A posse de estado de filho e a busca pelo equilíbrio das verdades da filiação
A posse de estado de filho e a busca pelo equilíbrio das verdades da filiação
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INTRODUÇÃO
A vida não pára, mudanças ocorrem ao longo do tempo, transformando valores e conceitos. Neste sentido, o Direito deve acompanhar as mudanças, para que seja um instrumento hábil a solucionar os conflitos que lhe são apresentados.
No tocante ao Direito de Família, por ser um ramo extremamente dinâmico e complexo, verifica-se a necessidade ainda maior de adequações da norma jurídica, sob pena do Direito ignorar e, conseqüentemente, excluir realidades vividas pela sociedade.
Exemplo disso é mudança pela qual passou o conceito de família. Antes, patriarcal e hierarquizada, a família do início do século XX, retratada no Código Civil Brasileiro de 1916, era fundada exclusivamente no casamento, sendo que somente os filhos oriundos do matrimônio eram reconhecidos pelo ordenamento jurídico, pois incidia a presunção pater is est.
Entretanto, esta família não existe mais. Hoje nos deparamos com outra realidade social, qual seja, a família unida por laços de amor.
Neste sentido é que surge a noção de posse de estado de filho, para, dentro da relação de afetividade, estabelecer uma paternidade mais responsável, calcada no afeto, ou seja, a paternidade sócio-afetiva.
O Direito Brasileiro, diferentemente do Direito Estrangeiro, não reconhece a paternidade sócio-afetiva, sendo que o instituto da posse de estado de filho é utilizado em segundo plano, apenas como prova nos casos de ausência de registro civil, concepção esta trazida pelo Código Civil de 1916, longe de ser tratado como fator determinante, elemento constitutivo e causa de pedir para o estabelecimento da filiação, criando grandes lacunas em nossa legislação.
Ressalte-se, que a legislação infraconstitucional procurou superar a realidade estampada no Código Civil, sendo que a Constituição Federal de 1988, foi o grande marco, visto que alterou significativamente o conceito de família, valorizando a afetividade, enfim, igualando a filiação, proibindo qualquer forma de discriminação. Todavia, a lacuna existente em relação aos conflitos de paternidade não foi preenchida, especialmente no tocante a paternidade extramatrimonial.
Assim, o primeiro capítulo deste trabalho estuda as transformações sociais da família, como também a disciplina jurídica da filiação, visualizando o contexto do Código Civil de 1916 e a forma de estabelecimento da filiação na família codificada.
Parte, depois, para o estudo da tutela parcelada da filiação, examinando as várias e importantes leis surgidas após a entrada em vigor do Código Civil, que procuraram proteger os filhos extramatrimoniais, que tanto sofriam com as desigualdades a que eram submetidos pelo sistema codificado.
Ainda, no primeiro capítulo, faz-se um estudo das primeiras Constituições, até se chegar à Constituição Federal de 1988, enfocando a importância de sua promulgação, ao priorizar o princípio da dignidade da pessoa humana e, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90), que surge como um desdobramento daquela Carta Política, garantindo o melhor interesse à criança, ao reconhecê-la como sujeito de direitos.
O Novo Código Civil também será abordado, embora não traga em seu texto grandes mudanças no que concerne ao direito de família, em especial, ao direito de filiação.
No segundo capítulo, estudar-se-á a posse de estado de filho, objeto deste trabalho, cujo papel fundamental é caracterizar a paternidade sócio-afetiva. Será abordado o seu sentido e importância, assim como, seus elementos constitutivos.
Será feita também uma abordagem das reformas da filiação ocorridas no direito comparado e o papel da posse de estado de filho nessas legislações, em especial, no Direito francês, português e belga.
No terceiro capítulo, será abordada a posse de estado de filho no sistema jurídico brasileiro, o seu papel no Código Civil de 1916 e o estabelecimento da filiação extramatrimonial sob a ótica dos Tribunais, com a análise de vários julgados.
No último capítulo do trabalho, verificar-se-á a importância da posse de estado de filho quando da existência de conflitos de paternidade, tendo em vista que não raras vezes existirá um conflito entre as três linhas que a compõe: a jurídica, a biológica e a sócio-afetiva, esta última, surgindo como solução deste conflito, estabelecendo a paternidade calcada nos laços de afeto, dentro do novo conceito de família estampado na Carta Magna de 1988.
É, assim, um estudo que se orienta para a necessidade da utilização da noção de posse de estado de filho em nosso ordenamento jurídico, analisando a paternidade sócio-afetiva, que, uma vez fundamentada nos laços de afeto entre pais e filhos, proporciona um equilíbrio para as verdades da filiação: jurídica, biológica e sócio-afetiva.
Por fim, este trabalho procura demonstrar a importância da noção de posse de estado de filho para o estabelecimento da paternidade sócio-afetiva e que é possível utilizá-la em nosso ordenamento jurídico, a partir do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o princípio da prevalência dos interesses da criança, estampado no Estatuto da Criança e do Adolescente.
1. TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS DA FAMÍLIA E A DISCIPLINA JURÍDICA DA FILIAÇÃO
A vida é pautada por inúmeras mudanças ao longo do tempo. E o Direito, entendido como um fenômeno social, também. Várias foram as transformações ocorridas neste século na sociedade em geral, especialmente no tocante à família.
Por este motivo, inicia-se o trabalho com um breve panorama histórico da noção de família e, inevitavelmente, da filiação, as quais, como já mencionado, passaram por inúmeras transformações ao longo do tempo.
Patriarcal e hierarquizada, a família do início do século XX era fundada exclusivamente no casamento. A mulher e os filhos ocupavam uma posição de inferioridade no âmbito familiar e, por isso, deviam respeito e obediência ao marido, que era o chefe da família [1].
Além disso, a igreja entendia o casamento como uma forma de moralizar as relações sexuais entre o homem e a mulher, conferindo-lhe caráter indissolúvel e monogâmico. Estas relações eram consideradas "legítimas" quando derivadas do casamento, das quais decorriam os filhos "legítimos", e "ilegítimas", quando derivadas de uniões extramatrimoniais, das quais nasciam os filhos "ilegítimos" [2], estas últimas menosprezadas pelo ordenamento jurídico, como também pela igreja, que exercia forte influência em toda a sociedade [3].
No tocante a filiação, apenas os filhos oriundos do matrimônio, denominados de "legítimos", eram reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Outras situações, como a dos filhos adulterinos a patre, eram simplesmente ignoradas, sob a ordem de prevalecer-se o interesse da instituição da família ao interesse das pessoas que a formavam.
Esse era o contexto do Código Civil Brasileiro e, por isso mesmo, o modelo de família codificado era exclusivamente matrimonializado, valorizando a instituição do casamento, do qual somente os filhos oriundos desta união eram reconhecidos e protegidos pelo Estado [4]. É o que se depreende da leitura do artigo 226 do Código Civil Brasileiro: "Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos."
Em relação aos filhos adulterinos a patre, o sistema codificado cercava-se de restrições, procurando, na medida do possível, impedir seu reconhecimento, diferenciado-os dos filhos "legítimos", conforme dispunha seu artigo 337 [5]. Dessa forma, os filhos "legítimos" eram determinados pela presunção pater is est e os filhos havidos fora do casamento somente poderiam ser reconhecidos por sentença ou então por reconhecimento voluntário, conforme nos ensina o professor Luiz Edson Fachin:
Diante da certeza da maternidade, o eixo do estabelecimento da paternidade gira em torno da figura da mãe: se esta for casada, opera a presunção pater is est; se a mãe não for casada, a filiação paternal pode ser estabelecida pelo reconhecimento voluntário ou por investigação. Sendo assim, muitas eram as dificuldades existentes para se reconhecer tais filhos, ocasionando, na maioria das vezes, a não declaração das suas paternidades [6].
Era, por assim dizer, o código das desigualdades, o que, aliás, não poderia ser diferente, pois nasceu em um período da história do Brasil em que floresciam as discriminações e que poucos detinham voz e poder para realizar transformações sociais de tamanha importância [7].
