sistema de verdade foi substituído pelo procedimento na Teoria Pura do Direito. Segundo Morrison (2006, p. 390):

A verdade, portanto, é intrínseca ao conjunto de procedimentos que a determinam. A culpa ou a inocência legal, a validade da imputação de culpa ou inocência, encontram-se no procedimento correto que se tenha adotado. O objetivo do procedimento é estabelecer a verdade, mas nunca se pode chegar à verdade absoluta. Existe sempre a possibilidade de alguma outra perspectiva, de algum outro passo a ser dado. A investigação, porém, deve cessar em algum momento.

Assim, justamente por defender esta relativização da verdade e da forma de aplicar o Direito, Kelsen (2009) atribui ao juiz um poder discricionário de escolher entre todas as alternativas que se encaixem na moldura produzida pelas normas, fazendo uma diferenciação entre a interpretação autêntica e a não autêntica do Direito.

A interpretação autêntica é aquela produzida pelos órgãos do judiciário que são chamados a decidir uma questão, criando Direito através desse poder discricionário que lhes é concedido. Já a interpretação não autêntica é toda aquela produzida fora destes órgãos que criam o Direito (KELSEN, 2009).

Contudo, não é somente Kelsen que admite a discricionariedade dos órgãos aplicadores do Direito. Além dele, encontra-se também presente este elemento na obra do professor Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (O Conceito de Direito), produzida em 1961.

Hart buscou através da análise da Teoria Imperativa de Austin superar a questão do Direito enquanto ordem coativa, atribuindo sua essência à coerção, diferenciando a ordem emanada por um ladrão da emanada pelo Estado, através do elemento da autoridade (MORRISON, 2006).

Sua ideia de sistema jurídico é derivada da capacidade de unir as regras primárias com as secundárias. As regras primárias são aquelas que impõem obrigações. Seu objetivo é evitar a violência, bem como outros impulsos indesejáveis pela sociedade (MORRISON, 2006).

Hart (1994) retirou este caráter primário da análise das comunidades primitivas, desprovidas de um poder legislativo e judiciário. Segundo o autor, estas regras possuem a primazia por serem absolutamente necessárias para a manutenção da vida em comum. Contudo, estas regras só conseguem manter pequenas sociedades ligadas por laços primitivos, sendo que com o aumento do tamanho e da complexidade destas sociedades as regras primárias apresentam três defeitos. O primeiro deles é o da incerteza. Este defeito está relacionado com a falta de um poder central, uma marca comum que identifique quais regras devam ser respeitadas. Assim, acaba por criar uma confusão entre os diversos tipos de regras (HART, 1994, p. 102). O segundo defeito está relacionado ao “carácter estático” das regras, ou seja, a mudança de posicionamentos dentro desta sociedade demoraria muito, gerando diversos conflitos (HART, 1994, p. 102). O terceiro seria o da “ineficácia”. Este está relacionado à falta de uma instância capaz de finalizar as discussões acerca da violação ou não de um Direito (HART, 1994, p. 103).

O caráter comum a todos estes defeitos é que as suas resoluções não dependem da criação de outras normas primárias, mas sim, da criação de regras secundárias, que diferenciam das primeiras pela espécie (HART, 1994). Assim, de acordo com Hart (1994, p.103),

A introdução de um correctivo para cada defeito poderia em si ser considerado um passo na passagem do mundo pré-jurídico para o jurídico, uma vez que cada um desses remédios traz consigo muitos elementos que vão permear o direito: os três remédios em conjunto são sem dúvida o bastante para converter o regime de regras primárias naquilo que é indiscutivelmente um sistema jurídico.

