Consórcio: as regras de devolução de valores e a posição dos tribunais

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo a abordagem das regras de devolução de valores aos consorciados desistentes/excluídos.

No entanto, antes mesmo de se adentrar ao tema proposto, necessário se tornam alguns esclarecimentos sobre o próprio consórcio - um negócio jurídico genuinamente brasileiro, que surgiu aqui há cerca de cinco décadas.

Não há dúvida que, para o direito, ainda é um negócio jurídico bastante jovem e que, talvez por isso, ainda não despertou o interesse de muitos juristas para sobre ele discorrer.

Em decorrência dessa lacuna doutrinária e, pior, durante muito tempo também legislativa, a interpretação, muitas vezes equivocada, ficou apenas a cargo da jurisprudência.

Como se verá adiante, trata-se de contrato dos mais complexos, quando visto pelo campo jurídico e, ao mesmo tempo, se mostra extremamente simples quando entendida sua mecânica, sua operacionalização.

De todo modo, a verdade é que o consórcio indiscutivelmente “caiu nas graças do povo” brasileiro e, atualmente, seria temerário dizer que o consórcio tem como público alvo apenas as pessoas de baixa renda, como se afirmava no passado e, equivocadamente, invariavelmente ainda se ouve.

E mais. Deixou há muito de ser destinado apenas às pessoas naturais, passando, grande parte dos produtos, a serem adquiridos por pessoas jurídicas, como é o caso de caminhões e ônibus para empresas de transportes, veículos para frotistas ou locadoras, imóveis para estabelecimentos empresariais, entre outros.

Outro fator que desperta grande interesse para esse tipo de negócio, talvez o mais importante, é indiscutivelmente o menor custo financeiro em relação a outras formas de aquisição de bens, como por exemplo, o financiamento bancário, aliado à possibilidade de programação para a aquisição do bem desejado ao longo do tempo.

Enfim, trata-se o consórcio de um negócio jurídico que atende, em todos os termos, a sociedade pós-moderna em que vivemos, ou seja, aquela que, mesmo ávida para o consumo, consegue programar a aquisição de bens com responsabilidade, seja no prazo ou no orçamento financeiro de que dispõe e, acima de tudo, com um custo financeiro menor.

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1 - EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

Há relatos que o consórcio surgiu no Brasil, informalmente, no início dos anos 60, com o objetivo de atender às necessidades de consumo da época, eis que ausentes outros mecanismos de financiamento para aquisição de bens de forma parcelada.

Afirma-se que, de início, reuniram-se cerca de 200 pessoas, todos funcionários do Banco do Brasil, os quais formaram um grupo para, mediante o pagamento de uma parcela mensal, fosse possível que, todos os meses, se arrecadasse o suficiente para a aquisição e entrega, mediante sorteio, de automóveis aos participantes, de modo que, ao final, todos teriam adquirido os bens.

Esse modelo de “autofinanciamento” ganhou força, tanto que já no final da década de 60, afirma-se que uma montadora já contabilizava cerca de 55.000 participantes.

Evidentemente que esse crescimento, aliado às possíveis discussões jurídicas surgidas, obrigou o Estado a se voltar para aquele novo sistema que surgia, vindo então, de forma isolada, a primeira regulamentação do setor, através da Resolução nº 67/1967 do Banco Central do Brasil, determinando às empresas que mantivessem os recursos dos grupos em contas bancárias claramente identificadas, permitindo que as movimentações (saques) ficassem restritas à aquisição de bens para serem entregues aos consorciados.

Desde então o setor passou a sofrer forte intervencionismo Estatal, o que talvez fosse natural pelo regime político da época e pelas sucessivas crises financeiras que assolavam o país.

Em 1971, em meio ao regime militar, foi promulgada a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que tratou de todas as modalidades de distribuição de prêmios mediante sorteios, vale-brindes ou concursos, estabelecendo ainda normas de proteção à economia popular, inclusive sobre as operações de consórcio. Observe-se, pois, que a legislação não era específica para o sistema de consórcio.

Dita lei foi regulamentada pelo Decreto nº 70.951, de 08 de agosto de 1972, atribuindo ao Ministério da Fazenda, através da Secretaria da Receita Federal, a competência para fixar os limites de prazos e de participantes, de capital social e de percentagens máximas a título de despesas de administração.  Mais ainda, coube também àquele órgão a concessão prévia de autorização de funcionamento das empresas administradoras de consórcios. Ou seja, nenhuma dúvida de que o Estado definitivamente punha as “mãos” sobre o segmento de consórcios, com todo o autoritarismo que lhe era peculiar.

Em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, o consórcio ganhou destaque ao ser inserido no art. 22, inciso XX, passando a ser reconhecido como forma de financiamento, cabendo à União legislar a respeito.

A partir de então, o Ministério da Fazenda passou a editar normas, através de Portarias, merecendo ênfase a Portaria nº 190, de 27 de outubro de 1989, que sem dúvida é a primeira grande referência jurídica para o consórcio, pois trouxe conceitos, mecanismos de funcionamento, regras a serem obedecidas, limites de cotas a serem comercializadas por empresas, limite de capital social mínimo para funcionamento das empresas.

   Em 1991, sobreveio a Lei n° 8.177/91, que em seu artigo 33, assim preceituou:

“Art. 33. A partir de 1º de maio de 1.991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos artigos 7º e 8º da Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1.971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio, fundo de mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza”.

Ou seja, a transferência da competência então atribuída ao Ministério da Fazenda para o Banco Central do Brasil foi completa, integral, sendo que nenhum resquício de poder permaneceu com o primeiro. Com isto, as normas então existentes cederiam lugar à regulamentação que estaria por vir. Àquela entidade autárquica caberia, como de fato coube, reger as operações de consórcio por meio de seus atos normativos, estes denominados Circulares.

E os novos regramentos evidentemente obedeceriam aos preceitos constitucionais da Carta de 1988, contemplando a liberdade individual, a liberdade de contratação, a livre concorrência, o direito de propriedade, entre outros. Era mostra de novos tempos.

Mais adiante, evoluiu-se na questão da proteção ao consumidor, com a chegada do Código de Defesa do Consumidor em 1990 (que entrou em vigor em 1991), obrigando o setor de consórcio às novas e indispensáveis adequações. Mais recentemente, alterou-se o Código Civil, que claramente carecia de modificações em decorrência da natural mudança social.