Todavia, em decorrência de grandes mudanças sociais, econômicas, políticas e culturais, como por exemplo, a Revolução Industrial e a emancipação da mulher, a família fundada exclusivamente no casamento começa a dar lugar a família fundada no amor, na solidariedade e cooperação, ou seja, a família fundada agora mais nos laços de afetividade do que aos laços de sangue [8].
A família agora se preocupa mais com a satisfação de suas necessidades pessoais, transformando-se em uma instituição voltada para o desenvolvimento pessoal de cada um de seus membros. Nela, todos estão voltados para a busca do bem-estar, da alegria, enfim, de uma vida estruturada e, por isso, mais feliz [9].
Partindo desta visão, a Constituição Federal de 1988 alterou significativamente o sistema de filiação, tendo adotado, para tanto, um sistema único, acabando com as diferenças e conseqüentes injustiças entre filhos "legítimos" e filhos "ilegítimos" [10], igualando também o homem e a mulher dentro da sociedade conjugal [11].
Esta profunda transformação da família também se deve ao reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher, as denominadas uniões livres, como uma entidade familiar, conforme dispõe o artigo 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal [12].
A Constituição de 1988 recepcionou, assim, a família como base de toda a sociedade e a qual deve o Estado proteger, propiciando um desenvolvimento sustentável dos seus membros, assim entendidos o pai, a mãe e os filhos.
Nas palavras do professor José Bernardo Ramos Boeira:
É de se reconhecer pelo Texto Constitucional que a "família-instituição", tutelada em si mesma, foi substituída pela "família-instrumento", voltada para o desenvolvimento da personalidade de seus membros. Tem-se uma família funcionalizada à formação e desenvolvimento da personalidade de seus integrantes; nuclear, democrática, protegida na medida em que cumpra o seu papel educacional, e na qual o vínculo biológico e a unicidade patrimonial são aspectos secundários [13].
Esta nova realidade impõe novos critérios para o estabelecimento da filiação, com o propósito de solucionar problemas que até então eram ignorados pelo ordenamento jurídico, mas, que hoje, não podem mais ser acobertados, necessitando de um profundo estudo, calcado, principalmente, na realidade social em que vivemos, buscando sempre o ideal de justiça e igualdade pelo qual se funda a Constituição Federal de 1988, especialmente em tratar a paternidade como um direito de todos os filhos.
E é sob este prisma que se inicia o estudo da filiação.
1.1. O estabelecimento da filiação matrimonial e extramatrimonial na família codificada
O Código Civil Brasileiro de 1916, que entrou em vigência em 1917, estampava em seu texto inúmeras desigualdades.
Nele, distinguia-se, injustificadamente, a filiação "legítima" da "ilegítima", sendo que, somente em casos realmente excepcionais se permitia o reconhecimento da paternidade extramatrimonial. E o porquê dessa restrição encontra-se nas palavras do Professor Luiz Edson Fachin: "a idéia central que norteia o sistema é a da preservação da família calcada no matrimônio, pelo que se procura explicar a admissão do reconhecimento de filho ilegítimo excepcionalmente, apenas quando há manifestamente uma base para poder se estabelecer a verdade [14]."
Neste sentido é que se estabelece a filiação matrimonial na família codificada. Filhos "legítimos" são aqueles concebidos na constância do casamento, ainda que este seja declarado nulo ou anulado, conforme dispõe seu artigo 337.
Assim, se a mãe for casada, a paternidade está resolvida, ou seja, o pai da criança é o marido da mãe. Vê-se, aqui, claramente, a incidência da presunção pater is est [15] para o estabelecimento da paternidade. Verifica-se, neste caso, implícitas duas presunções: a primeira é a da ocorrência de coabitação entre os cônjuges durante o período legal da concepção e, a segunda, que é a de que a coabitação tenha sido a causa da concepção.
O artigo 338 [16], do mesmo diploma legal, contempla a presunção de concepção dos filhos na constância do casamento, àqueles nascidos 180 (cento e oitenta) dias depois do casamento e os nascidos 300 (trezentos) dias após a dissolução do matrimônio.
Pode-se então dizer que no sistema codificado a presunção de paternidade implicava em uma presunção de legitimidade [17]. Assim, a filiação que decorre do casamento dos pais, a denominada filiação matrimonial, é indivisível e bilateral, quer dizer, pai e mãe já estão determinados juridicamente [18].
O artigo 340 [19], do Código Civil, dispõe acerca da contestação da paternidade, estabelecendo limites taxativos para invalidar a presunção pater is est. Autoriza, referido artigo, privativamente, ao marido da mãe, provar, através de ação específica e dentro de prazos decadenciais estabelecidos no Código, que não houve coabitação dentro do período legal da concepção ou, mesmo que tenha ocorrido, que não foi a causa da gravidez. Ainda, a falta de coabitação também é verificada nos casos de separação dos cônjuges [20].
Na hipótese da não coabitação, deve restar provada a impossibilidade física para tal, ou seja, que marido e mulher se encontravam distantes, sendo que no caso da separação dos cônjuges, esta já determina a referida distância. Em relação a separação, ressalte-se que necessita ser legalmente autorizada, o que se faz através da medida cautelar de separação de corpos, prevista no artigo 888, VI, do Código de Processo Civil [21]. Neste sentido, a separação de fato não tem a mesma força da separação legal [22].
Desta forma, conclui o Professor Luiz Edson Fachin, "provada a separação legal dos cônjuges, o Código Civil admite o afastamento da presunção da paternidade [23]."
Porém, se os cônjuges que estavam separados legalmente, algum dia conviveram sob o teto conjugal (entenda-se mesmo teto), não se poderá afastar a presunção pater is est, constituindo-se, nesta hipótese, "um injustificável obstáculo à busca da verdadeira paternidade, do ponto de vista biológico [24]."
Ainda, o artigo 342, do Código Civil [25], dispõe acerca de outra hipótese, que também afasta a presunção pater is est, que é o caso da impotência absoluta, ou seja, impotência permanente para gerar filhos.
Cabe ainda ressaltar que, no sistema codificado, a prova do adultério da mulher ou mesmo sua confissão, nos termos dos artigos 343 [26] e 346 [27], não são suficientes para afastar a presunção de paternidade, pois, do contrário, "seria dar à mulher ação por sua natureza privativa do marido [28]."
Se a mãe não for casada, a paternidade será estabelecida somente nos casos de reconhecimento da filiação, seja voluntário ou judicial [29].
No contexto codificado, os filhos advindos em tais circunstâncias, eram denominados "ilegítimos", pois nascidos de pais não unidos pelos laços do matrimônio. Nesta filiação, distinguiam-se os filhos naturais, quais sejam, aqueles cujos pais não tinham impedimento matrimonial quando da sua concepção e, os filhos espúrios, quando seus genitores possuíam impedimentos absolutos para casar entre si. Dentre estes últimos, poderiam ser incestuosos, quando filhos de parentes ou outros em grau proibido para o matrimônio e, os chamados filhos adulterinos, estes nascidos de homem ou mulher casados com pessoa diversa da do cônjuge [30].
O artigo 355, do Código Civil, dispõe que "o filho ilegítimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente", admitindo-se apenas três formas de reconhecimento voluntário da filiação extramatrimonial, quais sejam, no próprio termo de nascimento, mediante escritura pública ou por testamento. Dentre estas possibilidades, incidem algumas peculiaridades, como por exemplo, a de que o reconhecimento do filho poderia preceder seu nascimento e que tal reconhecimento não poderia ser subordinado a condição ou termo.
Nesse aspecto, apenas os filhos naturais poderiam ser reconhecidos, sendo que os espúrios ficaram à margem do Código, não se permitindo seu reconhecimento. Da mesma forma ocorria com a família "ilegítima", ou seja, aquela constituída fora do casamento, deixando o direito de reconhecê-la, como se realmente não existisse [31].
O Código Civil trata também acerca da filiação "ilegítima", de seu reconhecimento judicial, conferindo-lhe os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário. Assim dispõe o artigo 343, do citado diploma legal: "Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no artigo 183, ns. I a IV, tem ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação."
