Autonomia do Ministério Público Especial
Autonomia do Ministério Público Especial
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Analisa-se a natureza jurídica do Ministério Público Especial, em face do direito constitucional contemporâneo e do neoconstitucionalismo.
Resumo: Pouco se tem discutido sobre a autonomia do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. São escassos os trabalhos acadêmicos que se debruçam sobre o tema trazido à baila. Destarte, a falta de trabalhos técnicos e abalizados, acrescido da falta de densificação constitucional, vem legitimando o ativismo judicial do Pretório Excelso, transformando-o no verdadeiro legislador positivo. A presente monografia tem por objetivo premente desenvolver a discussão, ainda embrionária no ordenamento jurídico brasileiro, acerca da autonomia do Ministério Público de Contas, enfatizando-se, na presente pesquisa, os aspectos práticos e teóricos da ausência de autonomia. Ante a colocação de tais propósitos, busca-se fazer uma análise de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, bem como analise de diversos entendimentos especializados de doutrinadores renomados. Não se olvida o aspecto jurisprudencial, de imensa importância, que possibilita uma visão história e crítica do tema. Remonta em uma abordagem do passado, do presente e do possível futuro sobre o tema atual e de imensa importância para a comunidade jurídica. Não deixando de lado o papel proativo e técnico do Ministério Público de Contas, um papel extremamente importância para a o Estado Democrático de Direito: a fiscalização das contas de todos os agentes, pessoas físicas ou jurídicas, que gerenciam ou, de algum modo, utilizam verbas públicas. No mais, a nova composição do Supremo Tribunal Federal pode trazer surpresas agradáveis que se adequam melhor na sociedade brasileira, pois verifica-se uma mudança de paradigma constitucional, com arrimo na nova hermenêutica constitucional e no neoconstitucionalismo.
Palavras-chave: Ministério Público. Ministério Público de Contas. Tribunal de Contas. Autonomia Institucional.
Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I - INTRÓITO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1.1 Ministério Público e Constituição Federal de 1988. 1.2 Atuação extrajudicial do Ministério Público. 1.3 Ministério Público como quarto poder. CAPÍTULO II - AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL. 2.1 Garantias institucionais e garantias subjetivas. 2.2 Autonomia funcional versus independência funcional. 2.3 O Ministério Público de Contas. CAPÍTULO III - ANÁLISE DAS PRINCIPAIS DECISÕES DO STF. 3.1 Ação direta de inconstitucionalidade nº 789-1-DF. 3.2 Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.378-1 GO. 3.3 Ação direta de inconstitucionalidade nº 160-4/TO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A fiscalização das contas dos gestores do dinheiro público sempre foi uma preocupação dos regimes democráticos, em especial nos Estados republicanos. Com o surgimento do Tribunal de Contas, a necessidade de um órgão jurídico atuando no seu interior se tornou translúcida.
O surgimento do Ministério Público de Contas veio para suprir tal necessidade. A Constituição Federal prestigiou de maneira única o Ministério Público de Contas (MPCO), porém divergências doutrinárias colocaram em cheque a posição deste órgão, abordando, dentre outros aspectos, a autonomia do Ministério Público Especial em face do Ministério Público Comum.
Visando pacificar e uniformizar as divergências doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal julgou diversas ações diretas de inconstitucionalidade, concretizando, assim, a tese pela inexistência da autonomia institucional do MPCO. A tese capitaneada pelo Pretório Excelso vem sem considerada majoritária e seguida, quase cegamente, pela doutrina pátria.
O presente trabalho visa demonstrar as fragilidades intelectivas e empíricas da doutrina majoritária, por meio da análise dos julgados que ensejaram a presente teoria, inclusive, fundamentando nossa posição com artigos e livros especializados sobre o tema. Destarte, não se pode deixar de considerar a análise do impacto teórico na vida prática do Tribunal de Contas e do MPCO. Buscar-se-á demonstrar as contradições, incongruências e incompatibilidades dos que defendem a ausência da autonomia institucional do MPCO.
O tema é de extrema importância para a comunidade acadêmica, bem como para os profissionais diretamente afetados. A mudança do paradigma atual ensejaria uma mudança radical na infraestrutura dos Tribunais de Contas e do Ministério Públicos de Contas, alteraria a política financeira e alteraria o modus operandi dos atores em análise. O presente trabalho monográfico visa uma atuação eficiente e imparcial do Ministério Público de Contas que ensejaria numa mudança significativa na vida social, política e econômica da sociedade brasileira.
Para tanto, o capítulo primeiro se reveste de uma introdução ao tema do Ministério Público, indo da importância que a Constituição Federal deu ao Ministério Público, a atuação extrajudicial e administrativa do Ministério Público e a demonstração da sua importância no esquema de tripartição dos poderes.
O capítulo segundo inicia-se com a diferenciação das garantias objetivas e subjetivas, bem como a comparação entre a autonomia funcional e a independência funcional. Indo no centro do tema, será trabalhado o tema do Ministério Público de Contas e sua formatação institucional hodierna, inclusive com as críticas pertinentes.
Por fim, o terceiro capítulo é uma abordagem das principais decisões do STF que formataram a instituição ministerial de contas atual, demonstrando sua importância história e argumentativa, sem deixar de fazer uma abordagem crítica.
1 INTRÓITO AO MINISTÉRIO PÚBLICO
1.1 Ministério Público e Constituição Federal de 1988
Preliminarmente, é inolvidável tecer ponderações acerca da importância que a Constituição de 1988 trouxe ao Ministério Público[1]. Com a promulgação da Carta Política de 1988, definida pelo Deputado Ulysses Guimarães como a “Constituição Cidadã”, a instituição do Ministério Público foi dotada de robusto arcabouço constitucional. O órgão passou a ser desvinculado de qualquer dos três Poderes do Estado, sendo regulado como “essencial à função jurisdicional do estado”. Não obstante a sua desvinculação de quaisquer poderes, existe, em nosso ordenamento jurídico, um dispositivo legal que agrega o Ministério Público ao Poder Executivo: Trata-se do artigo 736 da Consolidação das Leis Trabalhistas. O diploma legal citado anteriormente é considerado inconstitucional, haja vista o seu choque latente com a Constituição Federal. Da mesma forma, teve a incumbência, dado pelo constituinte originário, e defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses difusos e indisponíveis.
A Carta Magna de 1988 traz, expressamente, os princípios que regem a instituição: princípio da unidade, princípio da indivisibilidade e a independência funcional. Não obstante, assegura a autonomia funcional e administrativa, bem como a elaboração de sua própria proposta orçamentária, dentro dos limites da lei de diretrizes orçamentária.
Os membros do Ministério Público são assegurados à garantia[2] da vitaliciedade, à inamovibilidade e à irredutibilidade de subsídios, conforme expressa previsão. Em outras palavras, o membro do Ministério Público só pode perder o cargo por meio de sentença transitada em julgada, assegurada a ampla defesa e o contraditório, só pode ser removido do local onde exerce suas funções por motivo de interesse social, mediante decisão do órgão colegiado competente e pelo voto da maioria absoluta, e, enfim, só pode ter o subsídio reduzido nos casos fixados na Constituição Federal. Oportuno mencionar que os membros do Poder Judiciário possuem as mesmas garantias que são concedidas ao membro da instituição ora em análise, intelecção retirada do artigo 99 da Constituição Federal.
As garantias subjetivas dispostas no texto normativo constitucional, especificamente elencadas no art. 128, §5º, I “a”, ”b” e ”c” da Carta Política vigente, se coadunam perfeitamente com o Regime Democrático de Direito que busca imunizar a atuação do parquet em face da ingerência externa. Na lição eternizada na obra de Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco:
A relevância da sua atividade para o regime republicano democrático indica a necessidade de preservar o membro do Ministério Público de temores e de perseguições, que lhe inibam o exercício funcional consequente e responsável. A Constituição de 1988 foi sensível a essa razões e estabeleceu as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e da irredutibilidade de subsídios. Nota-se que essas garantias servem de escudo para o membro do Ministério, mas têm por finalidade derradeira acautelar o tom de autonomia com que o constituinte desejou marcar a Instituição. Por isso mesmo, os integrantes da carreira delas não podem dispor nem lhes é dado dispensá-las[3].
Além das garantias pessoais, o parquet possui vedações que asseguram uma atuação eficiente e imparcial. Existe a proibição de receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; de exercer advocacia; de participar de sociedade comercial; de exercer, ainda em disponibilidade, qualquer outra função, salvo uma de magistério; de exercer atividade político-partidária e de receber a qualquer título, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidade pública ou privada[4].
Novamente, as vedações estabelecidas ao parquet são aplicáveis aos magistrados, porém com algumas peculiaridades: a Lex Fundamentalis estipulou uma interregno para a vedação de exercer a advocacia e acrescentou uma vedação a mais para o Ministério Público. Preceitua a Carta Política brasileira que ao magistrado é vedado exercer advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração, ao revés do que estipula a vedação da instituição ministerial que estipula a “simples” vedação de exercer a advocacia. Em relação à vedação extra, verifica-se que é vedado ao promotor/procurador participar de sociedade comercial, na forma da lei. Uma comparação entre os institutos legais realça que a vedação acima exposta não se encontra no rol de vedações aplicáveis ao membro do Poder Judiciário, realçando a heterogeneidade, apesar de sutil, entre o Poder Judiciário e o Ministério Público.
Acerca das legislações aplicáveis à Instituição ora em analise, verifica-se uma gama abrangente, visto que a Constituição Federal autoriza aos Procuradores-Gerais a iniciativa do processo legislativo, com fim promulgar Lei Complementar que estabelecerá a organização, atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. Citam-se as mais importantes: Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) e Lei Complementar nº 75/93 (Lei que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União).
1.2 Atuação extrajudicial do Ministério Público
Não obstante a instituição ministerial ser classificada pelo constituinte originário como essencial à função jurisdicional do Estado revela-se indubitável afirmar que a atuação não se restringe na esfera jurisdicional, nessa mesma linha leciona Hugo Nigro Mazzilli:
De certa forma e até certo ponto, não deixa de ser incorreta a referência contida no art. 127, caput, da CF, de ser o Ministério Público ‘essencial à prestação jurisdicional’, se tomada por valor absoluto. De um lado, tal referência diz menos do que deveria, pois o Ministério Público tem inúmeras funções exercidas independentemente da prestação jurisdicional, como na condução do inquérito civil, na aprovação de acordos extrajudiciais, na tomada de compromisso de ajustamento de conduta, no atendimento ao público, nas tarefas de ombudsman ou no controle externo da atividade policial[5].