Para tanto Hart (1994) propõe a criação de três tipos de regras secundárias que unidas com as primárias formariam o que ele compreende por um sistema jurídico, são estas: a) A regra do reconhecimento, cujo fim é combater o problema da incerteza, definindo os aspectos necessários para a identificação das regras primárias (HART, 1994); b) A regra da alteração: remédio para a estática, prescrevendo as autoridades competentes para legislar e o processo a que estas estarão submetidas. (HART, 1994); c) Por último, têm-se as regras de julgamento, capazes de instituir poder às autoridades capazes de julgar e o modo como estas procederão (HART, 1994). Entretanto, merece destaque o fato de Hart atribuir supremacia a regra do reconhecimento. Deste modo,

Na análise de Hart, a regra do reconhecimento é mais importante do que as outras regras secundárias. É [...] o processo fundador de um sistema jurídico; não existem outras regras que determinem os critérios de reconhecimento (MORRISON, 2006, p. 444).

A regra de reconhecimento, portanto, tem o mesmo papel que a norma fundamental da teoria de Hans Kelsen. Contudo, Hart não define qual a regra de reconhecimento, devendo os intérpretes identificá-las em cada sistema analisado.

Ademais, as diferenciações do raciocínio de Kelsen e de Hart com relação à definição do sistema jurídico e da sua validade (o primeiro através da norma fundamental e o segundo pela regra do reconhecimento), tanto um como o outro defendem a necessidade de normas mais ou menos abstratas atribuindo aos julgadores o poder de concretizar o Direito. Em Kelsen tal fato é perceptível quando prevê que a moldura do Direito, composta pelas normas, forma um quadro a ser preenchido pelo órgão aplicador; e Hart no que ele vem a chamar de textura aberta das regras. Explicando tal fenômeno Hart (1994, p. 134) afirma que,

Todas as regras envolvem o reconhecimento ou a classificação de casos particulares como exemplos de termos gerais e, considerando tudo aquilo que nós aceitamos chamar regra, é possível distinguir casos centrais nítidos em que se aplica certamente e outros em que há razões, tanto para afirmar, como para negar que se aplique. Nada pode eliminar esta dualidade de um núcleo de certeza e de uma penumbra de dúvida, quando nos empenhamos em colocar situações concretas sob as regras gerais. Tal atribui a todas as regras uma orla de imprecisão, ou uma "textura aberta”, e isto pode afectar a regra de reconhecimento que especifica os critérios últimos usados na identificação do direito, tanto como duma lei concreta.

Assim, Hart (1994) identifica que em todos os sistemas jurídicos o homem não poderá prever todos os atos possíveis. Ele não é um deus. Por isto, cada sistema constituirá regras cuja textura terá um grau maior ou menor de abertura. Mas esta abertura é inevitável. Afirma Hart (1994, p. 143) que:

[...] todos os sistemas, de formas diferentes, chegam a um compromisso entre duas necessidades sociais: a necessidade de certas regras que podem, sobre grandes zonas de conduta, ser aplicadas com segurança por indivíduos privados a eles próprios, e a necessidade de deixar em aberto, para resolução ulterior através de uma escolha oficial e informada, questões que só podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso concreto.

Em síntese, todo o sistema buscará garantir um grau de segurança jurídica sem engessar o Direito de forma que remontaria ao mesmo problema encontrado no exegetismo. O problema é que tanto esta concepção hartiniana de textura aberta da regra, como a interpretação em Kelsen, atribuem um poder discricionário aos juízes, não impondo um dever de fundamentação na escolha entre as resposta possíveis na solução de um caso concreto. Suas teorias partem de uma análise de validade formal das normas sendo que a materialidade não é analisada. A decisão não está submetida a um exame de justiça, não entrando nos parâmetros se será ou não a correta a aplicar naquele caso concreto.

A decisão correta passa a ser o que o juiz diz sem adentrar no mérito da fundamentação sobre o que ele está a dizer. Nestas teorias, este controle não pode ser realizado por se tratar de um poder concedido aos órgãos aplicadores do Direito. Surge aqui, o que Streck (2013) denuncia como os juízes solipsistas^[1].