Tal pedido de reconhecimento deve ser feito através de ação própria, qual seja, a de investigação de paternidade e, somente quando atendidos os pressupostos de admissibilidade de ação, também enumerados no artigo 363 [32], a saber: a alegação do pretenso pai ter mantido relações sexuais com a mãe na época da concepção do filho, a exigência da vida em comum, do concubinato ou da convivência entre a mãe e o suposto pai no período legal da concepção. Cabe ressaltar que apenas os filhos naturais podiam se utilizar tal mecanismo para investigarem sua paternidade [33].
Conclui-se, que o sistema codificado ora exposto, especialmente em relação à filiação extramatrimonial, é absolutamente patriarcal, fundado exclusivamente no casamento, visto que, apesar de ter entrado em vigor em 1917, é um produto cultural e ideológico do século XIX [34], contendo, por isso mesmo, regras que já nasceram velhas, necessitando de profundas modificações, já ocorridas e que ainda ocorrem no seio da sociedade. Justamente por isso, verifica-se uma série de modificações inseridas pela legislação infraconstitucional brasileira acerca da filiação extramatrimonial, as quais passam a ser analisadas.
1.2. A tutela parcelada da filiação extramatrimonial
Gradativamente, mudanças foram ocorrendo em nossa legislação, objetivando superar as idéias contidas no Código Civil de 1916, que retratava valores do século XIX e que, por isso mesmo, se contrapunha com a realidade e as transformações pelas quais passava a sociedade do século XX.
Começando pelo Decreto-Lei nº 3200, de 1941, que, em seu artigo 14 [35], proibia fazer constar nas certidões de registro civil a circunstância da filiação ‘ilegítima’, excetuando-se as hipóteses de requerimento da parte interessada ou mesmo por decisão judicial. Tal regra proibitiva era o começo de uma nova visão da família e uma forma de proteção à filiação extramatrimonial, que tanto sofria com as discriminações a que era submetida pela sociedade.
Em 1942, mais especificamente, em 24 de setembro, o Decreto-Lei nº 4737 veio a reconhecer os filhos "ilegítimos", sendo que, nos termos do seu parágrafo 1º [36], tais filhos poderiam ser reconhecidos ou demandarem para que fossem, apesar de tal regra permitir tal reconhecimento apenas após o desquite [37]. Referido Decreto-Lei derrogou os malsinados artigos 358 e 363 do Código Civil de 1916.
Posteriormente, foi criada a Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, que revogou o Decreto-Lei nº 4737/1942. Tal Lei permitiu que o cônjuge, homem ou mulher, tendo dissolvido o matrimônio, de qualquer forma, reconhecesse filho seu havido fora do casamento e permitiu ao filho propor ação própria para que fosse declarada a sua filiação.
Seu artigo 2º [38] conferia ao filho adulterino o direito de receber metade da herança que coubesse ao filho "legítimo" ou "legitimado." Tal regra foi disfarçada por um texto obscuro, que na realidade, conferia ao filho "ilegítimo" o "status" de herdeiro.
O artigo 4º também trouxe significativas mudanças ao Direito de Família, ampliando a regra contida no artigo 405, do Código Civil (que permitia o reconhecimento da paternidade da filiação "ilegítima" somente para fins de prestação de alimentos e, ainda, limitava tal reconhecimento somente ao pai, por confissão ou declaração escrita), ao dispor que: "Para efeito da prestação de alimentos, o filho ilegítimo [39] poderá acionar o pai em segredo de justiça, ressalvado ao interessado o direito à certidão de todos os termos do respectivo processo." Desta forma, o filho não ficava mais a mercê da vontade do seu pai em reconhecê-lo.
Mais tarde, a Lei nº 6515/77, denominada "Lei do Divórcio", acrescentou um parágrafo único ao artigo 4º, da Lei 883/49, que dispunha: "Dissolvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados, o direito de impugnar a filiação."
E, como já mencionado acerca do artigo 2º, da Lei 883/49, o artigo 51, da Lei nº 6515/77 alterou substancialmente aquele, passando a ter a seguinte redação: "Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições." Dispositivo, aliás, digno de aplausos, visto o encorajamento do legislador em igualar, em relação a herança paterna, filhos "legítimos" e "ilegítimos".
Referida Lei também introduziu um artigo naquela, que permitia o reconhecimento do filho extramatrimonial ainda na constância da sociedade conjugal, desde que fosse através de testamento cerrado. Apesar da inovação trazida ao Direito de Família por tal norma jurídica, ainda se encontravam obstáculos a serem ultrapassados, visto que tal norma era interpretada de forma a renegar os filhos incestuosos, deixando-os, ainda, fora do mundo jurídico, não obstante serem uma realidade social.
Outra alteração ocorreu na Lei nº 883/49, em 1984, através da Lei nº 7250, que lhe introduziu mais um parágrafo, ao prever a possibilidade do pai adulterino que estivesse separado de fato há mais de 5 (cinco) anos de seu cônjuge, reconhecer seu filho, fruto de uma relação extramatrimonial [40]. Ressalte-se que, seguindo os reais objetivos da Lei, tal dispositivo aplica-se também ao filho, ou seja, o filho também possui legitimidade para investigar sua verdadeira paternidade [41].
Em suma, estas foram as principais normas que foram criadas após a entrada em vigor do Código Civil, revelando uma reação contra um sistema que não condizia com a realidade e, especificamente, buscando a proteção daqueles filhos extramatrimoniais que, entretanto, só conseguiram definitivamente alcançar seus direitos com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, como será analisado a seguir.
1.3. Família e filiação democratizadas na Constituição Federal de 1988
Primeiramente, antes de se falar da Carta Magna de 1988, far-se-á um breve histórico das Constituições anteriores, enfocando sempre a disciplina jurídica da filiação.
Antes do Código Civil de 1916, verifica-se que os textos constitucionais não se preocuparam em cuidar das relações familiares, sendo que a Constituição de 1824, não passou de tratar das relações familiares imperiais, como por exemplo, sobre o casamento da princesa herdeira, sobre os palácios, etc [42]. Já a Constituição de 1891 destinou apenas um único parágrafo a fim de reconhecer validade exclusivamente ao casamento civil.
A Constituição de 1934 preocupou-se com os filhos naturais, prevendo que o reconhecimento destes é isento de quaisquer selos ou emolumentos e que a herança que lhes caiba ficará sujeita a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos "legítimos".
A Constituição de 1937 veio reafirmar e ampliar a preocupação dispensada aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento e, ainda, assegurando-lhes direitos e deveres que em relação aos "ilegítimos" incumbem aos pais, conforme seu artigo 126 [43].
Após a Carta Política de 1937, nas palavras do professor Luiz Edson Fachin, "em que pesem constarem normas acerca do casamento e ligeira referência a família, praticamente emudecem as Cartas Magnas após 1937 até 1988 acerca dos filhos naturais. A Constituição de 1988, no entanto, é ímpar na extensão e no conteúdo do tratamento conferido à matéria [44]."
Como analisado anteriormente, a família passou por inúmeras transformações. Mudanças que vieram a transformar, conseqüentemente, a disciplina jurídica da filiação, buscando-se, mais do que nunca, atender ao princípio da igualdade. E foi sob este enfoque que a Carta Magna de 1988 veio a ser promulgada [45], objetivando imprimir preceitos básicos no sentido de proteger os desiguais, através da concessão de vários direitos inerentes às pessoas [46].
No que tange à família, esta recebeu importante proteção do Estado [47], conforme dispõe o artigo 226 da Carta Magna: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [48]."
Com o advento da Constituição Federal de 1988, as uniões estáveis, ou seja, aquelas formadas somente por casais ou então por casais e filhos, e as denominadas famílias monoparentais, formadas por pai ou mãe solteiros e seus filhos, passaram a ter os mesmos direitos e deveres inerentes à família constituída pelo matrimônio. Vê-se, claramente, neste dispositivo a importância da afetividade conferida às relações familiares, em todas as suas formas sociais, pela Carta Magna de 1988. Sobre o assunto, o professor Gustavo Tepedino comenta o seguinte:
Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos [49].
E, dentro da instituição familiar, a isonomia entre os cônjuges é garantida pela Constituição, quando dispõe em seu artigo 226, parágrafo 5º, que: "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher."
Foi o fim das desigualdades entre os filhos matrimoniais e extramatrimoniais. É o que dispõe o parágrafo 6º, do artigo 227 da Lei Fundamental, in verbis: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação [50]."