Em verdade, é a atuação primordial na seara jurisdicional que o parquet se encurva, sendo inclusive motivo para nulidade do processo a não-atuação do Ministério Público quando a lei considera obrigatória, inteligência retirada do artigo 84 do Código de Processo Civil. O constituinte originário cristaliza algumas funções da instituição trazida à baila, à guisa de exemplificação: promover, privativamente, a ação penal pública; defender judicialmente os direitos e interesses da polução indígenas e promover a ação direta de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados. O rol estabelecido no artigo 129 da Constituição Federal é meramente exemplificativo, pois é possível que a lei estipule novas funções, desde que seja compatível com as normais gerais constantes na Carta Republicana brasileira de 1988.
A atuação extrajudicial do parquet é de imensurável importância, pois, na maioria dos casos, antecede a ação judicial e, excepcionalmente, torna a atuação judicial desnecessária. Ou seja, auxilia a sociedade na persecução dos direitos fundamentais e indisponíveis, sem precisar enfrentar a morosidade e o custoso processo judicial. Logo, a atuação extrajudicial tem igual peso e importância do que a atuação judicial do promotor/procurador.
É lídimo ao parquet promover o inquérito civil, com socalco de promover a ação civil pública. Em outras palavras, poderá o promotor promover o inquérito civil para melhor investigar e fundamentar a propositura da ação civil pública, que visa à proteção do patrimônio público; do meio ambiente; do consumidor; de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; da ordem econômica e da economia popular; da ordem urbanística e de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
O inquérito civil é o instrumento facultativo nas mãos do Ministério Público, ou seja, é possível que o promotor promova a ação civil pública sem a instauração do inquérito civil antecedente. Inclusive, preleciona o artigo 9ª da Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) que se o Ministério Público, após a conclusão do inquérito civil, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito, desde que o faça fundamentadamente[6].
Diante do exposto, a atribuição da instituição ministerial de instaurar o inquérito civil é de notável influência, pois possibilita a investigação mais profunda acerca do fato, objeto da provável ação civil pública, bem como corrobora com a celeridade processual. No mais, possibilita ao parquet uma análise mais amiúdes acerca do plano fática, reduzindo que a desregrada propositura do remédio heroico.
Outra atuação extrajudicial digna de análise é o controle externo da atividade policial, atuação positivada no artigo 129, inciso VII da Carta Magna. A fiscalização exercida pelo Ministério Público é ampla, ou seja, não incide apenas sobre os atos diretamente relacionados à persecução penal e no processo penal, como também sobre a esfera administrativa do órgão policial.
O membro da instituição ministerial que tiver conhecimento de irregularidades praticadas pela unidade policial deverá representar à autoridade hierarquicamente superior àquela que é fiscalizada. Percebe-se bem que a representação é uma medida de caráter administrativo que leva ao conhecimento da autoridade ilegalidades ou abuso do poder, devendo a autoridade competente apurar e punir o servidor vergastado, com socalco no Poder Hierárquico e no Poder Disciplinar.
Finalmente, merece destaque a lição do doutrinador Emerson Garcia:
Controle externo, por certo, não guarda similitude com subordinação ou hierarquia. Os organismos policiais, quer sob o prisma de sua atividade de polícia administrativa, quer sob a ótica da atividade de polícia judiciária, não estão sujeitos ao poder disciplinar do Ministério Público. Estão, sim, sujeitos à efetiva fiscalização deste, o que é mero consectário dos múltiplos mecanismos de equilíbrio existentes em um Estado de Direito. Exercendo os órgãos policiais uma função administrativa e nitidamente auxiliar ao Ministério Público, cabe a este exercer uma função correicional ordinária, inerente à hierarquia administrativa e que é desempenhada pela própria administração[7].
O art. 129, inciso VI, da Lex Mater autoriza ao Ministério público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instrui-los. Esse dispositivo disciplina os instrumentos que o parquet deve utilizar para atingir o fim almejado, ou seja, se utiliza de instrumentos e procedimentos administrativos para proporcionar a atuação das demais funções institucionais. O dispositivo em análise retira a sua substância na Teoria dos Poderes Implícitos, nascida nos Estados Unidos da América, como aduz o Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos:
Temos para nós que ainda que esse inciso não existisse, o poder requisitório nele retratado acompanharia o Ministério Público. Isso em virtude da teoria ‘implied power’ (poderes implícitos). A teoria afirma que se determinado órgão ou instituição possui uma função, apontada em lei, para a persecução de uma atividade-fim, implicitamente, deve deter os meios para atingir seu objetivo[8].
Por último, existe uma atribuição que não está positivada na seção resguardada ao Ministério Público e que aduz como uma das mais essenciais à atuação extrajudicial da instituição em análise: atuação do Ministério Público no Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas de União tem como função precípua o auxílio ao Congresso Nacional em exercer o controle externo. Por controle externo, segundo Maria Sylvia de Pietro, entende-se como o “controle exercido por um dos Poderes sobre o outro; como também o controle da Administração Direta sobre a indireta”[9].
Cabe ao Tribunal de Contas da União o controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renuncias de receitas. Entres as competências, estabelecidas no artigo 71 da Constituição Federal, do TCU pode-se destacar algumas: apreciar as contas do Presidente de República, mediante parecer prévio; julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração pública direta e indireta, aplicar aos responsáveis, em casos de ilegalidade de despesa e irregularidade nas contas, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário e sustar a execução do ato impugnado, comunicando a decisão Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.
Nota-se que em relação ao Presidente da República, o Tribunal só irá emitir o parecer prévio, cabendo ao Congresso Nacional o julgamento das contas e aos demais administradores, cabe ao próprio TCU julgar a contas dos respectivos administradores de dinheiro público. Inolvidável afirmar que as normas estabelecidas na Constituição sobre o Tribunal de Contas da União são aplicáveis aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais, acerca da composição, fiscalização e organização, conforme preleciona o artigo 75 da Carta Política. Lembrando que, por expressa disposição constitucional, não é mais possível a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais, de acordo com o parágrafo quarto do artigo 31 da CF de 1988[10].
O artigo 128 da Constituição da República não especifica, entre os ramos do Ministério Público, a existência de um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, o que leva alguns doutrinadores defenderem a tese da inexistência da instituição no âmbito do Tribunal de Contas. Porém, alguns dispositivos esparsos na Constituição demonstram a existência da atuação do Ministério Público na Corte de Contas.
O parágrafo segundo do artigo 73 da Lex fundamentalis dispõe sobre o processo de escolha dos Ministros do TCU, vislumbrando que um terço dos Ministros serão escolhidos pelo Presidente de República, sendo dois alternadamente dentre os auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal.
O artigo 130 da CF de 1988 concede aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas os direitos, vedações e forma de investidura. Logo, os procuradores do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas terão os mesmos direitos e vedações alhures explanados, bem como a investidura através de aprovação em concurso público de provas e títulos, na forma do parágrafo terceiro do artigo 129 da CF de 1988.
A existência desses dois dispositivos constitucionais é bastante para que a doutrina majoritária e a jurisprudência entendam que existe a atuação do Ministério Público no âmbito interno dos Tribunais de Contas. Porém, a Constituição é omissa sobre as atribuições do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, cabendo à legislação infraconstitucional preencher o vácuo legislativo.
A Lei nº 8.443/92, Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, dispõe que cabe ao procurador-geral junto ao Tribunal de Contas da União promover a defesa da ordem jurídica, requerendo, perante o TCU as medidas de interesse da justiça, da administração e do Erário; comparecer às sessões do Tribunal e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos à decisão do Tribunal, sendo obrigatória sua audiência nos processos de tomada ou prestação de contas e nos concernentes aos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias, reformas e pensões; promover junto à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, perante os dirigentes das entidades jurisdicionadas do Tribunal de Contas da União, as medidas previstas no inciso II do art. 28 e no art. 61 desta Lei, remetendo-lhes a documentação e instruções necessárias e interpor os recursos permitidos em lei[11].
O artigo 82 da Lei Orgânica do TCU assevera que os subprocuradores-gerais e os procuradores exercerão as funções retromencionadas, por delegação do Procurador-Geral. Além das atribuições previstas na Lei Orgânica do TCU, algumas atribuições são previstas no regimento interno do TCU.
A Lei Estadual nº 12.600/04, Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, estipula a competência do Ministério Público de Contas, no artigo 114: promover a defesa da ordem jurídica, representando ao Tribunal de Contas e aos órgãos competentes para que adotem as medidas de interesse da Administração e do Erário; comparecer às sessões do Pleno e das Câmaras e dizer do direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos a decisão do Tribunal de Contas; interpor os recursos previstos nesta Lei; emitir parecer escrito em todos os processos sujeitos à apreciação do Tribunal de Contas, quando solicitado pelo Relator, pela Presidência ou pela Corregedoria Geral; encaminhar os títulos executivos emitidos pelo Tribunal de Contas, por meio de ofício, a fim de que os órgãos competentes adotem as providências cabíveis, inclusive inscrição em Dívida Ativa e Cobranças Administrativa e Judicial; representar à Procuradoria Geral de Justiça do Estado, a fim de que se promovam as ações penais e cíveis em caso de desídia da autoridade competente, no que diz respeito ao dever previsto no inciso anterior; encaminhar peças processuais para providências necessárias, nos termos de Deliberação do Tribunal de Contas; representar ao órgão competente a fim de que promova ação direta de inconstitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos de deliberação do Pleno do Tribunal e propor Pedido de Rescisão de julgado.
Percebe-se que a atuação dos Tribunais de Contas é eminentemente administrativa, logo as atribuições do Ministério Público Especial se enquadram como administrativa[12]. Se o procurador de contas necessitar intentar alguma ação judicial, mister a cooperações entre os demais ramos do Ministério Público, pois o parquet de contas não possui competência para atuar na seara judicial. Indo além, translúcida a função precípua do parquet de contas em atuar nas principais atuações da Corte de Contas, inclusive emitindo pareceres nas prestações de contas sujeitas ao julgamento do egrégio Tribunal de Contas.
1.3 Ministério Público como quarto poder
Devido à importância dada à instituição ministerial, alguns estudiosos[13] passaram a considerá-lo um Poder de Estado, com supedâneo na divisão tripartida de Montesquieu. Interessante fazer uma singela abordagem, em que apenas interessa a apresentação da questão a título de intróito.