Vale ressaltar o inegável avanço da doutrina jurídica no positivismo, em especial com o positivismo normativo. Esta corrente do pensamento jurídico demonstrou que o Direito é fruto dos seres humanos, desvinculando-o com as raízes divinas. Além disto, as inclusões dos conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais atribuíram mobilidade ao sistema jurídico, garantindo maior abrangência das situações que reclamam um posicionamento do judiciário.

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2 O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO E O RESGATE DOS VALORES A ORDEM JURÍDICA

Deste modo, identifica-se o ponto crucial da teoria do Direito na contemporaneidade: o pós-positivismo; corrente jurídica que busca uma teoria jurídica que englobe a busca pela decisão correta. Conforme Muller (apud STRECK, 2013, p. 107, grifos do autor):

O termo pós-positivismo refere-se não a um antipositivismo qualquer, mas a uma postura teórica que, sabedora do problema não enfrentado pelo positivismo – qual seja: a questão interpretativa concreta, espaço chamada “discricionariedade judicial” – procura apresentar perspectivas teóricas e práticas que ofereçam soluções para o problema da concretização do direito.

Procura, portanto, ser uma teoria capaz de controlar o poder discricionário dos aplicadores do Direito, retomando a ligação antes rompida entre legalidade e legitimidade, introduzindo novamente os valores na ordem jurídica para controlar as ações dos órgãos aplicadores do Direito em busca da decisão correta.

Em busca deste intento, Ronald Dworkin^[2] propõe uma análise da prática jurídica, deslocando o foco da pergunta “o que é direito?”, para a pergunta “de que modo, nos tribunais, os advogados argumentam com os juízes, e de que modo um juiz ‘descobre o direito’?” (MORRISON, 2006, p. 504). Em resposta a esta pergunta, Dworkin (2002, p. 35-36) analisa, principalmente, o que denomina de Hards Cases (Casos difíceis), e afirma que:

[...] quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicos, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões.

Desta constatação, Dworkin (2002) propõe uma teoria do Direito que estabeleça força normativa tanto às regras como aos princípios jurídicos^[3], abarcando a penumbra deixada por Hart na textura aberta do Direito, estabelecendo padrões juridicamente vinculativos à atividade decisória do juiz.

Dworkin (2002) distingue as regras e princípios dentro dum sistema pela forma como ela aplicada. A regra é aplicada da maneira do tudo-ou-nada. Se uma regra entra conflito com outra, uma deve ser invalidada, sendo esta expulsa do sistema jurídico. Sua aplicação dá-se mediante a subsunção. Já os princípios têm uma dimensão de peso que deve ser mensurada no caso concreto. Havendo um conflito entre os princípios, deve-se realizar a mensuração de um em detrimento de outro, fato que não corresponde a uma expulsão deste do sistema jurídico. Além disto, destaca-se que:

[...] para Dworkin, princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça e equidade ou alguma outra dimensão da moralidade (HOMMERDING; MOTTA, 2009, p.10).

Assim sendo, o reconhecimento do princípio em Dworkin “reintroduz os valores e a ética ao conceito de Direito” (LIMA, 2010, on-line). Sobre este aspecto afirma Freitas (2010, p. 41-42) que:

Com a reaproximação do direito aos valores através dos princípios, dá-se a ele um caráter mais dinâmico, mais próprio da sociedade e das relações sociais, caráter que advém tanto do direito quanto dos valores, não estando preso ao mesmo modelo cartesiano e rígido encerrado no sistema da primazia da lei. As releituras dos pesos que cada uma das normas do sistema terá em decorrência das possibilidades fáticas dão uma noção maior de atualidade e dinamicidade a todo o sistema jurídico.

Contudo, esta abertura do direito não é feita de qualquer modo, pois se assim o fosse de nada adiantaria para suprir a discricionariedade judicial. Por isto, faz-se necessário um procedimento que defina como será atribuída esta dimensão de peso na colisão de princípios no caso concreto. Tal procedimento foi proposto por Robert Alexy, o qual denominou ponderação de interesses.