Enfim, somente em 2008, o setor de consórcios, mais amadurecido e profissionalizado após ter ultrapassado obstáculos que à primeira vista pareciam intransponíveis, como o forte intervencionismo estatal, o regime militar, os altos índices inflacionários e os sucessivos pacotes econômicos, passou a ser regulado integralmente por lei ordinária federal, - a Lei nº 11.795, de 08 de outubro de 2008, que entrou em vigor em fevereiro do ano seguinte.

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2 – CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O contrato de consórcio pode ser conceituado como sendo o negócio jurídico pelo qual se dá a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento.

Essa, aliás, é a definição dada pela Lei nº 11.795, de 08 de outubro de 2008, em seu artigo 2º.^[1]

Mas, importante lembrar, essa definição não é nova. De certa forma, o legislador se utilizou da mesma definição contida em atos normativos anteriormente baixados pelos órgãos normatizadores e fiscalizadores do sistema de consórcio – o Ministério da Fazenda através da Secretaria da Receita Federal e mais atualmente o Banco Central do Brasil.

Isso porque, a Portaria MF nº 190, de 27 de outubro de 1989, já trazia a definição do consórcio como “a união de pessoas físicas ou jurídicas, com o objetivo de formar poupança, mediante esforço comum, com a finalidade exclusiva de adquirir bens móveis duráveis, por meio de autofinanciamento”. Observe-se que por essa definição, somente bens móveis duráveis eram possíveis de serem objetos do contrato de consórcio, o que foi alterado nos anos seguintes, para atingir outros bens, atendendo claramente a demanda de mercado.

Posteriormente, com a competência da normatização e fiscalização dos consórcios transferida para o Banco Central do Brasil (Lei nº 8.177/91, art. 33), este editou a Circular 2.766, de 03 de julho de 1997, que instituiu o Regulamento disciplinando a constituição e o funcionamento em grupos de consórcio. Dito regulamento, em seu artigo 1º, trouxe o seguinte conceito: “Consórcio é uma reunião de pessoas físicas e/ou jurídicas, em grupo fechado, promovida pela administradora, com a finalidade de propiciar a seus integrantes a aquisição de bem, conjunto de bens ou serviço turístico por meio de autofinanciamento”. Ressalte-se que, nesse momento – 1997 – já dava início a clamada desregulamentação do setor, de forma ainda bastante tímida, é verdade.

Doutrinariamente, pouco se encontra a respeito, o que causa certa estranheza, pois se trata de um negocio jurídico bastante popular e porque não dizer até imprescindível para os brasileiros, eis que propicia, de forma programada, a aquisição de bens de consumo, além de já representar uma parcela significativa da economia. Mas, talvez esse “descaso” se dê também pelo fato de até 2008, de contrato atípico se tratar.

Mas ainda assim, podemos citar:

“Enquanto contrato, o consórcio define-se como o negócio pelo qual uma das partes (administradora), presta determinados serviços às outras (consorciados), destinados a viabilizarem a aquisição por cada um dos consorciados, unidos em regime de mutualidade, de bem móvel, imóvel ou serviços”.^[2]

"Fenômeno bastante recente é a formação de agrupamento de pessoas, que se reúnem para a constituição de um capital determinado, com vistas à aquisição de idêntica espécie de bens, em uma quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo. No decurso do prazo de duração, todas contribuem com valores que, somados, são suficientes para a aquisição de um ou mais bens, os quais serão sorteados em épocas determinadas, entre os participantes.

Esta forma associativa de se constituir um determinado capital é conhecida como consórcio ou fundo mútuo, outra coisa não visando senão a um autofinanciamento com vistas à aquisição de um bem para cada associado, pelo sistema combinado de sorteio e de lances".

“Consórcio é o contrato pelo qual a administradora do consórcio insere o consorciado aderente em um dos grupos sem personalidade jurídica por ela mantidos, para percepção de bens duráveis ou não duráveis, durante o prazo de sua existência, mediante o pagamento mensal dos sujeitos que os integram”.^[3]

Quanto à classificação é: oneroso, plurilateral, coletivo quanto aos interesses, consensual, comutativo, de execução sucessiva ou de trato sucessivo, formal, de adesão ou por adesão, típico e de consumo.

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3 - A LEI Nº 11.795/2008 – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

A Lei nº 11.795, de 08 de outubro de 2008, que dispõe sobre o sistema de consórcio, entrou em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação.^[4]

Embora promulgada com alguns vetos, a sua estrutura não restou comprometida e o legislador, em 08 (oito) capítulos encerrados em 49 artigos, tratou de sistematizar o consórcio, por completo. Aliás, o fez se utilizando integralmente dos normativos anteriores, baixados pelos órgãos competentes,  significando dizer que o segmento já era sólido.

Partiu então o legislador já no capítulo I por definir conceitos (o que não é muito comum na técnica legislativa), e, nesse ponto, o fez para conceituar o próprio sistema de consórcios (art. 1º), o contrato de consórcio (art. 2º), o grupo (art. 3º) e por fim o consorciado (art. 4º).

Deixou claro também que a administração de grupos de consórcios dar-se-á por empresa prestadora de serviços, que terá como objeto social principal a administração de grupos e poderá ser constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima (art. 5º). Veja que aqui houve um grande avanço, uma vez que o legislador passou a admitir que a empresa administradora não tenha exclusivamente como objeto social a administração de consórcio, mas sim que este seja o principal, de modo que claramente passou a admitir, ainda que de forma secundária, outros objetos (Ex. prestação de serviços a terceiros mediante a venda e colocação de cotas de outras administradoras de consórcio, administração de grupos de outras administradoras de consórcio e a realização de cadastro, pesquisas e consultoria a outras administradoras de consórcio). É bem verdade que esses objetos secundários devem manter alguma relação com o objeto principal, ou seja, não se trata de uma liberdade total das administradoras. Mas, ainda sim se diz que houve avanço nesse ponto, pelo fato de até então estarem as administradoras obrigadas à exclusividade de objeto social – a administração de consórcios. Quanto à espécie de sociedade, indiscutivelmente deverá ser empresária (art. 982 CC), constituída na forma de sociedade limitada ou anônima, conforme determina o artigo 5º da Lei nº 11.795/2008, sendo certo ainda que, para exercer a atividade de administração de consórcios, deverá ser devidamente estruturada e ainda dependente de autorização do poder público (art. 7º, I da lei acima mencionada).