Assim, todas as disposições encontradas no Código Civil contrárias a este novo direito constitucional, ou seja, todas as regras que estabeleciam desigualdades, privilégios e discriminações entre os cônjuges e os filhos, foram automaticamente revogadas [51], excluídas do mundo jurídico [52], sendo que "dominam, agora, os princípios da liberdade e da igualdade. Igualdade entre os cônjuges, entre os companheiros e entre os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção [53]. "
Mas as mudanças decorrentes da promulgação da Carta Magna de 1988 não pararam, tendo sido criadas novas leis, no sentido de fortalecimento da democracia brasileira, buscando um "plus" aos direitos garantidos constitucionalmente.
Exemplo disso é a Lei nº 7841, de 14 de novembro de 1989, que, em seu artigo 1º, revogou expressamente o artigo 358 do Código Civil, que impedia o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos. Aliás, como visto anteriormente, a Constituição Federal de 1988 já havia revogado tacitamente referido dispositivo, conferindo aos filhos, independentemente de serem matrimonializados ou não, os mesmos direitos e qualificações, proibindo quaisquer designações discriminatórias, nos termos do seu artigo 227, parágrafo 6º.
Ainda, a Lei nº 8069/90, o denominado "Estatuto da Criança e do Adolescente", que tem fundamento constitucional, quer dizer, seus princípios já estão previstos na Carta Política de 1988, sendo desta desdobrados.
Referido diploma legal veio reconhecer a criança como sujeito de direitos [54], garantindo-lhe proteção integral, reafirmando a igualdade entre os filhos, sejam eles resultantes de uniões matrimonializadas ou não, proibindo qualquer tipo de discriminação. Tratou também a referida Lei acerca do reconhecimento voluntário e judicial da filiação.
Em seu artigo 26 dispõe sobre o reconhecimento voluntário, dizendo que: "Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação." E continua em seu parágrafo único: "O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes [55]."
Diante deste dispositivo, que veio em consonância com a Constituição Federal de 1988, o artigo 357 e seu parágrafo único foram tacitamente revogados.
Continuando a examinar o Estatuto da Criança e do Adolescente, seu artigo 27 preceitua que: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça." Quer dizer, as restrições que antes havia para se propor a ação de investigação de paternidade, hoje não existem mais, estando tal dispositivo também em conformidade com os direitos garantidos pela Carta Política de 1988.
Por último, deve-se analisar a Lei nº 8560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e o reconhecimento voluntário [56].
Em seu artigo 1º, quando dispõe sobre o reconhecimento voluntário, revogou o artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois abrangeu e regulou toda a matéria, possibilitando agora, além do registro de nascimento, da escritura pública e do testamento, o escrito particular e a manifestação expressa e direta perante o juiz como formas de reconhecimento de filiação [57].
Já o artigo 2º da referida Lei vem tratar do procedimento de averiguação oficiosa da paternidade, dispondo: "Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação."
Entretanto, face as mudanças trazidas pela referida Lei, deve-se entender, nas palavras do professor Luiz Edson Fachin, que "ela não representa um novo sistema da filiação, mas se constitui, isto sim, em um passo a mais dado em favor da igualdade dos direitos entre os filhos, num caminho que começou a ser aberto pelas leis e jurisprudência que a precederam [58]."
Por fim, far-se-á uma breve análise acerca da situação do direito de família, especialmente, da disciplina jurídica da filiação, no Novo Código Civil, que entrará em vigor em 12 de janeiro de 2003.
O direito de família passará a integrar o Livro IV da Parte Especial do Novo Código Civil [59]. Ressalte-se, desde já, que, quanto à filiação, não se contemplam grandes mudanças.
Os direitos consagrados à família pela Constituição Federal de 1988 repercutiram quando da elaboração do texto do Novo Código Civil, como por exemplo: a igualdade entre os cônjuges, de forma que se substituiu o pátrio poder por poder familiar e o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Ainda, foram totalmente abolidas todas as referências à filiação "legítima", "legitimada", "adulterina", "incestuosa" e "adotiva", uma vez que a Carta Magna de 1988 contempla a igualdade entre os filhos [60].
Também o novo Código Civil não faz mais referência a legitimação, isto é, se hoje o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos, de acordo com o novo texto legal, o matrimônio importará no reconhecimento daqueles. Assim, em consonância com esta alteração, o artigo 1618 do novo Código Civil dispõe: "São equiparados aos nascidos no casamento, para todos os efeitos legais, os filhos concebidos ou havidos de pais que posteriormente casaram."
Cabe ressaltar as mudanças trazidas pelo novo Código Civil em relação ao concubinato. Neste tocante, impede a nova lei a investigação de maternidade quando esta tenha por fim atribuir a mulher casada filho havido fora da sociedade conjugal, excetuando-se quando requerida a investigação depois de dissolvida a sociedade conjugal ou de um ano de separação ininterrupta do casal, devidamente comprovada.
Enfim, como dito anteriormente, o novo Código Civil não trará grandes inovações, especialmente no que se refere ao Direito de Família, sendo que se perdeu uma grande oportunidade de conferir a noção de posse de estado de filho maior importância, com vista a utilizá-la como prova suficiente para estabelecer a paternidade sócio-afetiva.
2. A POSSE DE ESTADO DE FILHO
Após o advento da Constituição Federal de 1988, que reformou profundamente o instituto da filiação, adotando um sistema unificado e, por isso, acabando com qualquer discriminação em relação aos filhos, cabe agora ao ordenamento jurídico encontrar meios sustentáveis para reconhecer a paternidade mais condizente com a realidade daqueles que a procuram, dentre as três linhas que a compõe: a paternidade jurídica, a biológica e a sócio-afetiva [61].
Seria perfeito se a paternidade se fundasse nas três espécies, porém casos existem em que as mesmas se confrontam, criando um grande problema jurídico para se estabelecer a paternidade.
Nesta busca incessante, por encontrar subsídios probatórios suficientes para estabelecer a paternidade sócio-afetiva, é que ganha destaque [62] o instituto da posse de estado de filho, no tocante ao estabelecimento da filiação extramatrimonial, que valoriza, sobretudo, as relações de afeto, caracterizando-se não só pelo fator biológico ou por uma presunção legal e sim, por uma intensa convivência entre pai e filho.
Cumpre ressaltar, que na paternidade sócio-afetiva, pai não é apenas aquele ligado por um laço biológico e sim, aquele ligado pelos intensos e inesgotáveis laços de afeto, ou seja, pai é aquele que cuida, protege, educa, alimenta, que participa intensamente do crescimento físico, intelectual e moral da criança, dando-lhe o suporte necessário para que se desenvolva como ser humano, "eis aqui o fundamento de validade da noção de posse de estado de filho, a valorização das relações calcadas no afeto [63]."
Entretanto, o Direito Brasileiro [64] não faz referência expressa ao instituto da posse de estado de filho, diferentemente de outros países, que inseriram tal instituto em sua legislação de forma expressa.
2.1. Sentido e importância da posse de estado de filho
Como analisado no capítulo anterior, o sistema clássico de estabelecimento da paternidade era exclusivamente matrimonializado, fundado na presunção pater is est, ou seja, era pai o marido da mãe [65]. Daí decorre a verdade jurídica da filiação, nos termos do Código Civil de 1916.
Em contrapartida, a verdade biológica veio a superar o sistema clássico, donde se permite buscar a descendência genética, sendo que a certeza chega a 99% (noventa e nove por cento), colocando em cheque a verdade jurídica [66].
Dentre a paternidade jurídica e a biológica, uma realidade ficava à margem da legislação, a paternidade sócio-afetiva, ou seja, aquela que demonstra a intensa relação entre pai e filho.
Neste sentido, contrabalançando a verdade biológica e a sócio-afetiva, é que surge o instituto da posse de estado de filho, valorizando-se a afectio, o caráter sociológico da filiação [67]. É na posse de estado de filho que se vê caracterizada a paternidade de afeto.
Entende-se a posse de estado de filho como sendo "uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai [68]."