A ponderação de interesses, portanto, é o método de aplicação judicial para os casos difíceis, em que mais de uma norma de mesma hierarquia pode ser aplicada, devendo o interprete ponderá-las para alcançar uma resposta adequada. Esta técnica é proposta com base no Direito enquanto união de dois sistemas jurídicos: o sistema jurídico de procedimentos e o sistema jurídico de normas (ATIENZA, 2003). O sistema de normas é o passivo, composto de regras e princípios^[4]. Já o sistema de procedimentos, “[...] representa o lado ativo, e se compõe de quatro procedimentos [...]: o discurso prático geral, a criação estatal do Direito, o discurso jurídico e o processo judicial” (ATIENZA, 2003, p. 181).

Em relação à ponderação de interesses de Alexy, é clarividente que esta encontra-se no sistema de procedimentos cujo princípio maior é o da proporcionalidade, objetivando a proteção dos valores constitucionais de uma maneira adequada. Tal procedimento é divido em quatro etapas. A primeira etapa é aquela em que o interprete detectará todas as normas aplicáveis ao caso, dando atenção aos conflitos existente entre elas, pois é justamente a existência destes conflitos que justificará a aplicação da ponderação. Posteriormente, a segunda etapa consiste em relacionar as normas anteriormente identificadas com os fatos do caso concreto, observando a partir das generalizações as peculiaridades de cada caso. Conforme afirma Barroso (2009), até este momento o procedimento em nada difere da subsunção, a singularidade da ponderação de interesses surge com a última etapa. A última etapa é o momento que o interprete, observando os conflitos, deverá balanceá-los de modo que tenham a máxima aplicação de um com a menor interferência no outro, valendo-se dos princípios da proporcionalidade. Sobre esta última etapa, afirma Alexy (1986, p. 251 apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 336, grifo do autor):

O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação, cuja fórmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz: 'quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção'. Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer em três planos. No primeiro plano, há de se definir a intensidade da intervenção. No segundo, trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro plano, então, se realiza a ponderação em sentido específico e estrito.

Assim, por mais que o autor tenha referido-se à questão dos conflitos de direitos fundamentais, tal argumentação é aplicada aos casos de conflitos de normas principiológicas, passando pelos três planos de aplicação acima citados por Alexy, concretizando o princípio da proporcionalidade de sentido estrito, que se baseia em uma fundamentação, ou seja, em uma prática argumentativa que demonstre a necessidade de atribuir a máxima efetividade a um princípio em prol da menor onerosidade do seu conflitante.

Exemplificando tal etapa, pode-se imaginar um caso dum conflito entre o direito de imagem e privacidade em face do direito da liberdade de imprensa. Num primeiro caso concreto, percebe-se que dum lado esteja um político famoso que esteja fazendo ações contrárias àquelas que ele afirma em sua campanha política. Tal político por ser pessoa pública cujas ações relacionadas à sua carreira enquanto membro do Poder Legislativo e representante do povo é fundamento relevante para uma relativização no caso concreto do seu direito de imagem e da vida privada em face do direito de imprensa.

Portanto, percebe-se que este é um procedimento com base na sua teoria da argumentação jurídica cujo objetivo é de fundamentar as valorações dentro da interpretação, dos conceitos e da dogmática jurídica, de modo que pode-se falar de decisões corretas, controlando, portanto, a discricionariedade judicial herdada do positivismo normativista (ALEXY, 2005).

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3 A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO PÁTRIO

A normatividade dos princípios tem sido incorporada no Direito pátrio, dando força normativa à Constituição em um fenômeno denominado de neoconstitucionalismo. Deste modo, a Constituição brasileira de 1988, fruto de uma Constituinte que abarcou diversos olhares, diversas perspectivas de observar-se o mundo, repleta de valores que antigamente eram desprezados pelo positivismo jurídico, tomam uma roupagem diversa com o paradigma pós-positivista, adotando a dignidade da pessoa humana como espinha dorsal do nosso sistema jurídico, sendo esta, um dos fundamentos do nosso Estado de Direito, previsto na Constituição Federal de 1988, em seu Art. 1º, inciso III (BRASIL, 1988).