No § 1º do artigo 5º, o legislador menciona que a administradora figurará no contrato na qualidade de gestora dos negócios dos grupos e de mandatária de seus interesses e direitos. A indagação que se faz é se não são conflitantes as figuras de gestora e mandatária. Quer me parecer que a administradora será sempre mandatária, até porque, a gestão de negócios, prevista no artigo 861 e seguintes do Código Civil, de contrato não se trata, pois é negócio jurídico unilateral; não bastasse isso, o gestor age espontaneamente, sem outorga de poderes, o que não é o caso do contrato de consórcio, em que o consorciado expressamente contrata a administradora, justamente para administrar os recursos do grupo consorcial que passou a integrar.

Pelos serviços prestados (administração do grupo), a administradora fará jus a uma remuneração, que o legislador denominou taxa de administração (art. 5º, § 3º). Muito importante frisar que o legislador não fixou, como de fato nem poderia, o limite da taxa de administração a ser cobrada pela administradora para a prestação dos serviços, isso porque, não há mais que se falar em “tabelamento” ou em limitação de ganhos; o poder público não pode interferir na iniciativa privada para impedir o livro exercício da atividade econômica; a livre concorrência é direito constitucional. Ademais, a flexibilização do sistema obedeceu à ordem econômica, que tem dentre os seus fundamentos, a livre iniciativa, garantia constitucional estampada no art. 170, inciso IV e § único da Constituição Federal. Vale frisar que a concorrência é salutar e indispensável para qualquer economia; ademais, os beneficiados da concorrência são justamente os consumidores, de modo que, qualquer desequilíbrio, antes de atingir o concorrente, atinge o próprio consumidor. Obviamente, essa liberdade de fixação da taxa de administração não chega ao ponto de permitir a abusividade,^[5] que em qualquer segmento deverá ser coibida.

No § 5º do art. 5º, ao dizer que os bens adquiridos pela administradora em nome do grupo, inclusive seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o seu patrimônio, não integrando o ativo da empresa administradora, não respondendo direta ou indiretamente por qualquer obrigação da administração, não compondo o elenco de bens e direitos da administradora em caso de liquidação judicial ou extrajudicial, pretendeu o legislador criar o que se chama de “patrimônio de afetação”,^[6] com o objetivo claro de segregar, separar o que é (patrimônio) da administradora e o que é (patrimônio) do grupo de consorciados. Essa afetação indica, primeiramente, a proteção aos consorciados integrantes dos grupos de consórcios, pois terão eles a segurança de que os recursos oriundos das contribuições mensais e dos respectivos rendimentos decorrentes das aplicações financeiras não serão, em hipótese alguma, atingidos por eventuais dívidas assumidas pela administradora. Mas, o inverso também é verdadeiro, ou seja, com essa segregação patrimonial, não poderá a administradora ter seu patrimônio atingido por obrigações que efetivamente são do grupo de consorciados, como por exemplo, a restituição de importâncias pagas por desistentes/excluídos. Sim, porque, se os valores por eles pagos foram creditados na conta do grupo (e não da administradora), a restituição somente poderá se dar com os recursos financeiros do próprio grupo, até porque, somente pode restituir aquele que recebeu; se é o grupo quem recebe todas as contribuições mensais dos consorciados, é dele e somente dele que deve sair, no momento oportuno, os valores para restituição daqueles que desistiram ou foram excluídos. E sendo assim, por esse patrimônio de afetação que decorre expressamente de lei, não poderá a administradora ter seus bens penhorados em eventual demanda judicial movida por consorciado que objetiva reaver os valores pagos. Evidentemente, não se está aqui pretendendo qualquer “proteção” a eventual má-administração ou desvio de finalidade, mas, ao contrário, deixar evidenciado que o legislador, ao segregar os patrimônios do grupo e da administradora, pretendeu proteger ambos, de modo a admitir que cada um responda única e exclusivamente por suas obrigações. Situação semelhante encontramos na incorporação imobiliária^[7] e também nos fundos de investimentos em geral,^[8] de modo que a instituição do patrimônio de afetação no consórcio não é nenhuma novidade.

Na Seção III, do Capítulo I, o legislador mostrou tratar-se o consórcio de um segmento que está sujeito ao forte intervencionismo estatal, dizendo no artigo 6º que a normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das atividades serão realizados pelo Banco Central do Brasil, a quem compete (art. 7º), conceder autorização para funcionamento, transferência do controle societário e reorganização da sociedade e cancelar autorização para funcionar etc.

Esse intervencionismo não é inerente apenas ao consórcio, bastando lembrar que o Código Civil, ao tratar do “Direito de Empresa”, regulamentou as sociedades que, para sua constituição e funcionamento, dependem de autorização do poder público (arts. 1123 e seguintes).

Sobre o assunto, Maria Helena Diniz assim se manifesta:

“Em regra, as sociedades, para sua constituição, submetem-se ao regime de livre criação, bastando a licitude do objeto perseguido e a observância das formalidades legais. Todavia, sem embargo do livre exercício da atividade econômica (produtiva de bens, empresarial, ou não, e prestadora de serviços), em prol dos interesses do País e tendo-se em vista a soberania nacional, poderá a lei impor algumas condições ao exercício da atividade econômica no Pais, sem obstar os investimentos de capital nacional ou estrangeiro. Assim, certas sociedades, para constituir-se, adquirir personalidade jurídica ou poder funcionar dependem de prévia autorização do governo federal por serem estrangeiras, por estarem submetidas a regime jurídico especial ou por girarem com dinheiro público, cujo interesse compete ao poder governamental resguardar, averiguando sua idoneidade, seus contratos sociais ou estatutos e as garantias que ofertam àquele. Por tal razão, dependerão da autorização do governo federal: sociedades estrangeiras (CC, art. 11, § 1º; CC, arts. 1.134 a 1141); agências ou estabelecimentos de seguros (Decs.-Leis n. 2.063/40 e 73/66, art. 74); bancos e instituições financeiras (Lei n. 4.565/64, art. 18); empresas de transporte aéreo (Lei n. 7.565/86); sociedades de navegação e cabotagem marítima, fluvial ou lacustre; sociedades de transporte ferroviário; sociedades situadas em zonas de fronteira; sociedades de exploração de televisão a cabo (Lei n. 8.977/95, regulamentada pelo Dec. N. 2.206/97) e de telefonia celular (Dec. N. 2.056/96); montepio, caixas econômicas, operadoras de plano e seguro privado de assistência à saúde (Lei n. 9.656/98, art. 8º); sociedades de leasing; administradoras de consórcio (REsp. 21.404/RS, 255.999/RS); sociedades que tem por objeto a compra de valores mobiliários em circulação no mercado para os revender por contra própria (Lei n. 6.385/76, art. 15, III); sociedades que exerçam atividades de mediação na negociação de valores mobiliários, em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão (Lei n. 6.385/76, art. 15, III); bolsas de valores (Lei n. 4.728/65, arts. 7º e 8º; REs. N. 39/66; Leis n. 6.385/76, art. 15, IV; e 6.404/76); as cooperativas (CC, arts. 1.093 a 1.096; Lei n. 5.764/71, arts. 17 a 21); outrora não precisavam dessa autorização, como se pode ver pelos Decs.-Leis n. 22.239/32, 581/38, 5.893/43, 6.274/44, 8.401/45, 59/66 e Dec. N. 60.597/67, salvo sindicatos profissionais e agrícolas (CLT, arts. 511; CF, art. 8º, I e II), desde que legalmente organizados. A essas sociedades, além das leis especiais, aplicar-se-ão os arts. 1.124 a 1.141 do Código Civil (CC, art. 1123, caput)”. ^[9] (grifei).