A Teoria da Separação dos Poderes, de lavra do francês Charles Louis de Secondat Montesquieu, consiste em distinguir três Poderes estatais - legislativo, administrativo e jurisdicional - que é atribuída a três órgãos, autônomos e independente entre si. Com base nesse entendimento primordial, pode-se afirmar que a República Federativa do Brasil adotou a teoria em comento, inteligência retirada do artigo 2º da Lex Mater.
Montesquieu, com ideais iluministas, idealiza a sua grande obra L’esprit des Lois (O Espírito das Leis) como forma de legitimar o poder pelo próprio poder, onde nenhuma instituição era permitido governar de maneira singular e arbitrariamente, porque necessitaria das demais instituições para governar. Sua base teórica e ideológica era baseada na crítica à igreja católica e no fim da monarquia absolutista, bem como no racionalismo, como bem lembra o dileto estudioso Celso Ribeiro Bastos:
O poder estatal, assim divido, seria oposto daquele outro fruído pelo monarca de então, desvinculado de qualquer ordem jurídica preesbelecida. Como um racionalizador do poder, Montesquieu colocou-se em frontal antagonismo com a ordem existente e tornou-se um dos autores que mais contribuíram para o advento do Estado Constitucional ou de Direito. Sua inspiração filosófica era sem dúvida o racionalismo, iniciado com Descartes, que se opôs energicamente ao irracionalismo dominante na Idade Média e influente ainda, na sua época, sobretudo no que dizia respeito à legitimação do poder, que era procurada na tradição e na origem divina. Montesquieu é, pois, um precursor do Estado Liberal burguês. A Revolução francesa iria levar ao apogeu a afirmação de sua doutrina, ao estipular, na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que um Estado cuja Constituição não consagrasse a teoria da separação de poderes era um Estado sem constituição[14].
Ocorre que o poder estatal é uno e indivisível, não sendo tecnicamente correto se referir aos “poderes estatais”. Seria mais correto em se falar em “funções”, pois as funções do Estado é o que mais se enquadra na definição imposta por Montesquieu[15]. No mais, percebe-se que a análise do pensador francês se encontra viciada, ou seja, o princípio da separação dos poderes é uma construção ideológica e não científica.
Os doutrinadores modernos defendem que não é mais sensata a utilização da teoria em análise, visto que vivemos em um Estado Democrático de Direito com forte influência do neoconstitucionalismo e que é função primordial do Estado garantir à população o bem-estar, o chamado welfare state. Em miúdes, o estágio atual do constitucionalismo brasileiro se preocupa não somente com o reconhecimento dos direitos e garantias fundamenteis, vai, além disso, ou seja, está com o foco na real efetivação dos direito e garantias positivadas no texto constitucional e a estrutura organizacional de uma Nação deve ser adaptar na efetivação concreta dos direitos e garantias constitucionais conquistadas no decurso do interregno temporal. No vocábulo de Walber de Moura Agra:
O neoconstitucionalismo tem como um das marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva[16].
A posição majoritária entende separação de poderes necessita ser relativizada e não ser empregada no rigorismo ideológico de Montesquieu, nos dizeres de Alexandre de Moraes:
Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controle recíprocos, denominados ‘freios e contrapesos’ (checks and balances)[17].
Com socalco na adrede citação, é notório que não existe uma hegemonia de uma função estatal sobre a outra. Em outras palavras, o critério não é rígido e imutável, havendo em cada função uma preponderância de atribuições, existindo a possibilidade de haver uma miscigenação de funções entre os poderes. Ou seja, o Poder Executivo pode legislar, o Poder Judiciário administra a sua instituição, além de legislar e o Poder Legislativo julga e administra os seus trabalhos internos[18]. Sempre observando as hipóteses e normas da Constituição que é a Lei Maior de um Estado.
Examinada a crítica da Teoria da Separação dos Poderes, pôde se verificar que o dogma foi efetivamente relativizado e que o Ministério Público encontra-se no seio da discussão acerca das suas atribuições e de sua classificação como Poder Estatal. Conforme afirmado alhures, a classificação de Montesquieu é meramente ideológica, possibilitando a imediata inserção do Ministério Público no centro da classificação proposta por Montesquieu, ainda que não tenha sido nominado expressamente pelo Constituinte originário. Trata-se de uma função sui generes, pois a instituição ministerial não julga, não legisla e não tem como função precípua a função administrativa. Poderá ser inserida como uma função fiscalizadora, incorporando um verdadeiro Poder Fiscalizatório[19], ao lado da população, que visa a fiscalização e o controle dos demais Poderes Estatais.
Outro argumento que sustenta a posição do Ministério Público como função estatal se mostra no artigo 85, inciso II, da Constituição Federal que considera crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra a o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da federação. Ora, por qual motivo o constituinte originário inseriu, no inciso em análise, o Ministério Público se não fosse para considerá-lo como uma instituição tão importante que seja considerado como um Poder?
A interpretação ideal do artigo segundo da Carta Política seria considerar o rol, inserido no dispositivo legal, meramente exemplificativo, com intuito de fazer uma equiparação-constitucional e considerar o Ministério Público como um Poder, fazendo parte do sistema de freios e contrapesos do Estado Democrático brasileiro.
Por outro lado, a quem entenda que o Ministério Público não se configura como um quarto poder, nas palavras do ínclito Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos:
Seria o Ministério Público um quarto poder, ao lado do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário? Ou seria o Ministério Público um órgão do Poder Executivo? Houve quem entendesse ser o Ministério público um quarto poder do Estado, o que não prevaleceu. A Constituição Federal deixa claro quais são os Poderes da União, de forme expressa em seu art. 2º, não mencionando o Ministério Público, que foi inserido em capítulo autônomo, desvinculado dos Poderes do Estado. Em outros dispositivos constitucionais, confirma-se a tese de não ser o um quarto poder, por exemplo, no art.85,II, da CF de 1988, que prevê ser crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra “ o livre exercício do Poder legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da federação”[20].
Percebe-se que o mesmo dispositivo constitucional é utilizado em ambas as posições acerca da posição institucional do Ministério Público. Transparente, também, a análise literal exacerbada, tão criticada nos dias hodiernos. Logo, salta aos olhos a fragilidade dos argumentos utilizados pela corrente doutrinária que vergasta a possibilidade de inserir o MP na classificação idealizada por Montesquieu.
Data vênia do douto doutrinador citado anteriormente, entende-se que o Ministério Público não se insere na classificação de Montesquieu, pois a referida classificação não é mais compatível com o estágio atual das sociedades modernas. Não se faz uma interpretação literal da constituição, como fez o ilustre Clever Vasconcelos, pois se incompatibiliza com a própria Constituição. É preferível interpretar a Constituição como uma unidade, com um todo, e o fruto dessa interpretação surge a impossibilidade de existir apenas os poderes positivados no artigo segundo da CF de 1988. A Constituição é recheada de instituições com mais diversas funções, bem como das mais complexas possíveis, não sendo possível haver uma classificação uniforme quanto às funções existentes. Impossível de expor que existem instituições previstas na Constituição Federal que exercem funções de grande valia ao Estado e à sociedade, o que deve ser levada em consideração.
Em síntese, inolvidável considerar a realidade existente numa sociedade complexa e diante dessa complexidade existente, não existe uma classificação absoluta e completa que abarque a realidade social atual. Em decorrência do exposto, é oportuno considerar o Ministério Público como um verdadeiro Poder/Função, se for adotada a taxonomia do Montesquieu, da República Federativa do Brasil, pois exerce uma função eminentemente fiscalizatória que merece toda importância, segurança e proteção constitucional. Porém, conforme analisado alhures, não adota-se a classificação rígida de Montesquieu, ou seja, opta-se para uma classificação relativa, mutável e flexível. Em outras palavras, a Lex Mater expõe um rol meramente exemplificativo, cabendo ao interprete constitucional considerar outras instituições como Funções estatais, sendo o Ministério Público o mais fúlgido exemplo da intelecção adotada.
2 AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL
2.1 Garantias institucionais e garantias subjetivas
Conforme citado alhures, a independência funcional, em conjunto com a unidade e a indivisibilidade, é uma garantia da instituição do Ministério Público. A própria Constituição da República classifica a independência funcional como um princípio institucional, porém, nesse trabalho, melhor foi classificá-la como verdadeira garantia, haja vista o seu caráter assecuratório da atuação independente e da improbabilidade da ingerência externa de outros poderes institucionais.
A independência funcional se trata de uma garantia/princípio demonstra a capacidade da atuação independente da instituição ministerial em face de outros membros e órgãos da mesma instituição. Conforme preleciona Emerson Garcia:
De acordo com o princípio da independência funcional, aos membros do Ministério Público são direcionadas duas garantias vitais ao pleno exercício de suas funções: a) podem atuar livremente, somente rendendo obediência à sua consciência e à lei, não estando vinculados às recomendações expedidas pelos órgãos superiores da Instituição em matéria relacionada ao exercício de suas atribuições institucionais; b) não podem ser responsabilizados pelos atos que praticarem no exercício de suas funções, gozando de total independência para exercê-las em busca da consecução dos fins inerentes à atuação ministerial[21].
Só sob o âmbito administrativo que devem os membros do Ministério Público se submeter as decisões da cúpula da administração superior do órgão, ou seja, as deliberações prolatadas pelo Procurador-Geral devem ser respeitada e posto em prática, sem a ocorrência da quebra ou mitigação da garantia em análise, pois relaciona com a atividade-meio[22] do parquet. Somente quando as decisões administrativas dos órgãos superiores do Ministério Público ultrapassar a alçada administrativa e entrarem na seara da atividade-fim, é que se verifica a mácula da garantia em análise. Logo, transparente aduzir que a garantia da independência funcional é classificada como uma garantia institucional, pois é uma garantia inerente da própria instituição ministerial e aplicada ao Ministério Público como um conjunto.
É demasiadamente incompatível com a independência funcional o Poder Hierárquico, Poder inerente à administração pública. Impreenchível demonstrar que, conforme lição de Maria Sylvia Zenella Di Pietro:
O direito positivo define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e função e, para que haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração pública, ou seja, estabelece a hierarquia[23].
Acerca das garantias subjetivas ou funcionais, verificou-se que são garantias do membro do Ministério Público enquanto representante da instituição ministerial. São as garantias do art. 128, II, da CF de 1988, a saber: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade. Já foram apontadas as devidas considerações no Capítulo 1º desse trabalho acadêmico, porém convém ressaltar que as garantias subjetivas do parquet são institutos utilizados aos membros da instituição. As garantias subjetivas incidem quando a parquet atua exercendo suas atribuições constitucionais e legais, ou seja, quando o membro do Ministério Público, por algum motivo legítimo, é aposentado ou exonerado, perde suas garantias funcionais[24]. Sua vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade são asseguradas para os que exercem a função de promotor/procurador, por isso se chama de garantias pessoais.