Buscando um conteúdo para a dignidade da pessoa humana, Sarlet (2011, p. 34) faz um percurso histórico-filosófico, mostrando que a compreensão da pessoa humana, num primeiro momento – antiguidade clássica – está ligada à “posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade”. Contudo, a partir do pensamento estóico surge a ideia de dignidade como algo inerente ao ser humano. Este é o posicionamento adotado por todas as outras correntes surgidas a posteriori, diferenciando somente a sua justificação.

Atualmente, o conteúdo da dignidade da pessoa humana, em síntese, está pautado na afirmação kantiana (1980, p. 134 apud SARLET, 2011, p. 40) do homem “como um fim em si mesmo”, pois foi esta concepção que levou a dignidade para a autonomia ética do ser humano, completando o processo de secularização da dignidade.

Este caráter de proteção da ética do ser humano faz com que a incidência da proteção do princípio da dignidade da pessoa humana abarque tanto a esfera coletiva como individual do ser. Esta proteção é devida por conta da relação cíclica de constituição do ser humano que contribui com a sua individualidade para a constituição da coletividade; sendo que, simultaneamente, a coletividade também contribui para a constituição de sua individualidade (ANGELIN, 2010).

Desta forma, pode-se inferir que, da proteção da dignidade da pessoa humana, surge o dever do Estado em assumir uma posição multicultural e emancipatória, respeitando as peculiaridades de cada cultura, na medida em que estas contribuem para a formação da dignidade do homem.

Adquire, assim, especial posição a dignidade da pessoa humana no paradigma pós-positivista, pois tendo em vista que, conforme a normatividade dos princípios ingressou em nosso sistema jurídico, veio em sua companhia o procedimento da ponderação de interesses^[5], ponderação que deverá levar em consideração este caráter de objetivo maior de proteção da dignidade humana da pessoa.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O paradigma jurídico da contemporaneidade, qual seja, o pós-positivismo, atribui força normativa aos princípios e insere um novo modo de observar o direito, que auxilia mais adequadamente o intérprete na defesa dos valores presentes na ordem jurídica, donde exsurge a força normativa da dignidade da pessoa humana. 

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REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 2. ed. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2005.

ANGELIN, Rosângela. O reconhecimento da identidade multicultural diante da dignidade da pessoa humana. In: MADERS. Angelita Maria. ANGELIN, Rosângela. (Orgs) Multiculturalismo em foco. Santo Ângelo: FURI, 2010.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 3. ed. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2003.

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: dezembro de 2012.

______. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BOBBIO, Norberto. Positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliese. São Paulo: Ícone, 1995.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/. Acesso em: abril de 2013.

DUARTE, Hugo Garcez. Legitimidade e direito: análise sob o viés pós-positivista. Prisma Jur.São Paulo, v. 10, n. 2, p. 489-510, jul./dez. 2011.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução e notas: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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Notas

^[1] Solipsista, na definição de Streck (2013, p. 65), “é uma consciência encapsulada que não sai de si no momento de decidir”. É aquela consciência deitada em subjetivismos.

^[2] Segundo Morrison (2006, p. 495), Dworkin é o principal expoente contemporâneo da filosofia do direito liberal no mundo anglo-americano, sendo ele o substituto de Hart como professor titular de filosofia do direito em Oxford.

^[3] Os princípios sempre foram utilizados nos textos jurídicos. A novidade aqui esta em atribuir normatividade a estes princípios.

^[4] Os princípios em Alexy se assemelham com os que Dworkin propõe, mas, ao invés de dimensão de peso ele utiliza a expressão que os princípios são mandados de otimização que devem ser aplicados em diversos graus (ATIENZA, 2003).

^[5] Sobre este ingresso, afirma Barroso (2009, p. 362) que “a ponderação ingressou no universo da interpretação constitucional como uma necessidade antes que como uma opção filosófica ou ideológica”.