A importância de tal instituto se revela quando da existência de conflitos de paternidade, especialmente quando da filiação extramatrimonial, como por exemplo, nos casos em que as relações de afeto entre pai e filho não condizem com a paternidade jurídica, ou ainda quando comprovada a paternidade biológica, mas a existência de posse de estado de filho se dá com um terceiro, que não o pai genético. Em todos esses casos, assume importância primordial a posse de estado de filho, valorizando-se a afectio, a verdade sociológica. É a verdade sócio-afetiva ganhando o abrigo do Direito.
Todavia, como será abordado no próximo capítulo do trabalho, nosso ordenamento jurídico ainda não elevou a posse de estado de filho como elemento constitutivo da filiação nos casos de estabelecimento de paternidade extramatrimonial.
2.2. Elementos constitutivos da posse de estado de filho
Os elementos que podem constituir o instituto da posse de estado de filho são determinados pela doutrina como sendo o nome ("nomem"), o trato ("tractatus") e a fama ("fama") [69]. Porém, como bem diz o professor Luiz Edson Fachin, "é sabido que estes são os principais dados formadores daquele conceito, mas nem a doutrina nem o legislador se arriscam em dar um rol completo ou definição acabada dos fatos aptos a constituí-lo [70]."
Necessário, portanto, que se faça um exame delicado destes elementos em cada caso concreto, pois, no caso do homem e a mulher casados, fácil é a exteriorização da posse de estado de filho, entretanto, no caso de filiação adulterina a matre, por exemplo, esta publicidade do filho é um processo mais complicado, porém, os mesmos podem o tratar igual ou até mais intensivamente como seu filho do que aqueles que são casados.
A doutrina, verificando estas realidades sociais, entende que o fato do filho não utilizar o nome do suposto pai, não impede que seja determinada a posse de estado de filho, colocando como principais elementos o trato e a fama, que por si só podem bastar para o estabelecimento da paternidade, dependendo do estudo individualizado de cada caso [71].
O autor José Bernardo Ramos Boeira ressalva a importância da duração, ou seja, "que o fator ‘tempo’ condiciona, ao mesmo tempo, a existência e a força da posse de estado." E vai mais longe quando afirma que: "mais que todos os outros elementos, a duração é característica da posse de estado, ou seja, a condição de existência da posse de estado [72]."
Passa-se, então a análise destes elementos, que constituem o instituto da posse de estado de filho.
2.2.1. Nome
No que diz respeito ao primeiro elemento, o nome, este se caracteriza pelo uso do nome da família do suposto pai por seu pretenso filho. Isto é, a atribuição do nome do pai ao seu filho.
Entretanto, a doutrina não dá maior importância a este elemento, dizendo não sê-lo essencial para a configuração da posse de estado de filho, visto que, muitas vezes, o filho não utiliza o nome de seu pai, porém, restam caracterizados os outros dois elementos, quais sejam, o trato e a fama, sendo que a ausência do primeiro não pode ser considerada capaz de determinar a desfiguração da posse de estado de filho [73].
2.2.2. Trato
Em relação ao trato, este resulta do tratamento dispensado à pessoa, a criação, a educação, enfim, que o presumido pai a tenha tratado como seu filho.
É considerado elemento objetivo, porque se caracteriza pelo comportamento do pretenso pai em relação ao suposto filho. Pode-se, assim, reconhecê-lo, pela assistência material e moral dada ao filho, como por exemplo, o carinho, os cuidados, o afeto, a educação, a saúde, comuns a todos os pais no tocante aos seus filhos.
Neste aspecto, podem subsistir as assistências material e moral, ou então somente a material, ou a moral. Pois, para a caracterização deste elemento deve-se levar em consideração a situação pessoal do suposto pai, quer dizer, pode ocorrer que o pai não tenha condições econômicas para prestar assistência ou então que o filho dela não necessite. No caso da assistência moral, o pai pode ter dificuldades em expressar seus sentimentos ao filho, seja por temperamento, seja por conveniência [74].
Destarte, o uso do termo "filho" e do termo "pai", não são necessários. O que deve ser valorizado é o amor, o carinho, a educação e tudo mais que um pai dispensa a um filho.
2.2.3. Fama
A fama é a exteriorização desse estado da pessoa para o público, isto é, que a sociedade conheça a pessoa como sendo filho daquela.
Diz-se que é "o lado propriamente social da posse de estado [75]." Diante das atitudes do suposto pai em relação ao seu pretenso filho, as pessoas criaram a convicção de que se trata mesmo de pai e filho [76].
Tais pessoas, que formam o denominado "público", podem ser os vizinhos, amigos, empregados e, até mesmo, os parentes dos interessados, que mesmo podendo ser contraditados, não deixam de ter sua importância. Neste aspecto, cumpre ressaltar que o as expressões "dizem", "ouvi dizer", "parece", não bastam para restar caracterizada a fama, sendo necessário convicção destas acerca da relação paterno-filial.
2.3. As reformas da filiação no direito comparado e o papel da posse de estado de filho
O direito estrangeiro reconhece o instituto da posse de estado de filho como subsídio probatório, negando-lhe sua importância nos casos de conflitos de paternidade. Entretanto, três reformas em especial, a do Código Civil francês de 1972, a do Código Civil português de 1977 e a do Código Civil belga de 1987, vieram a valorizar tal instituto, conferindo-lhe novo enfoque jurídico.
No que tange ao Direito Francês, a reforma introduzida pela Lei nº 72-3, de 03 de janeiro de 1972, além de prestigiar a verdade biológica, que continua a ser priorizada, passou também a receber fortes influências da realidade sociológica [77], isto é, adotou a França expressamente o instituto da posse de estado de filho em sua reforma do Código Civil, conferindo-lhe dupla função: como meio de prova e como elemento constitutivo da filiação [78].
Segundo o professor Luiz Edson Fachin:
Várias foram as diretrizes que nortearam a reforma francesa, quais sejam, a idéia de igualdade entre os diversos tipos de filiação, sejam naturais ou legítimas; o abrigo da verdade biológica, sem, contudo, deixar de lado a verdade afetiva; a atenuação da presunção pater is est, tendo-se admitido a prova livre da contestação da paternidade; o fim do monopólio marital acerca da negação da paternidade e, a idéia de que o conflito entre a paternidade legítima já estabelecida e a filiação natural, resolve-se em favor desta, com a utilização da noção da posse de estado de filho [79].
A idéia de igualdade se extrai do artigo 334, do Código Civil francês, alterado pela reforma de 1972, que garante ao filho natural os mesmos direitos do filho legítimo, gerando, por conseguinte, a igualdade entre todas as espécies de filiação e o ingresso do filho natural na família [80].
No tocante a busca da verdade da filiação, o sistema francês, alterado pela reforma, possibilitou ao juiz valer-se de todos os meios de prova necessários ao deslinde do conflito de paternidade. Isto significa dizer que a legislação francesa limitou a presunção pater is est, para dar maior relevância e destaque a noção de posse de estado de filho, podendo esta ser prova e fundamento no estabelecimento da filiação.
É o que se depreende do disposto no artigo 334-9 [81], ao dispor que não é possível estabelecer a filiação natural de uma criança quando esta se beneficia de posse de estado de filho, acrescido de título de nascimento. Interpretação inversa é a de que se a filiação legítima se funda apenas no título de nascimento, entende-se ser possível estabelecer-se a filiação natural [82].
A importância deste dispositivo, em especial, está no fato de que a posse de estado de filho ficou em um patamar mais elevado do que a paternidade jurídica e, até mesmo, da paternidade biológica [83]. A posse de estado de filho passou a se tornar "uma realidade sociológica da maior importância [84]."
No tocante à presunção pater is est, esta foi mantida pela reforma de 1972. Todavia, insurgiu-se o legislador em abrandá-la, tendo em vista as várias hipóteses em que tal presunção restava em decisões que não condiziam com a realidade, gerando, conseqüentemente, decisões injustas.
Assim, como exemplo, no caso do filho nascido no curso do procedimento do divórcio ou da separação de corpos, ou mais de 300 (trezentos) dias depois de autorizada a residência em separado dos cônjuges, ou ainda, menos de 180 (cento e oitenta) dias depois de rejeitada a demanda ou a reconciliação, nos termos do artigo 313, do Código Civil francês, alterado pela reforma de 1972, é afastada a incidência da presunção pater is est.