Também Arnaldo Rizzardo:

“O Código Civil reserva a disciplina da autorização de sociedade nacional e de sociedade estrangeira separadamente. Em primeiro lugar estão as regras próprias para a autorização de sociedades nacionais. Em capítulo seguinte, segue o estudo quanto às sociedades estrangeiras. Algumas sociedades, além do ato de constituição e do registro, necessitam de autorização do Poder Público, sendo exemplo as instituições financeiras (Lei nº 4.595, de 1964), as empresas de seguro (Decreto-Lei nº 73, de 1966), as de aviação (Lei nº 7.565, de 1986), as de planos de assistência à saúde (Lei nº 9.656, de 1988).

              ...

Acrescentam-se as sociedades administradoras de consórcio e as de leasing, já que atuam no setor de financiamento, havendo equivalência com a atividade bancária”.^[10] (grifei)

Observe-se, portanto, que não se trata a empresa administradora de consórcio de sociedade comum, e, sim, de sociedade regida por legislação especial, cujo intuito é acautelar-se para não prejudicar o interesse de consorciados e o funcionamento daquele negócio. Almeja-se, assim, a transparência nas operações consorciais e, conseguintemente, proteção à coletividade. Daí o intervencionismo estatal autorizado por lei.

O capítulo II é destinado exclusivamente ao contrato de consórcio. Tratou o legislador, no art. 10, de conceituar o contrato de consórcio como sendo o “instrumento plurilateral” de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo pecuniário para as finalidades previstas no artigo 2º da lei. Ora, certamente equivocou-se o legislador, quanto a afirmação de ser o contrato o “instrumento plurilateral”, pois obviamente contrato não é instrumento. Como já dito anteriormente, contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. O instrumento referido pelo legislador, seguramente, diz respeito à materialização do negócio, ao modo, à forma, ou seja, o negócio jurídico entabulado pelas partes – administradora e consorciado – que estará consubstanciado em um instrumento, que pode ser público ou particular; no caso do consórcio, comumente se apresenta de forma particular, inicialmente através de uma proposta de participação a grupo de consórcio e de seu regulamento.

Observe-se que o legislador buscou disciplinar inteiramente o contrato, tipificando-o.

O capítulo III, por sua vez, dividido em quatro seções, cuidou do funcionamento, da operacionalização do grupo de consórcio, desde sua constituição, das assembleias gerais ordinárias destinadas à realização das contemplações dos consorciados (sorteios e lances) e também para as necessárias prestações de contas (similares às de condomínios edilícios), do destino dos recursos financeiros do grupo e da obrigatoriedade de depósitos em instituição financeira e aplicação na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil e, finalmente, da exclusão do consorciado do grupo, a forma e o momento de restituição das importâncias por ele pagas.

No capítulo seguinte, o IV, o legislador tratou do encerramento do grupo, da disponibilização dos valores a serem entregues ou restituídos aos consorciados e ainda fixou o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para as pretensões do consorciado ou da administradora. Esse assunto – prescrição - será tratado mais adiante em capítulo específico.

O capítulo V foi destinado a regular os recursos não procurados após o encerramento do grupo, autorizando a administradora a cobrar taxa de permanência sobre tais valores não procurados.

Já no capítulo VI, houve a previsão do regime de administração especial ou de liquidação extrajudicial a que poderão se submeter as empresas administradoras de consórcio, situações essas que serão regidas pela Lei nº 6.024/1974, Decreto-Lei nº 2.321/1987 e Lei nº 9.447/1997. Fica claro assim que às administradoras de consórcios não se aplica a Lei de Falência e de Recuperação Judicial (Lei nº 11.101/2005), porque tal lei, em seu art. 2º, inciso II, exclui expressamente. ^[11]

As sanções administrativas a que estão sujeitas as empresas de consórcios e também seus administradores, foram previstas no Capítulo VII, e vão desde a advertência, suspensão, regime especial de fiscalização, multa até a cassação de autorização de funcionamento.

 O último capítulo – o VIII, foi dedicado às disposições finais, aqui chamando atenção para a dispensa de solenidade (entenda-se escritura pública) para o contrato de compra e venda de imóvel por meio do sistema de consórcio, que evidentemente não deixa de ser formal, pois indispensável será a forma escrita – instrumento particular. Exatamente o entendimento do Prof. Silvio de Sálvio Venosa, para quem “o contrato solene entre nós é aquele que exige escritura pública. Outros contratos exigem a forma escrita, o que os torna formais, porém não solenes”. ^[12]

Nunca é demais ressaltar que o legislador, ao dispensar a escritura pública (solenidade), o fez independentemente do valor do imóvel, criando assim exceção ao Código Civil que exige a solenidade para os negócios jurídicos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o salário mínimo vigente (art. 108).

Feitas essas considerações, possível se torna a abordagem da restituição dos valores pagos pelos consorciados desistentes/excluídos, assunto que ainda tem sido recorrente no Judiciário, atualmente em número bem menor, é verdade.