Convêm lembrar que o único dispositivo constitucional que comenta acerca das garantias do Ministério Público Especial é o art. 130 da CF de 1988. O dispositivo constitucional cristaliza que aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas aplicam-se as disposições pertinentes a direitos, vedações e forma de investiduras utilizadas pelo Ministério público Comum.
Logo, o constituinte originário impôs a obrigação do concurso público para o ingresso na carreira do Ministério Público Especial, com todos os ditames utilizados no Ministério Público Comum. Também revestiu de direitos e vedações os procuradores de contas que sãos as mesma que o dos promotores/procuradores dos outros ramos ministeriais.
Não obstante aos direitos, vedações e forma de investidura aplicáveis ao Ministério Público Especial, a Lex Mater se omitiu quanto às regras institucionais aplicáveis à instituição em comento, ou seja, existe um verdadeiro vácuo normativo-constitucional acerca das estipulações e regulamentos utilizáveis na estrutura institucional do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Devido à falta de normatização constitucional, fenômeno que não se verifica quanto ao Ministério Público Comum, diversas teorias defendem posições antagônicas, levando diversas questões para o STF para a solução dessas celeumas. Ressalta-se que as teorias e as respectivas decisões do Pretório Excelso serão analisadas em um momento posterior no presente trabalho.
2.2 Autonomia funcional versus independência funcional
Apesar da notável similaridade gramatical entre a autonomia funcional e a independência funcional, mister não confundir os dois conceitos. Distinção feita por Hugo Nigro Mazzilli:
Não se confunde independência funcional com autonomia funcional. Como veremos adiante, a autonomia funcional é a liberdade que tem cada Ministério Público brasileiro de tomar as decisões que lhe são próprias, subordinando-se apenas à Constituição e às leis, e não a outros órgãos do Estado[25].
A diferença é bem sutil, porém digna de nota. A independência funcional se refere à atuação do parquet tendo em vista a sua própria instituição, ou seja, a análise da independência funcional vem conjugada com a sua atuação na instituição. Dito de outra maneira, a independência funcional visa ditar a atuação do membro ministerial dentro de sua própria estrutura interna, não sofrendo a ingerência interna para a realização das suas atividades. Já a autonomia funcional tem um caráter eminentemente externo, ou seja, visa analisar a independência em relação aos outros órgãos da administração Pública. Em suma, a autonomia funcional tem como fundamento a atuação autônoma em relação aos demais órgãos e poderes da administração pública brasileira.
A autonomia institucional é o gênero, onde a autonomia funcional é espécie. Além da autonomia funcional, existe a autonomia administrativa e financeira. Passar-se-á a expor uma a uma, com vista em melhor elucidas o trabalho monográfico.
A autonomia funcional, conforme citado alhures, é a característica que possibilita a atuação não subordinada a nenhum órgão da administração Pública, seja o Poder Executivo, seja o Poder Judiciário. Os prestigiados pela autonomia funcional devem obediência apenas a Constituição Federal e as Leis infraconstitucionais, característica semelhante possui o Poder Judiciário.
No art. 127, § 2º, da Lex Fundamentalis assegura ao Ministério Público a autonomia administrativa. Possibilitando a instituição ministerial a legitimidade de criar e extinguir cargos público, entendido, também como funções públicas e cargos comissionados e prove-los através de concurso público de provas ou de provas e títulos.
Significa que o órgão ministerial pode ser organizar internamente, sem depender de nenhum outro órgão, devendo respeitar os limites impostos pelo constituinte originário. Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes:
Praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares, organizados em quadros próprios; elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos; adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização; propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus membros; propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus servidores; prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção e demais formas de provimento derivado; editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos de carreira e dos serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores; organizar secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça; compor seus órgãos de administração; elaborar seus regimentos internos; exercer outras competências dela decorrente[26].
Por outro lado, a autonomia financeira é a atribuição concedida pela Constituição Federal de elaborar sua própria proposta orçamentária, bem como de remanejar o orçamento percebido, conforme estipula o art. 127, § 3º, da CF de 1988. Porém, a autonomia financeira não é uma garantia absoluta, existindo limites impostos pelo constituinte originário para a atuação dessa garantia. A proposta orçamentaria elaborada pelo Ministério Público deve estar em conformidade com a Lei de Diretrizes Orçamentaria, elaborada pelo Poder Executivo. A falta de envio da proposta orçamentaria no prazo legal, bem como o desacordo com os limites estipulados da LDO, leva ao Poder Executivo a realizar as alterações pertinentes.
A atuação do Poder Executivo na proposta orçamentaria do Ministério Público não mitiga a autonomia financeira, ou seja, o fato do Poder Executivo participar, em certa medida, na atuação orçamentaria não retira a capacidade do órgão ministerial de se organizar financeiramente. Na verdade, a atuação do Poder Executivo é bastante limitada e apenas se revela quando ocorre a inércia do Ministério Público ou quando ultrapassa os limites impostos pela própria Lei Maior, perfeitamente compatível com o instituto do sistema de freios e contrapesos.
De imensa transcendência e impossível de esquecer é a existência de uma correlação entre a autonomia financeira, autonomia funcional e a autonomia administrativa. Somos da mesma opinião, portanto, de Monique Cheker:
Como se defender a ausência de ingerência dos Poderes do Estado ou do Tribunal de Contas, se compete a este determinar a organização administrativa e financeira do Ministério Público especial? Tal intento está fadado ao insucesso. Da mesma forma em que há relação entre as autonomias administrativa e financeira e a independência funcional, é fictício sustentar que os membros do Ministério Público especial possam atuar de forma independente, sem atribuir tal garantia à própria instituição[27].
Não é possível a existência da autonomia funcional sem a presença da autonomia administrativa e financeira. Trata-se de conceitos complementares, onde a capacidade de organiza-se internamente depende da sua capacidade de gerenciar suas finanças e do seu quadro interno. Remonta a ideia de um tripé que apresenta requisitos cumulativos (autonomia financeira, autonomia administrativa e autonomia funcional), com arrimo de efetivar os dispositivos constitucionais.
2.3 O Ministério Público de Contas
Venho utilizando a denominação “Ministério Público Especial” de maneira inadequada, com intuito de provocar um debate pertinente ao assunto tratado. A denominação “Ministério Público Especial” foi utilizada pelo próprio STF[28] e que acabou se alastrando pela grande parte da doutrina hodierna. Porém, entendo ser inadequada a referida denominação, pois o Ministério Público de Contas não tem nada especial em relação aos demais ramos do Ministério Público, pelo menos é isso que se tenta demonstrar no presente trabalho acadêmico.
Nota-se uma competência ratione materiae do Ministério Público de Contas, ou seja, a atuação[29] do Ministério Público no interior das Cortes de Contas não legitima a existência de um órgão especial e diferenciado dos demais ramos, com amparo no princípio da isonomia.
Logo, a denominação mais correta seria “Ministério Público de Contas”, de acordo com Monique Chequer:
Salienta-se, contudo, que a Associação Nacional do Ministério Público de Contas sustenta que outra deve ser a denominação. No I Fórum Nacional de seus Procuradores, realizada na cidade de Curitiba/PR, nos dias 04 e 05 de setembro de 2003, na sede do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, a referida associação aprovou a chamada Carta de Curitiba, a qual prega, expressamente que seus membros devem defender o adequado tratamento no tocando à denominação ‘Ministério Público de Contas’[30].
Isto posto, será adotada a denominação retromencionada, com intuito de assegurar a deliberação dos procuradores de contas, bem como para assegurar a isonomia dos demais ramos do Ministério Público.
Conforme citado alhures, a CF de 1988 apenas estipulou e consagrou as garantias de caráter pessoal aos membros do Ministério Público e, em razão do vácuo normativo, diversos autores começaram a se posicionar acerca da questão das autonomias institucionais.
A doutrina majoritária, encampada pelo próprio STF, entende que o Ministério Público de Contas é um realidade constitucional, tendo existência plena na realidade fática brasileira, ou seja, reconhece a existência do Ministério Público de Contas, com carreira própria. Porém, não reconhece a autonomia institucional da instituição em análise, conforme aduz Hugo Nigro Mazzilli:
O Supremo Tribunal Federal entendeu existir um Ministério Público especial junto às Cortes de Contas, ainda que sem a mesma autonomia institucional dos demais Ministérios Públicos, pois “integra a organização administrativa do Tribunal de Contas da União, ainda que privilegiado por regime jurídico especial”[31].
Percebe-se a contradição emanada pela majoritária que reproduz o entendimento do STF que entende o Ministério Público de Contas como uma instituição, porém não estende as autonomias institucionais. Passar-se-á a analisar cada uma das autonomias institucionais, realizando uma análise sobre o seu cabimento no âmbito do MPCO.
Inicialmente, tem considerado de modo um tanto pacífico na doutrina e na jurisprudência[32], que o MPCO possui não autonomia funcional, ou seja, em sua estrutura, elencadas pelos diplomas legais, especialmente nas Leis Orgânicas dos TCs, podem sofrer ingerências externas, em especial dos TC. Ad argumentandum, as suas funções, exercidas individualmente, são protegidas contra a atuação de outros Poderes e do Tribunal de Contas. Destarte, pode-se conceituar como uma autonomia funcional sui generis, ou seja, em alguns pontos são abençoados pela autonomia (aspecto funcional) e outras (aspecto estrutural), não são. Não sendo permitido que os Conselheiros/ Ministros alterem o produto do trabalho dos procuradores de contas, podendo apenas acolher ou rejeitar as deliberações, mas jamais corromper seu conteúdo. Na verdade, é uma garantia estipuladas não só para os membros dos poderes, mas, inclusive, para alguns órgãos superiores da administração pública. Conforme ilustra Monique Cheker:
A autonomia funcional do Ministério Público – que não se confunde com a independência funcional de seus membros – indica que a referida instituição, no exercício de suas atividades, pode atuar livremente, dentro dos limites impostos pela lei, sem sofrer imposições oriundas de outros agentes, órgãos ou instituições alheios a sua estrutura organizacional[33].
Sendo tema pacífico na doutrina, passar-se-á para as autonomias controversas.
A autonomia funcional decorre, inexoravelmente, da sua própria independência funcional, ou seja, não se pode cogitar a hipótese de uma instituição independente sem que a sua atuação seja autônoma. Esse entendimento denota uma correlação entre a independência funcional e autonomia institucional.