A reforma francesa manteve também o denominado período legal da concepção. No entanto, permitiu a lei prova em contrário, nos termos do seu artigo 311. Desta forma, ao mesmo tempo em que manteve a presunção do período legal da concepção, estabelecendo a filiação automaticamente, prestigiou também a verdade, admitindo prova em contrário [85].
Enfim, estas foram as mudanças inseridas no Código Civil francês pela reforma de 1972, podendo-se destacar dentre elas, o novo enfoque jurídico dado ao instituto da posse de estado de filho, conferindo-lhe tal reforma papel fundamental no estabelecimento da paternidade.
Verifica-se, pois, nas palavras da professora Julie Cristine Delinski, que:
A "posse de estado" exerce papel fundamental na reforma francesa, mas importa esclarecer que o sistema francês protege num primeiro momento a verdade biológica, que se refere a paternidade decorrente da procriação; contudo, ao lado dessa verdade se encontra um destaque especial ao valor das relações de afeto, buscando a coincidência da verdade biológica com a verdade sócio-afetiva [86].
Para José Bernardo Ramos Boeira, "o legislador francês, ao acolher em seu sistema jurídico a filiação fundada na verdade sócio-afetiva, alcançou a posse de estado de filho a tutela jurídica necessária para justificar uma declaração da paternidade, sustentada nessa realidade [87]."
Em relação ao Direito português, a reforma do Código Civil, através do Decreto-Lei nº 496, de 25 de novembro de 1977, também acolheu a posse de estado de filho, conferindo-lhe, assim como a Reforma Francesa de 1972, dois papéis: como prova e como fundamento no estabelecimento da paternidade.
Verifica-se a presença da noção de posse de estado de filho no disposto no artigo 1.871, alínea "a", do Código Civil português [88], in verbis: "A paternidade presume-se: a) quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público."
Comenta a professora Julie Cristine Delinski que "a utilização da noção da posse de estado de filho pelo direito português se deu para evitar os desacertos entre a regra pater is est e a realidade biológica (como nos casos de separação de fato duradoura entre os cônjuges) [89]."
Fundou-se a reforma de 1977 na diferença entre o estabelecimento da maternidade e o estabelecimento da paternidade, sendo marcante o desejo de se respeitar primeiramente a verdade biológica [90].
Enfocou a reforma, no que tange ao estabelecimento da paternidade, a diferença entre os filhos nascidos dentro do casamento e os filhos nascidos fora do casamento. Quer dizer, para os filhos matrimonializados, incide a presunção pater is est. Entretanto, nos casos de filhos extramatrimoniais, a paternidade será resolvida por perfilhação (ato livre e pessoal pelo qual alguém reconhece outrem como filho) ou por decisão judicial [91].
Ainda, a reforma portuguesa manteve o princípio pater is est, entretanto, como aconteceu na reforma francesa, referida presunção foi cercada de várias limitações, como por exemplo, o fato do marido não deter mais o monopólio da ação de impugnação da paternidade, sendo também legitimados para propô-la a mãe, o filho e também o Ministério Público [92].
Assim, a Reforma Francesa de 1972 e a reforma portuguesa de 1977 trouxeram à tona a força criadora da posse de estado de filho [93], buscando, acima de tudo, a presunção da verdade biológica [94], como visto anteriormente. Porém, como será analisado mais adiante, as legislações modernas e a jurisprudência já vem reconhecendo desvios da prevalência da verdade biológica da filiação, procurando manter a estabilidade das famílias fundadas na afectio e não no vínculo biológico e, ainda, evitar o reconhecimento da filiação biológica contrária aos interesses do filho [95].
No que tange ao Direito Belga, pode-se dizer que os principais motivos da reforma foram a erosão do princípio da legitimidade, a descoberta de uma nova forma de igualdade diante da lei (entre homem e mulher) e o aprimoramento técnico relativo à demonstração do liame psicológico entre o filho e seus ascendentes [96].
Vale dizer, que buscou referida reforma, alterar a concepção patriarcal, buscando um novo conceito de família que vigia em seu Código Civil, datado de 1804, entrando em consonância com as várias reformas ocorridas nos ordenamentos jurídicos europeus.
Assim, quanto à filiação, adotou o princípio da igualdade entre os filhos, acabando com quaisquer termos discriminatórios, como filiação "legítima" e "ilegítima." Desta forma, a legislação belga passou a autorizar que todos os filhos tem direito ao estabelecimento de sua maternidade e paternidade.
Acerca das formas pelas quais o Direito Belga regula o estabelecimento da paternidade, verifica-se que, quando se trata de filiação advinda de casamento, o estabelecimento se dá através da presunção pater is est. Quando se trata de filiação extramatrimonial, o estabelecimento da paternidade se dá pelo reconhecimento ou então por investigação.
Quanto à presunção da paternidade, o legislador belga optou por não lhe dar caráter absoluto, admitindo, para tanto, prova em contrário, sempre que houver separação de fato mais ausência de posse de estado de filho, conjugando, desta forma, a verdade biológica com a verdade afetiva, buscando sustentação para a paternidade sócio-afetiva [97]. Comenta o professor Luiz Edson Fachin que "é interessante notar que, existindo posse de estado, não poderá o filho contestar a paternidade, salvo circunstâncias excepcionais, como consta expressamente do art. 332 do Código Civil belga. Nesse caso, a intenção do legislador foi a de impedir a contestação de paternidade de um homem que tenha tratado o filho como seu [98]."
3. A RECEPÇÃO DA POSSE DE ESTADO DE FILHO NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
Apesar da revelada importância do instituto da posse de estado de filho no que tange ao estabelecimento da paternidade extramatrimonial, referida noção exerce apenas um papel secundário, qual seja, de revelar a verdade biológica da paternidade, especialmente no direito brasileiro [99].
Tal tratamento legislativo dado ao referido instituto deixa enormes lacunas em nosso ordenamento jurídico, pois se vê que a forma de estabelecimento de paternidade em que se fundamenta nosso direito positivo, lê-se Código Civil, está muito longe de alcançar a realidade apresentada pela sociedade do final do século XX e início do século XXI, deixando de atender as verdadeiras necessidades dos indivíduos, que cada vez mais buscam relações fundadas na afectio [100].
Neste tocante, papel fundamental exerce o aplicador do direito, tendo em vista que será ele o responsável em demonstrar o caminho [101] a ser seguido pelo legislador na busca da paternidade [102].
Assim, nas palavras do professor José Bernardo Ramos Boeira: "Uma vez incorporada ao sistema, a noção de posse de estado de filho informaria positiva ou negativamente, fazendo cessar a presunção pater is est, quando a realidade sócio-afetiva estivesse determinando uma paternidade diversa daquela, inicialmente disposta pelo sistema [103]."
Conforme será analisado no próximo capítulo, verifica-se que, somente com a utilização da noção de posse de estado de filho em nosso sistema jurídico conseguiremos solucionar os conflitos de paternidade de filiação extramatrimonial, tendo em vista a realidade atual do conceito de família, fundada em laços de afetividade, a chamada "família sociológica", que leva ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva.
3.1. Papel da posse de estado de filho no Código Civil Brasileiro
Como analisado anteriormente, o sistema codificado, até o advento da Constituição Federal de 1988, era absolutamente patriarcal e hierarquizado, fundado exclusivamente no casamento, visto que, apesar de ter entrado em vigor em 1917, é um produto cultural e ideológico do século XIX, em razão do que, contem muitas regras desatualizadas, regras que já nasceram velhas.
Desta forma, nosso sistema de estabelecimento da filiação prioriza a verdade jurídica em detrimento da verdade biológica [104], considerando aquela mais importante e, distanciando-se, da verdade sócio-afetiva, excetuando-se o caso restrito de contestação de paternidade, privativa do marido, exercida por um lapso temporal exíguo e em hipóteses restritas, conforme preceitua o artigo 344 do Código Civil: "Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (art. 178, parágrafo 3º) [105]."