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4 – O MOMENTO DA RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELOS CONSORCIADOS DESISTENTES/EXCLUÍDOS

 Aquele que desiste do negócio ou simplesmente deixa de pagar as parcelas mensais (o chamado excluído), invariavelmente pretende a imediata restituição dos valores desembolsados. No entanto, necessário lembrar que a estrutura básica do sistema de consórcios envolve pessoas com as mesmas necessidades de consumo, que se reúnem em grupos fechados, em que solidariamente se autofinanciam para, em prazo determinado, utilizarem seus créditos para a aquisição de bens ou serviços com menor esforço financeiro.

Aqui é preciso uma rápida distinção entre os grupos constituídos antes e após a lei nº 11.795/2008. Anteriormente, a regulamentação editada pelo Banco Central do Brasil^[13], previa que, dentro de 60 (sessenta) dias da contemplação de todos os consorciados, cabia à administradora, na seguinte ordem, comunicar: a) aos consorciados que não tivessem utilizado o respectivo crédito, que o mesmo estaria à disposição para recebimento em espécie e, b) aos excluídos, que os valores relativos à devolução das quantias por eles pagas estavam à disposição. É o que se observa do artigo 21 da mencionada circular.

Dúvida não há, portanto, que a prioridade sempre foi a de aquisição de bens ou serviços pelos consorciados ativos, - os denominados adimplentes e, somente após, no prazo de 60 dias da contemplação de todos os consorciados, teriam os consorciados desistentes/excluídos o direito ao recebimento dos valores desembolsados.  

E esse momento de restituição, previsto no regramento consorcial, foi confirmado pela jurisprudência, matéria inclusive que foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.119.300-RS em 14 de abril de 2010, da lavra do Ministro Luis Felipe Salomão, cuja ementa é a seguinte:

 “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO.

Para efeitos do art. 543-C DO Código de Processo Civil: é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consócio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano.

Recurso Especial conhecido e parcialmente provido.”

Ainda da mesma Corte, colacionam-se diversos precedentes que bem demonstram a solidez do entendimento acerca do tema: RESP 1033193/DF, REL. Massami Uyeda; RESP 442.107-RS, Rel. Aldir Passarinho Júnior; AgRg no Ag 1098145/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi; AgRg no RESP 1066855/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti; RESP 702.976/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão.

De maneira que, para os grupos constituídos antes da vigência da lei 11.795/08, tanto o regramento aplicável quanto a jurisprudência fixaram o momento da restituição ao desistente ou excluído, -  somente após o encerramento do grupo. E assim o fizeram, acertadamente, em respeito à estrutura básica do sistema de consórcio, que privilegiava a aquisição de bens/serviços pelos consorciados ativos (adimplentes).

Mas aí veio a Lei nº 11.795, de 09 de outubro de 2008 e o legislador, claramente, optou por não mais fazer distinção entre consorciado ativo e  excluído. E é possível perceber esse tratamento igualitário, no artigo 22  ^[14] da lei, que conceitua a contemplação como “a atribuição ao consorciado do crédito para a aquisição do bem ou serviço, bem como para a restituição das parcelas pagas, no caso dos consorciados excluídos”. E o § 3º do art. 24 da mencionada lei define a restituição do consorciado excluído como sendo “crédito parcial”.

Logo, por crédito deve se entender tanto o destinado à aquisição de bem ou serviço, como também o destinado à restituição das parcelas pagas aos excluídos.

E dúvida não resta, portanto, que para a utilização do crédito, seja para a aquisição de bem ou serviço, seja para a restituição ao excluído, necessário haver contemplação, no primeiro caso através de sorteio ou lance e no segundo apenas por sorteio.

Vejam então que a lei trouxe significativos benefícios aos excluídos, pois, se antes os mesmos somente poderiam receber os valores após o encerramento do grupo (60 dias após a última contemplação), doravante poderão receber os valores já no decorrer do grupo, eis que participarão das assembleias mensais ordinárias de contemplação, juntamente com os demais consorciados ativos. De modo que, uma vez contemplado (art. 22 da lei), o consorciado excluído passará a fazer jus ao recebimento dos valores pagos ao fundo comum do grupo.

Essa é a previsão da lei, que vem sendo confirmada pelos tribunais estaduais, conforme algumas decisões trazidas abaixo:

“TJSP – APELAÇÃO Nº 0000517-25.2013.8.26.0333, 19ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO. REL. DES. RICARDO NEGRÃO. J. 13.10.2014.

CONSÓRCIO – Desistência – Restituição da quantia paga antes do encerramento do grupo – Possibilidade – Contudo, não de imediato, mas na data da contemplação por sorteio, na forma do art. 30 da Lei n. 11.795/2008, com incidência de juros a partir dessa data – Recurso parcialmente provido, por maioria”. (grifamos)

“TJSP, APELAÇAO Nº 0039664-10.2010.8.26.0577, 21ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, REL. ITAMAR GAINO. J.23/11/11.

“Consórcio- Contrato firmado após a vigência da Lei 11.795/08 - Restituição das parcelas - Correção monetária

1. Em caso de desistência nos contratos de consórcio celebrados após a vigência da Lei 11.795/08, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer na oportunidade da contemplação da cota do consorciado excluído ou em até sessenta dias do encerramento do grupo, caso não seja sorteada a sua cota.

2. Na oportunidade da restituição, as parcelas deverão ser corrigidas monetariamente com base no percentual amortizado do valor do bem vigente à data da restituição. Inteligência do artigo 30 da Lei 11.795/08.

3. Não é possível a aplicação de redutor que resulte a perda total da quantia paga pelo consorciado desistente.

Ação parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido”. (grifamos).

“TJMG. APELAÇÃO Nº 1.701.12.006544-9/001. 17ª CÂMARA CÍVEL. RELATOR DES. LEITE PRAÇA. J. 18/06/2014.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. 30 DIAS APÓS A CONTEMPLAÇÃO DO CONSORCIADO RETIRANTE OU DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. LEI Nº. 11.795/2008. APLICABILIDADE. LIVRE E EXPRESSA DECLARAÇÃO DE VONTADE. E LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. DIREITO DE RETENÇÃO CONDICIONADO À PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STJ. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS VERBAS AO AUTOR. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PRIMEIRO APELO DESPROVIDO E SEGUNDO APELO PARCIALMENTE PROVIDO”. (grifei).