A autonomia administrativa, conforme explanado anteriormente, é a capacidade de gerenciar seus assuntos internos com autonomia em relação aos outros poderes e órgãos. A doutrina majoritária entende que o MPCO não possui fisionomia institucional própria e encontrasse na intimidade estrutural da Corte de Contas.
O entendimento citado no parágrafo anterior decorre da expressão “junto ao”, pois entendem os autores que a expressão “junto ao” se remonta na ideia de “interior” ou “dentro”. Intelecção equivocada, pois uma simples análise gramatical revela que a expressão “junto ao” significa uma atuação no âmbito de algum órgão. Na verdade, a referida expressão é utilizadas em diversos dispositivos legais, à guisa de exemplo: A Lei Complementar nº 75 de 1993[34].
A Lei Complementar nº 75 de 1993 dispõe que o Procurador-Geral da República exerce as funções do Ministério Público “junto ao” Supremo Tribunal Federal. É utilizada a mesma expressão e nenhum doutrinador parece defender a tese que o Procurador-Geral da República é um órgão do STF.
Colocando o MPCO como uma instituição comum, de igual feição do Ministério Público regular, é perfeitamente cabível atribuir à autonomia administrativa ao MPCO. Em virtude do princípio da isonomia, é louvável a aplicação da autonomia administrativa ao MPCO, pois não existe diferença institucional entre o Ministério Público Comum e o Ministério Público de Contas, apenas seara de competência diversa.
Merece destaque um excerto do artigo de José Afonso da Silva:
De duas uma: se não dispõe de fisionomia institucional própria, também não pode ser órgão de extração constitucional com configuração jurídico-institucional. Se se admite que ele é de extração constitucional – isso é um dado objetivo – e tem configuração jurídico-institucional é porque dispõe de fisionomia institucional própria. Se não dispõe de fisionomia institucional própria, o que ele é, então? Se não integra o quadro do Ministério Público comum, é porque tem configuração própria, e se o Ministério Público comum é instituição, não há como não reconhecer a mesma fisionomia institucional ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas. E fisionomia institucional própria já que ele não integra outro[35].
O que atualmente ocorre, de acordo com a doutrina majoritária, é a não ocorrência da autonomia administrativa, ou seja, a incapacidade de gerir os assuntos interna corporis provoca uma situação de sujeição e submissão, às vezes implícita. Em outras palavras mais singelas: os procuradores de contas são sujeitos aos mandos e desmandos dos Conselhos das Cortes de Contas.
É translúcido invocar e iluminar a intelecção supramencionada através de exemplos, reais e concretos, com intuito de ilustrar a falta de praticidade defendida pelos doutrinadores pátrios que defendem a tese da inexistência da autonomia administrativa, bem como da falta de autonomia funcional, do Ministério Público de Contas.
Um procurador de contas quando acusado de praticar infrações administrativas, no uso de suas funções, deveria ser julgado por seus pares, ou seja, por um órgão com atribuição de investigar e, eventualmente, aplicar sanções aos procuradores de contas. Ressalta-se que esse suposto órgão, mais especificadamente o conselho de procuradores, deve ser composto por integrantes do Ministério Público de Contas, sob pena de desnaturar a própria instituição. Porém, o que é vivenciado na prática, é a investigação/julgamento do parquet de contas pelo próprio Tribunal de Contas, pois, abarcada pela tesa da inexistência de autonomia suficiente, a Corte de Contas é o legitimado para proceder as sindicâncias dos membros do Ministério Público de Contas.
Em nenhum outro ramo do Ministério Público ocorre situação de igual quilate, os membros do Ministério Público devem e são julgados por membros de sua própria carreira, pois a situação contrária seria um disparate à autonomia do nobre órgão ministerial. Logo, tendo em vista a igualdade do Ministério Público de Contas em relação aos demais ramos, os Procuradores de Contas devem ser julgados por seus próprios membros.
Outro exemplo latente de insubsistência teórica da falta de autonomia ministerial: a Corte de Contas é competente para propor à Assembleia Legislativa do respectivo Estado a fixação dos subsídios dos membros do Ministério Público de Contas[36], além de ser competente para conceder férias, licença e outros afastamentos aos parquet de contas[37].
Novamente percebe-se, com a chancela legal, a enferma autonomia do Ministério Público de Contas, nota-se que os Conselheiros/Ministros dos Tribunais de Contas detêm o poder econômico, mais detalhado quando se é referido à autonomia financeira, sobre o parquet de contas. A gerência interna fica verdadeiramente debilitada com as determinações legais supracitadas, sucedâneo da incapacidade de determinar seus próprios subsídios, respeitando as regras constitucionais e infralegais, por obvio. Chegando ao absurdo de determinar a inspeção por junta médica, do próprio Tribunal de Contas, diga-se de passagem, como pressuposto da concessão de licença para tratamento de saúde, por prazo superior a seis meses[38].
Acerca da autonomia financeira, a doutrina majoritária entende que não é aplicável ao MPCO. A proposta orçamentaria não é realizada pelo MPCO, mas é feita pela própria Corte de Contas. Não existiria nem mesmo o instituto do repasse do duodécimo, haja vista que o MPCO está vinculado na estrutura interna do TC. Ocorre que a autonomia financeira está intimamente ligada à autonomia administrativa. Destarte, não havendo patrimônio material e pessoal para se gerir, como seria exequível o repasse de recurso público para administrar suas atividades internas? Não havendo autonomia administrativa, invariavelmente não existe autonomia financeira. Logo, não o MPCO não está sujeito ao Controle financeiro, orçamentário, patrimonial, contábil e operacional do Congresso Nacional e nem está abarcada pelas regras da Lei de Responsabilidade Fiscal, apesar dos outros ramos do MP estarem sujeitos as regras citadas alhures.
Com efeito, a inexistência da autonomia administrativa e financeira gera uma situação de submissão econômica existente entre o “órgão maior” e o “órgão menor”. O TC é tutor econômico do MPCO, ou seja, a Corte de Contas determina os recursos imprescindíveis para a consecução das atividades do Ministério Público de Contas. Ocorre que a tutela econômica e a superioridade econômica sobre determinado ente se encontra como uma das formas de dominação existente no âmbito social e institucional. Com a capacidade de exercer o poderio econômico sobre o MPCO, o TC se demonstra de “super-órgão”[39] que administra suas atividades privativas e ainda administra parcela considerável das atividades do MPCO.
Diante do exposto, considerando a ausência de autonomia administrativa e financeira, o MPCO pode ser considerado como um mero órgão do TC, ou seja, o Ministério Público de Contas é uma instituição subordinada ao Tribunal de Contas, pois necessita da chancela dos Conselheiros/Ministros para organizar sua administração interna. Nesse ponto, o MPCO e o TCE se confundem.
Hipótese inconcebível no sistema constitucional vigente, o MPCO não é um órgão subordinado ao TC, principalmente porque possui regulamentação constitucional. Dito de outra forma, o Ministério Público de Contas é um órgão autônomo, em sua plenitude, não se subordinando ao Tribunal Administrativo no qual atue, mas apenas colaborando com a fiscalização exercida pela Corte de Contas.
O intuito do presente trabalho acadêmico é demonstrar que o MPCO não é uma instituição diferente dos demais ramos exemplificados no art. 128 da CF de 1988. São instituições iguais e irmãs, com uma única diferença: A atuação exclusivamente administrativa do MPCO. Porém, a atuação administrativa não arrasta a ideia de ausência de autonomia ou de subordinação, ao revés disso, a atuação administrativa do MPCO merece a segurança constitucional tutela aos demais ramos do Ministério Público. Afinal, todos os ramos atuam igualmente como fiscais da lei e exercem atividade de imenso peso social, incapazes de ser deixa ao relento, pois reside o risco da captura[40] dos setores privados.
Diante da orientação doutrinária clássica, o MPCO seria apenas um órgão interno dos Tribunais de Contas, apenas ostentando uma denominação diferenciada e com garantias subjetivas. Ocorrendo uma verdadeira contradição latente, como o MPCO é uma instituição de extrato constitucional e não é adotada das características inerente a uma instituição independente?
Logo, será defendida a tese de que o MPCO é uma instituição de extrato constitucional, devendo ser considerado como semelhante aos demais ramos do MP e dotado de todas as características, prerrogativas e garantias de uma instituição independente[41]. Interpretação diferente seria tornar inócua a instituição constitucional e retirar a denominação de “Ministério Público” do seu íntimo, transformando-lhe de uma sub-instituição, ou melhor, transformando-lhe em um “braço” do TC. Conforme explanado alhures, o MPCO foi contemplado pelo constituinte originário com diversos dispositivos constitucional, demonstrando que não se trata de mero órgão subordinado ao TC. No mais, a sua atividade remonta uma importância imensurável, requerendo todas as garantias institucionais condizentes com sua atividade de controle das contas públicas. Ora, se os Conselheiros/ Ministros e Auditores Conselheiros/Ministros substitutos detêm as mesmas prerrogativa, garantiras, impedimentos e vantagens dos membros do Poder Judiciário, nada mais justo de que os parquet de contas também possuam os mesmo privilégios dos membros dos demais ramos do MP. Lembrando sempre que de nada adianta a concessão de garantias de caráter subjetivo se não for acompanhadas de garantias de caráter institucionais.
Cumpre enfatizar que o pensamento exposto do presente trabalho é plenamente possível, já possuindo na República Federativa do Brasil um MPCO com as características desejadas: O Ministério Público de Contas do Pará. O MPCO do Pará é a única instituição ministerial de contas que possui uma Lei Orgânica própria: Lei Complementar nº 09 de 1992. Possui, conforme preceitua o art. 2º da LC nº 09/92, independência financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária própria.
Dispõe que a forma de eleição do Procurador-Geral do MPCO de forma independente do TCE/PA, pois, no seu art. 7º, §1º, da LC nº 09/92, dispõe que se o Governador não tiver feito a escolha, no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeado e empossado o mais votado dentro os integrantes da lista e, se houver empate, o mais idoso. A L.O. do TCE/PE, em mais um atentado contra a autonomia do MPCO, dispõe no art.115, §5º, que o Presidente do TCE/PE irá nomear, para o cargo de Procurador-Geral, qualquer integrante da lista se o Governador não escolher no prazo de 15 dias.