Como bem preceitua o professor Luiz Edson Fachin, "Em consonância com tal ordem de idéias, fora dos limites estreitos estabelecidos e se impondo diante da verdadeira filiação do ponto de vista biológico, prevalece a ‘verdade jurídica’ ainda que para abrigar uma filiação fictícia [106]."
Assim, em consonância com o Código Civil, o casamento legitima os filhos oriundos desta relação, observando-se os limites temporais estabelecidos no artigo 338 do referido diploma legal.
E é por isso mesmo que o Código Civil brasileiro não contemplou a noção de posse de estado de filho como fundamento da ação investigatória, pois como verificado no capítulo anterior, os valores que norteiam aquela noção são construídos a partir dos elementos afetivos e sociológicos da filiação, sendo que, no caso da ausência desses elementos, a paternidade jurídica estabelecida pelo Código estaria comprometida [107].
Assim, nos termos do Código Civil brasileiro, não se admite que o filho adulterino a matre investigue sua paternidade, tendo em vista que a presunção pater is est só se desfaz por iniciativa do marido.
Entretanto, cabe ressaltar que a noção de posse de estado não é estranha ao sistema codificado, nos termos do artigo 203 [108], sendo que, neste caso, a função daquele instituto é a de suprir a falta de registro, quando falecidas as pessoas que viveram na posse de estado de casadas [109].
Contudo, apesar da noção de posse de estado de filho não ter sido contemplada pelo Código Civil como fundamento da ação de investigação de paternidade, a jurisprudência confere maior valor probatório à posse de estado de filho [110], ainda que de forma acanhada, como será analisado a seguir.
3.2. O estabelecimento da filiação extramatrimonial sob a ótica dos Tribunais: há lugar para a posse de estado de filho?
Diante das análises feitas neste trabalho no tocante ao direito de família, especialmente da disciplina jurídica da filiação, vê-se que ainda existem grandes lacunas em nosso ordenamento jurídico, principalmente, diante da caducidade, por inconstitucionalidade, de várias normas legais contidas no Código Civil ainda vigente [111].
Surge, então, o papel essencial do julgador, cuja tarefa emerge da solução dos conflitos que lhe são apresentados, fundando suas decisões em princípios constitucionais do direito de família, suprindo, desta forma, vazios normativos que ainda existem em nosso direito, aqui, mais especificamente, em relação a não contemplação da noção de posse de estado de filho como elemento constitutivo da filiação, capaz, por si só, de estabelecer a paternidade sócio-afetiva.
A jurisprudência, inicialmente, não admitia que um terceiro ou mesmo o filho adulterino ajuizassem ação de investigação de paternidade, tendo em vista que o estabelecimento da filiação era feito através da presunção pater is est, sendo que, se o marido da mãe não havia contestado a paternidade, nenhum outro interessado poderia fazê-lo [112]. As decisões citadas a seguir demonstram a força da presunção pater is est, em consonância com o sistema do Código Civil de 1916, revelando a paternidade com base no liame jurídico:
Investigação de Paternidade – Presunção de legitimidade da filiação, se o autor nasceu na constância do casamento. CC, art. 340. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher. CC, art. 344. De acordo com o art. 343, do CC, não basta, sequer, o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para ilidir a presunção legal de legitimidade da prole. Não é suficiente, outrossim, a confissão materna para excluir a paternidade (CC, art. 346). Hipótese em que os pais do autor, casados, viviam sob o mesmo teto, não havendo, por parte do marido, até a morte, contestação da legitimidade do filho, que registrou, logo após o nascimento, na forma da lei. Não há como desprezar a paternidade legítima, não contestada, existente convivência conjugal e não comprovada a situação prevista no art. 340, I, do CC, para reconhecer paternidade legítima, contestada na ação pelos herdeiros do investigado, sem comprovação, também, de concubinato. Não é possível emprestar, assim, à prova produzida, na ação de investigação de paternidade, aptidão a afastar a presunção legal da paternidade legítima. Alegação improcedente de negativa de vigência do art. 1º, da L. 883/49, e do art. 363, III, do CC. O acórdão não afirmou que escrito do investigado não possa servir de base à ação investigatória de paternidade ilegítima. Ao não reconhecer a procedência da ação, o aresto não vulnerou o art. 363, III, do CC, mas teve em consideração, com preferência, as regras dos arts. 337, 340, 344 e 347, todos do CC [113]. (grifo nosso).
Na decisão acima exposta, percebe-se a força da presunção pater is est, que não cede mesmo diante de fatos como o adultério da mulher.
Em atenção à mesma orientação em prol da paternidade jurídica, segue-se decisão proferida em ação negatória de paternidade proposta pelo filho, sendo que a declaração do pai, firmada em escritura pública e o fato do filho renegar o mesmo, foram consideradas irrelevantes, do ponto de vista jurídico, para anular o seu registro de nascimento, mantendo-se a paternidade presumida:
Ação Negatória de Paternidade – Propositura pelo filho. Registro de nascimento. Escritura pública sobre sua inveracidade. Ação negatória de paternidade é personalíssima, privativa do marido, consoante a regra do art. 344 do CC, marcando, expressamente, o citado Diploma Legal, no seu art. 178, § 3º, o prazo prescricional de 2 meses para o seu exercício. Entretanto, ainda que assim não fosse, ao filho incumbiria provar, cabalmente, ao propor a ação, uma das duas únicas hipóteses que o direito pátrio entende como motivos condicionantes de repúdio à paternidade colocada no art. 340 do CC. A declaração do pai, firmada em escritura pública, de que são inverídicas as afirmações constantes do registro de nascimento de seu filho não tem força de ilidir a presunção de paternidade que poderia ocorrer nos casos e formas legais. O fato de o menor renegar o pai, a ponto de se recusar a assinar o seu nome, se é moralmente relevante, não o é do ponto de vista jurídico, pois que as questões de estado, antes de interessarem ao indivíduo, interessam primeiramente ao Estado, que tem o dever de velar pela segurança das relações delas decorrentes [114]. (grifo nosso).
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 102.732-1/GO, cujo Relator foi o Ministro Néri da Silveira, tendo sido julgado em 05/08/86, revelou em sua decisão, desconsideração dos tribunais com a noção de posse de estado de filho, o qual se transcreve a seguir:
Investigação de Paternidade – CC, art. 363. Segundo o acórdão, os fundamentos da procedência da ação foram a "posse de estado" e a "confissão não escrita", não a prova do concubinato ou de relações sexuais à época da concepção. Divergência entre as testemunhas, cujas declarações se transcrevem no acórdão, quanto ao pai da autora. Não há prova documental. Não reconhecida expressamente no acórdão a ocorrência de qualquer das hipóteses do art. 363 do CC brasileiro, deu-se pela procedência da demanda afirmando que a condição de filha ilegítima por parte da autora era de considerar-se a partir da posse de estado. Não se compreende no âmbito da Súmula 279 a discussão referente à possibilidade de tão-só com base na posse de estado julgar a procedência da ação de investigação de paternidade, à vista do art. 363 do CC brasileiro. Cuida-se, aí, de quaestio juris federal, vinculada à compreensão do art. 363 do CC brasileiro. Não é invocável a Súmula 279. Não configurando os fatos, assim como acolhidos pelo acórdão, qualquer das hipóteses do art. 363 do CC brasileiro, a procedência da ação, com base nesse dispositivo, importa aplicá-lo inadequadamente à espécie, o que constitui negativa de sua vigência. RE conhecido e provido para julgar improcedente a ação [115]. (grifo nosso)
Tratam-se, as decisões citadas, de decisões proferidas antes da Constituição Federal de 1988, revelando a prevalência da verdade jurídica sobre a verdade biológica da filiação.