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5 – APURAÇÃO DO VALOR A SER RESTITUÍDO

Diz o art. 30 da Lei nº 11.795/2008:

“O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1º”. (grifei).

Inicialmente, importante salientar que fundo comum é aquele constituído através da contribuição de todos os consorciados, para o atingimento do fim comum – a aquisição de bens ou serviços. De maneira que, outras importâncias pagas, como taxa de administração, seguro etc., não compõem o fundo comum do grupo.

E para o cálculo do valor a ser restituído ao consorciado excluído, basta aplicar-se o percentual até então por ele recolhido ao fundo comum sobre o valor do bem ou do serviço objeto do contrato vigente na data da assembleia de contemplação. E partir daí, esse valor é destacado do restante dos recursos do grupo e passa a ser acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados, até sua efetiva utilização, assim entendido o recebimento pelo excluído, o qual é o beneficiário desses rendimentos.

5.1 – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO

Taxa de administração^[15] é a remuneração auferida pela administradora^[16] pela formação, organização e administração do grupo de consórcio, até seu encerramento.

E o legislador, quanto ao patamar da taxa de administração, não impôs qualquer limitação, como de fato nem poderia, sobretudo em obediência à  ordem econômica, que tem dentre os seus fundamentos, a livre iniciativa, garantia constitucional estampada no art. 170, inciso IV e § único da Constituição Federal.

Ademais, caso tivesse o legislador a intenção de limitar a taxa de administração, o teria feito expressamente, o que não fez, confirmando assim que o que prevalece é o pactuado entre as partes.

E sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça já pacificou seu entendimento, no sentido de liberdade de fixação da taxa de administração, conforme se observa pela decisão abaixo:

“RECURSO ESPECIAL. RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONSÓRCIO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. FIXAÇÃO. LIMITE SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE. LIVRE PACTUAÇÃO PELAS ADMINISTRADORAS. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 22, INCISO XX. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARTIGO 421 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 282/STF.

1 – As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177/91 e da Circular nº 2.766/97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento), na linha dos precedentes desta Corte Superior de Justiça (AgRg no REsp nº 1.115.354/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 27/3/2012, DJe 3/4/2012; AgRg no REsp nº 1.179.514/RS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 20/10/2011, DJe 26/10/2011; AgRg no REsp nº 1.097.237/RS, rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/06/2011, DJe 5/8/2011; AgRg no REsp nº 1.187.148/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2011, DJe 10/5/2011; AgRg no REsp nº 1.029.099/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010; EREsp nº 992.740/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 9/6/2010, DJe 15/6/2010.

2 – O Decreto nº 70.951/72 foi derrogado pelas circulares posteriormente editadas pelo BACEN, que emprestarem fiel execução à Lei nº 8.177/91.

3 – Descabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar a suposta violação de matéria constitucional, porquanto enfrentá-la significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Constituição Federal, pertence ao Supremo Tribunal Federal.

4 – Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispositivo apontado como violado no recurso especial, incide o disposto na Súmula nº 282/STF.

5 – Refoge à competência desta Corte, nos termos da Súmula nº 7/STJ, qualquer pretensão de análise de prejuízo relativo à desistência de consorciado quando dependa de efetiva prova, ônus que incumbe à administradora do consórcio (REsp nº 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008).

6 – Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte, provido.”

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.116.604-PR (2009/0069918-8), REL. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado 13/06/2012).

Portanto, sendo a taxa de administração a remuneração da administradora e tendo ela claramente prestado serviços aos consorciados, inclusive àqueles excluídos, tal taxa em hipótese alguma poderá ser restituída.

5.2. CLÁUSULA PENAL

A administradora, para a captação de um consorciado, necessariamente suporta gastos com pessoal, comissões, impostos, marketing etc., além de ter a expectativa de receita gerada com o investimento realizado.

E a desistência/exclusão de consorciado, obviamente frustra todas essas expectativas, na medida em que os valores desembolsados acabam por não serem recuperados, suportando assim a administradora os prejuízos com a quebra do contrato por parte do consorciado.

Convém frisar que a desistência ou a exclusão dos consorciados do grupo por falta de pagamento das parcelas ajustadas, levará à resolução do contrato por inexecução voluntária, podendo a parte lesada (administradora) exigir perdas e danos. É o que prevê o artigo 389 do Código Civil^[17].

E considerando que a apuração dos prejuízos pode ser penosa e de difícil mensuração e até de interesse das partes que seja evitada, o mesmo Código Civil autoriza às partes convencionarem cláusula penal (art. 408 e seguintes), a qual tem claramente duas funções, conforme a doutrina já se posicionou:

“De acordo com a melhor doutrina, a cláusula penal tem basicamente duas funções. Primeiramente, a multa funciona como uma coerção, para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, sob pena de ter que arcar com essa obrigação acessória (meio de coerção, com caráter punitivo). Além disso, tem função de ressarcimento, prefixando as perdas e danos no caso de inadimplemento da obrigação (caráter de estimação”).[18]

No mesmo sentido, Sílvio de Salvo Venosa^[19] que diz:

“Há inafastável efeito intimidativo e coercitivo na cláusula penal. O devedor, sabendo que se sujeitará a um maior valor no pagamento, envidará melhores esforços para cumprir sua obrigação. Trata-se, portanto, de um reforço para o cumprimento da obrigação, uma forma de garantia de adimplemento.

Outra importante e curial utilidade da cláusula é fixar antecipadamente as perdas e danos, evitando que as partes lancem-se em um tortuoso processo de apuração de prejuízos. Essa fixação de perdas e danos está nas origens históricas do instituto, no Direito Romano (cf. Rodrigues, 1981, v. 2:290).

Tanto na forma moratória, como na compensatória, a cláusula penal amplia as possibilidades de cumprimento da obrigação”.

E a lei do consórcio (11.795/08) também expressamente autoriza a estipulação de cláusula penal, dizendo em seu art. 10, § 5º: “É facultada a estipulação de multa pecuniária em virtude de descumprimento de obrigação contratual, que a parte que lhe der causa pagará à outra”.