Nota-se, com a análise dos dispositivos alhures citados, o MPCO do Pará é uma instituição totalmente autônoma, possuindo autonomia financeira, funcional e administrativa, além da independência funcional. Revela-se uma instituição mais próxima dos demais ramos do MP do que uma instituição intrínseca do TCE/PA, por isso é um exemplo a ser seguido pelos MPCO de todo o Brasil. Portanto, revela-se uma perfeita e completa instituição ministerial defendida por essa monografia.
Por fim, preferiu-se elaborar um silogismo capaz de externar, sinteticamente, os argumentos citados anteriormente, com arrimo no princípio do conteúdo e do continente:
Premissa maior: O Ministério Público é autônomo.
Premissa menor: O MPCO compõe o Ministério Público.
Conclusão: O MPCO é autônomo.
3 ANÁLISE DAS PRINCIPAIS DECISÕES DO STF
3.1 Ação direta de inconstitucionalidade nº 789-1-DF[42]
Trata-se de uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, no Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da República com intuito de impugnar normas cristalizadas na Lei Orgânica do TCU. Os dispositivos vergastados estabelecem a competência da Corte de Contas para conceder férias, licença e outros afastamentos aos membros do MPCO, conferem prerrogativa de propor ao Congresso Nacional a fixação dos vencimentos dos integrantes do MPCO e, por fim, competência ao Presidente da TCU para dar posse aos membros do MPCO. Cumpre assinalar quer as normas acoimadas são reproduzidas em diversas Leis Orgânicas em todo território nacional, com raras exceções, principalmente o MPCO do Pará analisado no capítulo antecedente.
Os argumentos do Procurador-Geral da República se resume na inconstitucionalidade formal e material. A inconstitucionalidade formal reside no fato da iniciativa para iniciar o processo legislativo é do Ministério Público da União e a inconstitucionalidade material se reveste na ofensa do art. 128 da CF, pois teria a TCU criado um novo Ministério Público. Defende, ainda, que a criação de um Ministério Público junto ao TCU, como órgão autônomo, violaria os princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público, com arrimo no art. 127, §1º da CF. Assevera, por fim, que as funções do MPCO devem ser desempenhadas, no âmbito da União, por membros da instituição que integram a carreira do Ministério Público Federal e, no âmbito dos Estados, por integrantes da carreira do Ministério Público Estaduais.
O Ministro Celso de Mello, relator da ADI em análise, aduz que a Constituição do Brasil fortaleceu, significativamente, o Ministério Público, qualificando-o como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado e outorgando-lhe a incumbência de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.
O Ministro Celso de Mello citou as duas cisões doutrinárias acerca da posição do Ministério Público de Contas, nas palavras do Ministro:
A matéria é controvertida na doutrina, que se divida entre aqueles que veem o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União uma instituição autônoma, independente do Parquet federal (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ‘Ministério Público junto aos tribunais de Contas’, in Caderno de Direito e Justiça do Correio Braziliense, exemplar de 14/09/92), e aqueles, como Hugo Nigro Mazzilli (‘O Ministério Público no Tribunal de Contas’, in RT 650/40), que o consideram órgão integrante do Ministério Público da União[43].
Analisando o texto constitucional brasileiro, aduz que não há como recusar a existência de um Ministério Público especial junto aos Tribunais de contas, não obstante a ausência de menção a esse órgão estatal no rol descritivo constante do art. 128 da Carta Política, com socalco no art. 73, §2º, I e no art. 130 da CF de 1988. Ressaltou posição jurisprudencial que rechaçou a inconstitucionalidade concernente à qualificação da Procuradoria Junto ao Tribunal de Contas como órgão exercente de funções peculiares ao Ministério Público[44].
Reconhece a existência do Ministério Público Especial, cujas atividades acham-se restritas ao âmbito do Tribunal de Contas da União, com supedâneo no assento normativo constitucional.
Cumpre, ainda, fazer a mesma citação proferida pelo Ministro Celso de Melo, dada a sua importância para a matéria em análise e sua indubitável correlação com o tema tratado nas palavras de José Afonso da Silva:
[...] o art. 130 admite o Ministério Público especial, não mencionado no art. 128, junto aos Tribunais de Contas, portanto junto a órgão não jurisdicional [...]. Ao Ministério Público aos Tribunais de Contas só compete o exercício de suas funções essenciais de custos legis, porque a representação das Fazendas Públicas, aí, como em qualquer outro caso, é função dos respectivos procuradores, nos termos dos art. 131 e 132[45].
Ocorre que o Ministro Celso de Mello aduziu que a mera previsão legal não basta para conferir ao Ministério Público Especial as mesmas prerrogativas jurídicas, no plano institucional, do Ministério Público da União. Nesse ponto, o relator começa sua fundamentação acerca da inexistência de prerrogativas institucionais.
Fez uma análise normativa que permite, de acordo com o relator, a existência de cláusulas de garantia de ordem meramente subjetiva, desprovida de conteúdo orgânico- institucional, visando apenas a proteção dos membros do parquet de contas. A análise normativa dos preceitos constitucionais, conforme intelecção do relator, não se pode sustentar um organismo revestido de perfil institucional próprio, dotado de plena autonomia jurídica e investido das mesmas garantias de uma ordem objetiva que foram outorgadas pela ordem constitucional ao Ministério Público da União e dos Estados membros.
Aqui cabe um apontamento: o Ministro Celso de Melo fez uma interpretação literal, levando em consideração apenas dispositivos que constam a denominação do “Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas”, olvidando de fazer interpretação sistêmica com os demais dispositivos concernentes ao Ministério Público e deixando de lado o aspecto prático da tese defendida.
O relator da ADI em análise traz à baila um argumento um tanto falível: o elevado grau de autonomia funcional conferido ao MPCO não se revela suficiente para identificar, o atributo da autonomia institucional, na extensão e com o conteúdo que a Constituição outorgou ao Ministério comum. Ocorre que a autonomia funcional só pode ser considerada plena e suficiente quando acompanhada da autonomia administrativa e financeira, sob pena da existência de uma falácia constitucional.
Aduz que o MPCO integra a organização administrativa do Tribunal de Contas da União, ainda que privilegiado por um regime jurídico especial, totalmente alheio à estruturação orgânica do Ministério Público da União. O relator, novamente, entende que o MPCO é parte da estrutura do TCU, porém cabe indagar-se: Qual a diferença do MPCO e um órgão interno com regime especial, como, por exemplo, a Auditoria Geral? Pela argumentação de Celso de Mello, não existe diferença alguma, pois ambos são órgãos de extração constitucional, sujeita a um regime jurídico especial e que integra a organização administrativa do TCU.
Uma argumentação louvável do relator ao defender a existência do MPCO remonta a ideia que se estivesse o MPCO incorporado ao próprio Ministério Público da União, tornar-se-ia de todo dispensável a utilização, pelo legislador constituinte, da norma de extensão (art. 130 da CF de 1988), pois os membros do MPU possuem, por direito próprio, sem necessidade de expresso comando constitucional, eis que já dispõe a própria Constituição. Perfeita intelecção que condiz com a máxima hermenêutica de que o legislador não utiliza palavras desnecessárias.
O Ministro diz que, apesar do nomen juris, o MPCO vincula-se à estrutura administrativa da TCU e qualificam-se como servidores integrantes do próprio quadro de pessoal do TCU. Ouso discordar veementemente, pois tal afirmativa ensejaria na inexistência do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ou seja, existiria apenas um órgão, vinculado ao TCU, que de Ministério Público só restaria a denominação, não podendo considerar um órgão essencial à função jurisdicional que incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais, nos moldes do art. 127 da CF de 1988.
Finalizando seu voto, o relator aduz a máxima que é excessivamente reproduzida pelos doutrinadores pátrios: o Ministério Público não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetivas concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição encontram-se ele consolidado na “intimidade estrutural” dessa Corte de Contas.
Conforme argumentação acima trabalhada, a “intimidade estrutural”, dita por Celso de Mello, pode ser considerada como sinônimo de “órgão da Corte de Contas”, ou seja, um mero “braço” de competências especificas do TC. Quando o relator nega o direito de self-government do MPCO, está, na verdade, retirando a qualificação e as atribuições inerentes ao Ministério Público transformando-o em uma instituição travestida e fantasiada de MP.
Finalizando a análise do precedente jurisprudencial, a referida ADI é um marco histórico do MPCO, pois é com ela que se pacifica a existência do Ministério Público de Contas e delimita a sua autonomia clássica e majoritária, existente até os dias hodiernos. Com o voto do Ministro Celso de Mello, referendado pela unanimidade dos Ministros do STF, deixou-se de ser chamado Ministério Público junto ao Tribunal de Conta para ser chamado de Ministério Público Especial.
3.2 Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.378-1 GO[46]
Será analisado, no presente item, o prisma da autonomia administrativa e financeira constante no referido remédio constitucional, subtraindo-se da análise as outras fundamentações e outros aspectos, ou já trabalhado alhures ou de menor importância.
A ADI em análise foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República com intuito de ver declarada a inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição Estadual de Goiás que concede autonomia administrativa e financeira ao MPCO.
Aduz o peticionário que a Carta Magna não conferiu à autonomia administrativa e financeira ao MPCO, pois teria estendido aos membros do MPCO os direitos, vedações e forma de investidura próprios do Ministério Público Comum, com arrimo no art. 130 da CF de 1988.
O Ministro Marco Aurélio inicia sua divergência, pois os demais Ministros acompanham o entendimento do Ministro Celso de Mello, na ADI nº 789-DF, ou seja, negam a existência da autonomia administrativa e financeira. Alegavam que o MPCO não possui fisionomia própria, possuindo apenas as garantias de caráter subjetivas, sendo privado das autonomias institucionais.
Marco Aurélio, em seu voto, alegou que o Ministério Público é uma instituição voltada ao prol da sociedade e normas vergastadas visam uma atuação equidistante e independente. Asseverou, ainda, que os Estado organizam-se e regem-se pelas próprias Constituições que adotarem, fruto do Poder Constituinte derivado decorrente, com amparo no art. 25 da CF de 1988. Concluiu que ser aplicável ao MPCO o disposto no art. 127, § 2º, da CF de 1988, em decorrência do objetivo buscado pelas prerrogativas, sendo, portanto, a Constituição Estadual de acordo com os princípios da Constituição Federal.
O voto do Ministro Marco Aurélio constitui agouro de uma nova interpretação acerca do tema, sendo, apenas, criticável a pequena densidade intelectiva do voto, pois, de forma um tanto singela e superficial, preleciona de uma má aplicação do texto constitucional, até então em voga.