A jurisprudência compartilha do mesmo entendimento, senão vejamos:

“Consórcio - Contrato firmado após a vigência da Lei 11.795/08 - Correção monetária Legitimidade ativa. 1. Não é abusiva a cláusula que penaliza o consorciado em caso de saída antecipada do grupo, eis que serve como ressarcimento pelos danos causados pelo seu ato aos demais consorciados. Inteligência do parágrafo segundo do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor. (TJSP, Apelação nº 0002039-55.2010.8.26.0604. Órgão julgador: 21ª Câmara de Direito Privado. Relator: Itamar Gaino. Data: 23 de novembro de 2011)”. (grifei).

Sendo assim, lícita é a pactuação de cláusula penal, cujo percentual fixado deve incidir sobre o valor que foi apurado na forma do art. 30 da Lei 11.795/08. E, por óbvio, se a cláusula penal tem justamente a finalidade de prefixação de perdas e danos, em havendo tal estipulação no contrato, não há que se falar em necessidade de demonstração do prejuízo.

5.3. JUROS MORATÓRIOS

Como o próprio nome diz, os juros moratórios decorrem da mora. E, conforme o art. 394 do Código Civil, “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

No caso da lei do consórcio e dos contratos firmados entre administradora e consorciado, importante frisar que a restituição dos valores aos desistentes/excluídos ocorrerá após regular contemplação do excluído por sorteio (art. 30) ou, se esta não ocorrer, no prazo de 60 dias contados da data da realização da última assembleia de contemplação do grupo (art. 26 da Circular Bacen 3432/2009).

Se assim é, somente estará a administradora em mora se, contemplado o consorciado ou decorrido o prazo de 60 dias do encerramento do grupo, não efetuar a restituição.

Ausentes essas situações, não há que se falar em mora e, menos ainda, em juros moratórios.

Nesse sentido decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSÓRCIO DE BEM IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO ATÉ 30 DIAS DA DATA PREVISTA PARA ENCERRAMENTO DO PLANO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.119.300-RS. DEDUÇÃO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDA CONFORME SENTENÇA.

I-A restituição de parcelas adimplidas pelo consorciado excluído dar-se-á, em tese, nos termos do REsp. 1.119.300-RS, ou seja, em trinta dias a contas do prazo previsto para o encerramento do plano.

II- A correção monetária – que objetiva unicamente a recomposição da moeda frente a inflação do período – deve ser aplicada a contar da data de casa desembolso sob pena de enriquecimento sem causa da administradora de consórcios. No caso concreto, mantida a decisão que determinou a correção pelo IGP-M.

III- Os juros de mora devem ser contados do trigésimo primeiro dia do encerramento, momento em que restará configurada a mora. (grifamos)

TJRS, Apelação Cível 70041323379, Relatora Liége Puricelli Pires

Também o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“APELAÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO DO CONSORCIADO. RESTITUIÇÃO 30 DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DESCONTO DO SEGURO. VALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCTÍCIOS. PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO. – Rescindo o contrato de CONSÓRCIO pela desistência ou exclusão do consorciado, deve lhe ser restituído o montante que pagou em até trinta dias após o encerramento do grupo. – Os juros de mora incidem desde quando se esgota o prazo para a administradora proceder ao reembolso, isto é, a partir do 31º dia posterior ao fim do grupo. – O pedido para que não seja descontado o valor atinente ao seguro da quantia a ser devolvida pela administradora do CONSÓRCIO não prospera, tendo em vista que o desistente desfrutou da cobertura correspondente enquanto esteve consorciado. – Para a fixação da verba honorária deve-se levar em consideração a proporcionalidade do quantum a ser arbitrado com o grau de zelo do profissional, o local da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC). (grifamos)

Apelação cível nº 1.0701.09.277923-3/001, relatora Cláudia Maia.

5.4. CORREÇÃO MONETÁRIA

Como é sabido, a correção monetária não constitui parcela que se agrega ao principal, mas trata-se simplesmente de recomposição do valor e poder aquisitivo do mesmo, ou seja, trata-se de nova expressão numérica do valor monetário aviltado pela inflação. Quem recebe com correção monetária não recebe um “plus”, mas apenas o que lhe é devido, em forma atualizada.

Diante da conceituação acima, facilmente entenderemos que a expressão “correção monetária” é gênero, do qual os diversos índices inflacionários (IGPM, IGP, INCC, CUB, TR, etc) são espécies.

Tanto assim que os contratantes, livremente, podem, em todas as relações (comerciais, locatícias etc), definir a forma de correção monetária (qual o índice a ser utilizado naquele contrato por ocasião da atualização do valor). “Assim como os juros, a correção monetária, quanto à sua origem, pode ser convencional ou legal. Será convencional na hipótese de acordo de vontade entre as partes que, no instrumento de constituição da obrigação, estipulam sua incidência”.^[20]

Isso não significa dizer que com a estipulação de determinado índice, se no momento da atualização, representar valor inferior ou superior a outro, possa caracterizar enriquecimento ilícito de uma ou outra parte.

A situação não é diferente nos contratos de consórcios, onde as partes (administradora e consorciados), até por força da própria sistemática do consórcio e da legislação imposta, se submetem, para atualização dos valores das parcelas mensais (portanto, espécie de correção monetária), aos valores dos bens objetos dos planos consorciais pactuados, vale dizer, mensalmente, recolhe o consorciado determinado percentual aplicado sobre o valor do bem objeto do contrato, sendo que, todas as vezes que aquele bem tiver seu valor alterado, modificada também será sua parcela mensal.

Notável, cristalino que a moeda do consórcio, para fins de atualização, de recomposição dos valores, é o valor do bem objeto do contrato.

Razão não há, portanto, para se aplicar, em determinado momento, outro fator de atualização. Ora, se aquele consorciado adimplente, para pagar sua parcela mensal se utiliza do valor do bem; se até mesmo aquele consorciado já contemplado que venha se tornar inadimplente, para restabelecer sua condição, efetuará seus pagamentos também considerando o valor do bem (jamais outra espécie de correção monetária), não há razão para aplicar ao desistente/excluído a correção por outra moeda, sob pena até de enriquecimento ilícito.

Tanto assim é que o legislador, ao prever a forma de restituição ao consorciado excluído (art. 30 da Lei 11.795/08), diz claramente que o mesmo terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação (portanto correção monetária). E nem poderia ser diferente, sob pena de desequilíbrio financeiro do grupo (o grupo não pode receber de uma forma e devolver por outra).

Sobre o assunto, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se pronunciou:

“Consórcio – Contrato firmado após a vigência da Lei 11.795/08 – Restituição das parcelas – Correção monetária.