Passando a debruçar no voto vista do Ministro Carlos Ayres Brito, este sim, de uma forma mais profunda, critica à teórica majoritária, encampada pelo Ministro Celso de Mello. Inicia seu voto com uma digressão sobre a história do Ministério Público, concluindo a falta de autonomia, haja vista a vinculação do MP ao Poder Executivo, de acordo com a antiga Constituição:
Logo, se nem o Ministério Público geral era regrado como instância a gravitar em torno do seu próprio eixo, mas na órbita de um outro órgão público, natural seria que o Ministério Público Especial também figurasse como unidade interna aos Tribunais de Contas, a partir do TCU[47].
Começa ai a desconstrução tese adotada por Celso de Mello, pois remonta em uma interpretação histórica pretérita à Constituição Federal vigente, indo na contramão da melhor argumentação. Digo isso porque a Constituição de 1967, de caráter nitidamente autoritária, não especificava o papel do MPCO, logo ocorrendo uma dúvida: O MPCO era ou não era uma unidade orgânica distinta do Tribunal de Contas? Para solucionar a dúvida, a Carta Política vigente acrescentou uma novidade no texto constituição: acrescentou a locução “junto”. Lembrando, conforme explanado anteriormente, que a locução “junto” não deve ser encarada como sinônimo de “interior” ou “dentro”, mas deve ser entendida como forma de colaboração entre órgão. Logo, encontra-se a primeira mácula na retórica de Celso de Mello, haja vista sua eloquência se baseia de uma interpretação pretérita, indo de encontro com a real intenção do Constituinte Originário[48].
No mais, impreca por uma interpretação ampla do termo “direito”, constante no art. 130 da CF de 1988, pois a referida expressão tem caráter ambivalente, capaz de ser empregada tanto no sentido nas prerrogativas subjetivas, como nas prerrogativas institucionais. Para quem presa por uma interpretação voltada ao sentido normativo do texto constitucional, é a melhor tese a ser defendida. Porém, defende-se que há uma necessidade de a interpretação ser sistêmica e não se restringindo a um único diploma constitucional, sob pena de ver desvirtuado a real intenção da Constituição.
Aduz, ainda, que o rol apresentado no art.128 da CF de 1988 diz respeito ao Ministério Público atuante junto ao Poder Judiciário, mas fora dele, por isso que o MPCO não estaria arrolado no artigo mencionado, pois atua junto ao Tribunal de Contas, mas também fora dele. Translúcida a dicotomia apresentada por Carlos Ayres: a atuação judicial e a atuação administrativa.
Asseverou que diante do texto constitucional indagou dois apontamentos, nos dizeres do Carlos Ayres Britto:
A constituição republicana parificou tão somente os membros de ambas as espécies de Ministério Público, porque sua real intenção foi a de atribuir relevo sistêmico desigual às respectiva instituições, ou tal igualação não passou de uma simples opção legislativa por uma estrutura de linguagem mais sintética, restando implícito que somente faz sentido conferir idêntico regime normativo aos membros do Ministério Público de Especial se estes puderem atuar sob o guarda-chuva de uma instituição paritariamente forrada de prerrogativas quanto as que vigem para o Ministério Público Geral?[49].
A resposta vem em seguida, quando responde que o segundo apontamento ser o mais correto, devendo ser considerada implícita o regime jurídico no plano subjetivo e, de igual monta, no plano objetivo, com arrimo, inclusive, no princípio da isonomia institucional. Releva logo em seguida uma das máximas do presente trabalho: A autonomia administrativa de uma instituição que cada membro individualmente ganha plena possibilidade factual de atuação.
Quando se falar que o MPCO é um órgão distinto da Corte de Contas, se produz, automaticamente, a ideia de uma atuação administrativamente autônoma, pois, do contrário, implica reconhecer que o Ministério Público Especial não passa, nos dizeres de Carlos Ayres, de um sub-órgão[50] das Cortes de Contas.
O TC, apesar da distinção feita pela própria Constituição, revela-se um tribunal administrativo comum sui generis ou incomum, ou seja, detém certa semelhança com o Poder Judiciário, pois em vários dispositivos constitucionais estende as normas aplicáveis no Poder Judiciário aos Tribunais de Conta. Portanto, uma analogia deve ser construída, partindo do pressuposto que o Ministério Público atuante no Poder Judiciário possui autonomia institucional, também o MPCO deveria possuir as garantias institucionais.
Convém afirmar que existem doutrinadores que defendem a tese da natureza judicante dos Tribunais de contas, o que corrobora ainda mais a tese acima exposta. Dentre os doutrinadores destacam-se Seabra Fagundes, Pontes de Miranda e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, conforme elenca o Conselheiro do TCE/PE, Valdecir Pascoal:
Não é hoje o fervoroso debate doutrinário acerca da natureza jurídica das decisões dos Tribunais de Contas. Possuem natureza judicante ou administrativa? Esclareça-se, de início, que uma decisão judicante não necessariamente é aquela originária do Poder Judiciário. A decisão pode ser judicante (capaz de dizer definitivamente o direito), mesmo advinda de um órgão administrativo. É o caso, por exemplo, dos países que adotam o chamado contencioso administrativo. Por este sistema, um órgão administrativo pode ter competência para dar a última palavra sobre determinada questão que envolva a Administração Pública, sem que as partes possam recorrer ao Poder Judiciário. Mesmo assim, uma parte minoritária da doutrina, tendo à frente Pontes de Miranda e Seabra Fagundes, seguidos hoje, dentre outros, por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, defende a força judicante da deliberação do Tribunal de Contas que julga contas dos administradores públicos( artigo 71, II, da CF)[51].
Por fim, aduz que a função do controle externo se reveste de um verdadeiro princípio constitucional, com supedâneo no princípio da prestação de contas corolário ao republicanismo, e, com isso, deve reconhecer a equivalência jurídica entre o MPCO e o Ministério Público Geral.
No mais, o MPCO atua perante os Tribunais de Contas, essa atuação se refere em opinativos que implicam de fiscalizar, diligenciar, investigar, denunciar, representar e outras atividades proativas. Logo, não se pode permitir que o TC detenha a autonomia administrativa e financeira e o MPCO, órgão soberano que atua ao lado do TC, não o detenha. Ambos são encarregados de funções fiscalizatórios e necessitam das mesmas proteções constitucionais.
Infelizmente, os Ministros Marco Aurélio e Carlos Ayres Britto foram vencidos e foi consagrada, novamente, a tese esposada pelo Ministro Celso de Melo. Fica-se, porém, os ensinamentos de Carlos Ayres de Britto que, em conjunto com as demais fundamentações apresentadas nesse trabalho acadêmico, demonstra que a melhor interpretação a ser seguida pelo interprete é da autonomia completa e acabada do MPCO.
Indo mais além, não há necessidade de uma alteração do texto constitucional, apesar de preferida, devido à cultura constitucional brasileira que demonstra uma tanto quanto literal e gramatical. O fenômeno da mutação constitucional pode ser empregado sem nenhum medo, no caso em exame, conforme Mendes, Coelho e Branco:
[...] por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional[52].
Foi a partir do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, bem como dos seus trabalhos acadêmicos[53], que os próprios procuradores de contas começavam a defender uma nova denominação para a sua instituição secular, começavam, portanto, a defender a denominação mais condizente com as prerrogativas e garantias do Ministério Público atuante ao lado dos Tribunais de Contas. Com isso, surgiu a denominação, mais apropriada a nosso ver, Ministério Público de Contas que preza pela função desempenhada, ou seja, o auxílio à fiscalização das contas públicas. Deixando de lado a designação separatista e preconceituosa, afirmando-se como uma instituição não diferente do Ministério Público comum, sendo apenas separadas por funções distintas, porém tangenciáveis.
3.3 Ação direta de inconstitucionalidade nº 160-4/TO[54]
A ação em análise foi julgada em momento anterior em relação a ADI estudada anteriormente, porém carrega uma nítida importância doutrinaria como se verá mais adiante.
Visto isso, passa-se a examiná-la.
Trata-se de uma ação de impugnação constitucional contra a Constituição Estadual de Tocantins, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que tem o desiderato de considerar inconstitucional, além de outras matérias, a concessão de autonomia funcional e administrativa ao MPCO.
O relator, Ministro Octávio Gallotti, asseverou que a Constituição do Estado do Tocantins feriu a CF de 1988, pois destoa do sistema da Carta Federal. De acordo com o relator, seguidos pela maioria da Corte, o MPCO pertence apenas as garantias subjetivas, com socalco no art. 130 da CF de 1988, sendo abarcado, inclusive, pela independência funcional, principalmente, em detrimento do TC.
A única passagem digna de nota é a diferenciação do relator entre independência funcional e autonomia funcional, alhures defendida nesse trabalho. Ocorre que o relator seguiu a linha mestre do voto de Celso de Mello e asseverou que o MPCO possui a independência funcional, de caráter subjetivo e interno, e não possui autonomia funcional, de caráter objetivo e externo.
A divergência foi a cargo dos Ministros Néri da Silveira e Sepúlveda Pertence que defendem uma homogeneidade de conceitos entre independência funcional e autonomia funcional. Imprescindível faz uma citação de um excerto do voto do magistrado Néri da Silveira:
Não se pode compreender o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, enquanto Ministério Público, não dotado de uma independência funcional, o que significa a sua não sujeição a qualquer forma de hierarquia, quer no próprio Tribunal de Contas, quer a outro órgão da Administração. Do contrário, não teriam os seus membros as condições de exercer, com prerrogativas de Ministério Público que é, a missa precípua de fiscal da lei. A autonomia funcional tem, aqui, à ideia de independência funcional[55].
Discorre-se no item 2.2 que autonomia funcional e independência funcional não se confundem, apesar da notável semelhança ortográfica. Não deixa-se de notar uma verdade confusão terminológica que acaba por confundir o interprete, logo ofusca os olhos que até mesmo o guardião máximo da constituição e mais alta corte do país pode, também, cometer imprecisões. A singela observação positiva se adorna no fato da concessão da autonomia funcional ao MPCO, mesmo que sob fundamento equivocado.
CONCLUSÃO
O Ministério Público é uma instituição de imensa importância no cenário jurídico e social brasileiro, instituição que foi fortalecida pela Constituição Federal do Brasil. As funções precípuas se revestem de caráter jurígeno, ou seja, atua, em grande parte, no seio do Poder Judiciário, porém detém atribuição de caráter extrajudicial e administrativo. Atuação extrínseca ao Poder Judiciário que jamais poderá ser olvidada, pois remonta uma atividade de suma transcendência social.
A atuação do parquet no âmbito dos Tribunais de Contas auxilia a fiscalização das contas públicas, com arrimo no princípio republicano da prestação de contas. Atuação proativa que incorpora um teor técnico-jurídico nas deliberações das Cortes de Contas.
Como forma de concretizar e possibilitar a atuação satisfatória e imparcial, a instituição ministerial detém prerrogativas e impedimentos próprios do cargo que ocupam. As prerrogativas institucionais são garantias do Ministério Público como ser orgânico na estrutura do Estado brasileiro e as garantias subjetivas são as prerrogativas próprias do membro integrante da carreira ministerial, considerado individualmente.
O Ministério Público é um órgão de extração constitucional, totalmente desvinculado dos demais ramos tradicionais do Ministério Público e composto por carreira própria. Atua na defesa da ordem jurídica e no auxilio das funções do controle externo dos Tribunais de Contas.
Apesar de ser considerado um órgão de extração constitucional, não detém as garantias institucionais próprio do Ministério Público Comum, possuindo apenas garantias de ordem subjetiva.
Não obstante a falta de leitura especializada e crítica, verifica-se que a falta de garantias de ordem objetiva e institucional impossibilita uma atuação imparcial do parquet de contas. Só as prerrogativas de subjetivas não são suficientes para os procuradores de contas agirem com presteza e autonomia no âmbito dos Tribunais de Contas.
Na verdade, a ausência de autonomia administrativa e financeira corrobora com a subordinação econômica e fática do MPCO. Os Ministros/Conselheiros possuem parcela considerável da autonomia do MPCO, razão pelo qual não se pode considerar o MPCO como um órgão autônomo e desvinculado do TC.
A exegese majoritária considera o MPCO como um órgão administrativo especializado subordinado diretamente as Cortes de Contas, possuindo apenas algumas garantias especiais. A interpretação majoritária transforma o MPCO em uma desconcentração administrativa, possuindo apenas a denominação de Ministério Público.
No estágio atual do constitucionalismo brasileiro, é extremamente criticável a posição retromencionada, pois exaure a competência do MPCO para atuar na fiscalização das contas dos gestores públicos, função mui nobre em uma república. O MPCO deve ser agraciado de todos os meios inerentes ao órgão ministerial comum para a atuação eficaz e impendente, com arrimo no princípio da isonomia.
Nesse toada, o Supremo Tribunal Federal corrobora com o entendimento criticável acima explanado, porém não se pode deixar de destacar uma possível mudança intelectiva encabeçada pelo Ministro Carlos Ayres Britto que considera o MPCO como uma instituição ministerial e, consequentemente, dotada das garantias consectárias. No momento, é esperar a manifestação do STF com sua nova composição.
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Notas
[1] A título de curiosidade e com supedâneo da melhor interpretação acerca do tema à baila, é necessário uma breve digressão acerca da terminologia da palavra “Ministério Público”. Verifica-se que o vocábulo “ministério” advém do latim manus, que significa “mão”, formando a expressão “Mão Pública”. Logo, insuperavelmente condizente com o conceito trazido à baila pelo constituinte originário que considerou o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais.
[2] BRASIL. Constituição federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 19 mar. 2012. Art. 128, I,”a”,”b” e “c”.
[3] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 995.
[4] BRASIL. Constituição federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 19 mar. 2012. Art.128 ,II, “a”, ”b”, ”c”, ”d” e “f”.
[5] MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso à justiça e o ministério público. 5. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 43.
[6]VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério público na constituição federal: doutrina esquematizada e jurisprudência: comentários aos artigos 127 a 130 da constituição federal. São Paulo: Atlas, 2009. p. 106-107.
[7] GARCIA, Emerson. Ministério público: organização, atribuições e regime jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 244.
[8] VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério público na constituição federal: doutrina esquematizada e jurisprudência: comentários aos artigos 127 a 130 da constituição federal. São Paulo: Atlas, 2009. p.131.
[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 726.
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 725-730.
[11] TCU. Lei nº 8.443 de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8443.htm>. Acesso em: 28 mar. 2012.
[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 995.
[13] RODRIGUES, João Gaspar. Posicionamento do ministério público. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 3, 15 dez. 1996. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/269>. Acesso em: 22 abr. 2012.
[14]BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 300.
[15] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 435-436.
[16]AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 31.
[17]MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 414.
[18] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. São Paulo: Método, 2010. p. 15.
[19] RODRIGUES, João Gaspar. Posicionamento do ministério público. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 3, 15 dez. 1996. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/269>. Acesso em: 22 abr. 2012.
[20] VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério público na constituição federal: Doutrina Esquematizada e Jurisprudência: Comentários aos artigos 127 a 130 da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 2009. p. 4.
[21] GARCIA, Emerson. Ministério público: organização, atribuições e regime jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005. p. 65.
[22]VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério público na constituição federal: doutrina esquematizada e jurisprudência: comentários aos artigos 127 a 130 da constituição federal. São Paulo: Atlas, 2009. p.15.
[23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 94.
[24] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 546609/DF. Rel. Ricardo Lewandowski. DJ. 22.03.2012. Disponível em: <http://m.stf.jus.br/portal/noticia/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=203318>. Acesso em: 22 mar. 2012.
[25] MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao ministério público. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 67.
[26] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 623.
[27] CHEKER, Monique. Ministério público junto ao tribunal de contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 193.
[28] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2.884/RJ. Relator: Celso de Mello, j. 02.12.2004. Disponível em:<http://www.redebrasil.gov.br/Unidades/SECUP/GAB/UPS/Eletronico/2005/6%20-%20Junho/Se%E7 %E3o%201/o_DOU1_10-06-05.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2012.
[29] GUERRA, Eliana Maria Lapenda de Moraes. Imprescindibilidade de um ministério público especializado como fator de fortalecimento do próprio tribunal de contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Recife, n° 5, jan./dez., 1994. p. 211-212.
[30] CHEKER, Monique. Ministério público junto ao tribunal de contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.118.
[31] MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao ministério público. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 78.
[32] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 160-4/TO. Relator: Octavio Gallott. Julgamento no dia 22/04/1998. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/741016/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-160-to-stf>. Acesso em: 29 mar. 2012.
[33] CHEKER, Monique. Ministério público junto ao tribunal de contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 192.
[34] Ibidem. p.166.
[35] SILVA, José Afonso da. O ministério público junto aos tribunais de conta. Disponível em: <http://www. tce.pr.gov.br/servicos_mpjtcartigos.aspx>. Acesso em: 19 mar. 2012.
[36]TCU. Lei nº 8.443 de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8443.htm>. Acesso em: 28 mar. 2012.
[37] TCE. Lei nº 12.600 de 14 de junho de 2004. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Disponível em: <http://www.tce.pe.gov.br/html/lei-org/index.htm>. Acesso em: 20 mar. 2012.
[38] TCU. Lei nº 8.443 de 16 de julho de 1992. op. cit. Art. 2º, XXI, ”b”, parte final e Art.1º, XII, parte final, da Lei Orgânica do TCU (Lei Federal nº 8.443/1992).
[39] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2.378-1 GO. Relator: Maurício Corrêa. Julgamento no dia 18/05/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=350043>. Acesso em: 20 mar. 2012.
[40] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005. passing.
[41] GOULART, Celestino; GUIMARÃES, Fernando Augusto Mello. O ministério público especial e seus princípios fundamentais. 1995. Disponível em: <www.ampcon.org.br/mpc/o_mpe_e_seus_principios.doc>. Acesso em: 09 abr. 2012.
[42] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 789-1-DF. Rel. Celso de Mello. Julgamento no dia 25/05/1994. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266534>. Acesso em: 22 mar. 2012.
[43] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 789-1-DF. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/94. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID =266534>. Acesso em: 22 mar. 2012.
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[45] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 511.
[46] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2.378-1 GO. Relator: Maurício Corrêa. Julgamento no dia 18/05/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=350043>. Acesso em: 20 mar. 2012.
[47] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2.378-1 GO. Rel. Maurício Corrêa, DJ 06/09/07. Julgamento no dia 18/05/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP&docID=350043>. Acesso em: 20 mar. 2012.
[48] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2.884/RJ. Relator: Celso de Mello, j. 02.12.2004. Disponível em:<http://www.redebrasil.gov.br/Unidades/SECUP/GAB/UPS/Eletronico/2005/6%20-%20Junho/Se%E7 %E3o%201/o_DOU1_10-06-05.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2012.
[49] ______. ______. ADI nº 2.378-1 GO. Rel. Maurício Corrêa, DJ 06/09/07. Julgamento no dia 18/05/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP&docID=350043>. Acesso em: 20 mar. 2012.
[50] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2.378-1 GO. Rel. Maurício Corrêa, DJ 06/09/07. Julgamento no dia 18/05/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP&docID=350043>. Acesso em: 20 mar. 2012.
[51] PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito financeiro e controle externo: teoria, jurisprudência e 400 questões. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 131.
[52] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 220.
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[54] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 160-4/TO. Relator: Octavio Gallotti. Julgamento no dia 22/04/1998. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/2666379/acao-declaratoria-de-constitucionalidade-n-4>. Acesso em: 22 mar. 2012.
[55] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 160-4/TO. Rel. Octavio Gallotti, DJ 20/11/98. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/27818874/dodf-secao-01-20-06-2011-pg-38>. Acesso em: 22 mar. 2012.
Abstract: Little has been discussed on the autonomy of the Public Ministry at the Court of Auditors. There are few academic studies that have addressed the issue presented. Thus, the lack of technical papers and solid, plus the lack of densification constitution, judicial activism is legitimizing the Federal Court of Justice, transforming it into positive real legislature. This monograph aims to develop urgent discussion, still embryonic in the Brazilian legal system, about the autonomy of the Ministry of Public Accounts, emphasizing, in this study, the practical and theoretical aspects of the lack of autonomy from the Ministry of Public Accounts. Before the placement of such purposes, we seek to make an analysis of various constitutional and infra, and the analysis of several renowned scholars specialized understandings. Not forgetting the judicial aspect, the subject of immense importance, which allows a view of the history and critical issue. Approach goes back to a past, present and possible future on the current theme and of immense importance to the legal community. Leaving aside the technical and proactive role of the Ministry of Public Accounts, an extremely important role for the democratic state: the audit of all individuals or entities that manage or in some way, using public funds. In addition, the new composition of the Federal Court of Justice can bring pleasant surprises that fit best in Brazilian society, since there is a constitutional paradigm shift, based on the new constitutional hermeneutics and neoconstitutionalism.
Keywords: Public Ministry. Ministry of Public Accounts. Court of Auditors. Institutional autonomy.
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