1.Em caso de desistência nos contratos de consórcio celebrados após a vigência da Lei 11.795/2008, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer na oportunidade da contemplação da cota do consorciado excluído ou em até sessenta dias do encerramento do grupo, caso não seja sorteada a sua cota.

2.Na oportunidade da restituição, as parcelas deverão ser corrigidas monetariamente com base no percentual amortizado do valor do bem vigente à data da restituição. Inteligência do artigo 30 da Lei 11.795/08. (grifamos)

Não é possível a aplicação de redutor que resulte a perda total da quantia paga pelo consorciado desistente.

Ação parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido”.

TJSP, Apelação nº 0039664-10.2010.8.26.0577, rel. Itamar Gaino, j. 23 de novembro de 2011

5.5. SEGURO

A Circular BC nº 3432, de 03 de fevereiro de 2009, que dispõe sobre a constituição e funcionamento de grupos de consórcios, editada com base na Lei nº 11.795/2008, autoriza a contratação de seguro (art. 5º, inciso VII, letra “a”).

Afasta-se, portanto e desde logo, qualquer alegação de ilegalidade em tal contratação.

E o seguro visa a proteção ao grupo de consorciados, lembrando que o prêmio recolhido mensalmente (seguro prestamista) pelo consorciado é imediatamente repassado à seguradora contratada (prêmio), para garantia da devida indenização em caso de ocorrência de sinistro.

Logo, em todos os meses que pagou a parcela do seguro, está o consorciado se beneficiando, pois tem garantida a cobertura em caso de eventual sinistro. Quando esse consorciado desiste ou é excluído por falta de pagamento das parcelas mensais do consórcio, obviamente não fará jus à restituição dos valores pagos a título de seguro, pois, como dito acima, tais valores foram recolhidos à seguradora como prêmios, em seu benefício.

Igualmente nesse sentido já houve manifestação dos tribunais:

“CONSÓRCIO - Desistência - Pedido de devolução - Necessidade de se aguardar o prazo estabelecido no contrato - Valor a ser devolvido corrigido, com a exclusão da taxa de administração paga e do valor relativo ao prêmio de seguro - Recurso provido em parte.(T.J.S.P., 17º Câmara de Direito Privado, Apelação n.º 991.04.087576-0, julgado em 19/05/2010, Relator Paulo Pastore Filho, acórdão registrado sob o n.º03025654)”

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CONCLUSÃO

Concluindo, antes da Lei nº 11.795/2008, a restituição aos desistentes e excluídos, por força da regulamentação e da posição firmada na jurisprudência, ocorria após o encerramento do grupo e após disponibilizados todos os créditos aos consorciados ativos.

Com o advento da Lei 11.795, fica evidente que o legislador optou por não fazer qualquer distinção entre o consorciado ativo e o desistente/excluído, tanto que o fundo comum do grupo é considerado como sendo os recursos do grupo destinados à atribuição de crédito aos consorciados contemplados para a aquisição ou bem ou serviço E à restituição aos consorciados excluídos (art. 25). E mais. O art. 22 da lei preceitua que contemplação é a atribuição ao consorciado do crédito para a aquisição de bem ou serviço, bem como para a restituição das parcelas pagas, no caso dos consorciados excluídos.

Assim, o consorciado excluído passou a fazer parte das assembleias mensais ordinárias de contemplação, a fim de que possa, uma vez contemplado por sorteio, receber os valores pagos. Somente no caso de não ser contemplado por sorteio, terá direito à restituição ao final do grupo, do mesmo modo que o consorciado ativo, se não for contemplado durante o período do grupo, terá o seu crédito à disposição ao final do grupo. Nota-se, portanto, a aplicação do princípio da isonomia, em que consorciados ativos e excluídos passam a ter o mesmo tratamento, ambos dependendo, para a utilização do crédito, de ser contemplado ou, em não ocorrendo a contemplação, recebe-lo ao final.

Mas qual valor fará jus o consorciado excluído? Conforme já discorrido, o legislador previu que o consorciado excluído terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo. Se assim é, claro está que o consorciado excluído terá direito ao recebimento do que foi pago ao fundo comum, excluindo-se, portanto, os valores recolhidos a título de taxa de administração, seguro etc., eis que tais verbas não compõem o fundo comum.

Sobre a correção monetária, definiu o legislador que o valor de restituição deve ser apurado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação (art. 30), vale dizer, está ai definida a forma de correção dos valores. E nem poderia ser diferente, pois se o grupo arrecadou os valores para as contemplações com base no valor do bem, evidentemente tanto os créditos a serem disponibilizados para aquisição de bens ou serviços, quanto os créditos destinados aos excluídos, devem ter a mesma referência, a mesma base de cálculo, sob pena de desequilíbrio financeiro no grupo.

Por fim, sujeita-se o excluído à incidência de cláusula penal, que é a prefixação dos prejuízos causados à administradora pela inexecução voluntária do contrato, lembrando que a cláusula penal tem duas funções básicas: inibir a quebra do contrato e prefixar os prejuízos, não sendo necessário, portanto, que haja comprovação dos prejuízos efetivamente sofridos.

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REFERÊNCIAS

ABRÃO, Carlos Henrique. Do Consórcio. Rio de Janeiro: GZ, 2010.

AMARAL, Francisco. Direito Civil. 7ª Edição Revista, Modificada e Aumentada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2008.

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2009, v.8.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 6ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2010. v. IV tomo 1.

GOMES, Orlando. Contratos. 26ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

MARQUES, Cláudia Lima. BENJAMIM, Antonio Herman e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª Edição revista, atualizada e ampliada. 3ª Edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

______. BENJAMIM, Antonio Herman. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2ª Edição, revista, atualizada e ampliada, 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

______. CAVALAZZI, Rosangela Lunardelli. Obra Coletiva. Direitos do Consumidor Endividado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006. v. 29.

MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo. Editora RT, 2008

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 10ª Edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Do Descumprimento das Obrigações. São Paulo. Ed. Juarez de Oliveira, 2007.

SENISE LISBOA, Roberto. Manual de Direito Civil – contratos. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. 3

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Método, 2010. v. 3.

______. Direito Civil. 6ª Edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Método, 2010, v.1.

ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Civil. 3ª Edição revista. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 8ª Edição. São Paulo: Atlas, 2008, v. 2.