Entretanto, após a promulgação da Carta Magna de 1988, diante da realidade apresentada aos nossos Tribunais e das situações jurídicas criadas pela presunção pater is est, a jurisprudência começou a atenuar sua força, para, então, aceitar que o filho adulterino tem o direito de investigar sua paternidade, através de ação investigatória. As seguintes decisões demonstram o enfraquecimento da presunção pater is est, mediante o reconhecimento da paternidade biológica, sobrepondo-se à paternidade jurídica:
Investigação de Paternidade – Prova Testemunhal Precária – Prova Genética – DNA – Natureza Da Demanda – Ação de Estado – Busca da Verdade Real – Instrução Probatória – Preclusão – Inocorrência Para o Juiz – Processo Civil Contemporâneo – Cerceamento de Defesa – Caracterização – Precedentes – Recurso Provido – I – Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa previsão legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. II – Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes. III – Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. IV – Na fase atual de evolução do Direito de Família, não se justifica, sobretudo quando custeada pela parte interessada, desprezar a produção da prova genética do DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz. V – No campo probatório, a grande evolução jurídica continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real [116]. (grifo nosso)
Tanto a decisão relatada, como a que se segue, revelam a prevalência da verdade biológica sobre as verdades jurídica e sociológica da filiação. Trata-se de uma ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de registro, em que foi reconhecido o direito do filho de esclarecer sua paternidade biológica, através do exame de DNA:
Investigatória de Paternidade cumulada com Anulação do Registro – Pai Registral – Necessidade de Citação – Realização de Perícia – Convênio do Tribunal de Justiça com a Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Exame de DNA – A citação do pai registral se faz necessário, quando existe cumulação da ação de investigação de paternidade com pedido de anulação de registro. A inexistência de citação leva a anulação do processo coma desconstituição da sentença. O direito sagrado de qualquer pessoa saber sobre sua origem biológica e genética, com a identificação de seu pai biológico, determina a realização do exame de DNA, através de convênio firmado com o Tribunal de Justiça e a Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especialmente estando uma das partes sob o benefício da gratuidade da Justiça. A realização da perícia por conta do Estado, não acarreta custos para as partes. Para o próprio réu e interessante esclarecer a verdade natural com a geração biológica e não somente se contentar com a declaração jurídica, calcada no fato social. Processo anulado. Sentença cassada [117]. (grifo nosso).
Em muitas dessas decisões restam subsídios para estabelecimento de uma paternidade pautada em laços de afeto, como esta decisão, proferida em ação de investigação de paternidade, ao revelar os elementos constitutivos da posse de estado de filho, declarando que a filiação admite qualquer tipo de prova, mesmo a testemunhal:
Direito de Família. Filiação Adulterina. Investigação de Paternidade – Possibilidade Jurídica – 1 – A nova ordem jurídica, instituída com a Carta de 1988, recepcionou, parcialmente, o art. 363, do Código Civil, apenas no que houver compatibilidade com o art. 227, § 6º, da Lei Fundamental, derrogando qualquer expressão ou exegese discriminatória em matéria de filiação. 2 – Para os fins do art. 363, I, do Código Civil, concubinato é a união sexual estável, mais ou menos prolongada, do homem e da mulher não unidos pelo matrimônio, ainda que não haja coabitação ou convivência more uxório. " 3 – "Em matéria de concubinato, a prova é ampla. O Código Civil, à semelhança da lei francesa, não fez restrição alguma, admitiu todos os meios de prova, inclusive a testemunhal, pois dificilmente se conseguirá uma prova documental. Os mestres ensinam que a filiação, por isso que resulta de um fato oculto, por sua natureza secreto, pode ser provada por todos os meios, indícios, presunções, conjecturas próprias a convencer o julgamento, como a amizade e trato freqüente com a mãe ao tempo da concepção." (Recurso Extraordinário no 2.004, julgado pelo STF, em Sessão Plenária, e Relatado pelo Min EDMUNDO LINS. Revista de Direito, 109:165)." 4 – Se os autores provaram, satisfatoriamente, a existência de concubinato extra domus, com a prolongada união sexual dos pais e a fidelidade da mãe ao tempo da concepção, a demanda de investigação de paternidade deve julgada procedente. 5 – Se o exame hematológico é necessário para a negativa de paternidade, cumpre ao Réu o ônus de ceder o sangue exigido, sob pena de a recusa ser interpretada em seu desfavor [118]. (grifo nosso)
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da 8ª Câmara Cível, Acórdão nº 595.163.114, cujo Relator foi o Desembargador Sérgio Gischkow Pereira, revelou, também, a prioridade da paternidade biológica à paternidade jurídica, com referência à verdade sócio-afetiva:
Ação Negatória de Paternidade – Filiação – Decadência – As regras do Código Civil precisam ser adaptadas ao novo sistema jurídico brasileiro de direito de família, implantado pela Constituição Federal de 1.988 e diplomas legais posteriores. Isto implica em revogação ou não recepção de vários dispositivos daquele Código, como, por exemplo, os arts. 340, 344 e 364, em matéria de filiação. Tornou-se ampla e irrestrita a possibilidade investigatória da verdadeira paternidade biológica, que prevalece sobre a verdade jurídica (três estágios na filiação: verdade jurídica – verdade biológica – verdade sócio-afetiva). Destarte, não há que opor obstáculos legais superados à demanda negatória de paternidade proposta pelo pai contra o filho matrimonial. Da mesma forma, não pode persistir os prazos exíguos de decadência contemplados no art. 178, §§ 3º e 4º, inc. I, do Código Civil [119]. (grifo nosso)
Na decisão que segue, fica claro que os tribunais pátrios quando utilizam a noção de posse de estado de filho, o fazem apenas como prova subsidiária para o estabelecimento da filiação, deixando de apreciá-la como prova autônoma, suficiente para determinar a paternidade:
Ação investigatória de paternidade procedente – Provado o relacionamento sexual exclusivo da mãe da investigante com o investigado durante o período da concepção, pouco importa tenha ela se relacionado com outro ou com outros homens antes ou depois daquele período. Rejeição da exceptio plurium concubentium. Influência da cor da pele na determinação da paternidade – Indícios resultantes da posse de estado e da conduta do investigado. Efeitos da coisa julgada que afastou a paternidade de terceiro sobre a investigante, em processo anterior, desconstituindo o respectivo registro. O direito aos frutos se conta a partir da intimação da sentença de procedência e não da citação – Naquela data é que termina à posse de boa-fé do herdeiro aparente – Aplicação do art. 510 do Código Civil [120]. (grifo nosso).
Do voto do Ilustre Presidente e Relator, Desembargador Galeno Lacerda, destaca-se o seguinte trecho da decisão, no qual se vê, claramente, que o Julgador destacou a presença dos dois principais elementos constitutivos da noção de posse de estado de filho [121], quais sejam, o trato e a fama:
Além da festa do casamento, o investigado, no nível fora da família e da alta sociedade, sempre atribuiu à autora status de filha: deu-lhe educação, pagou-lhe pensão para estudar, vestuário, presenteou-a com imóvel valioso, e não ocultou o fato a inúmeras pessoas, inclusive a A.M.L., Diretor do Patronato, que declara que a paternidade de X em relação à autora era fato notório (fls. 165v.). Aliás, dado que impressiona parecença entre ambos, como se evidencia da foto de fls. 29, quando a conduzia ao altar. Foi, além disto, padrinho da filha da autora, junto com Y, como verdadeiros avós, (fl. 9), e a A., na verdade, sempre o tratou como pai, tomando-lhe a benção, como depõem as testemunhas.
Entretanto, há de se destacar que, neste caso, a posse de estado de filho também foi utilizada como prova subsidiária para o estabelecimento da filiação, tendo em vista que ela serviu apenas para completar a prova do relacionamento sexual exclusivo da mãe da investigante com o investigado durante o período da concepção, nos termos do artigo 363, do Código Civil Brasileiro [122].
Na próxima decisão, da mesma forma que a anterior, a noção de posse de estado de filho também é utilizada apenas como prova subsidiária para o estabelecimento da paternidade, deixando de ser vista como prova suficiente, por si só, para o estabelecimento da filiação:
Ação investigatória de paternidade. Comprovados o namoro e o relacionamento exclusivo da mãe do investigante com o investigado, julga-se procedente a ação – Filho exposto, para evitar o escândalo a envolver família abastada. Reconhecimento posterior da maternidade por escritura pública [123].
Do voto do Desembargador Galeno Lacerda, destaca-se o seguinte trecho:
Enfim, a posse de estado se infere do comportamento de B para com o investigante, ajudando-o nos primeiros passos da vida e se empenhando, perante o primo, para livrá-lo do Serviço Militar, como se colhe do depoimento de S [124].
Da mesma forma, mesmo presentes os elementos constitutivos da posse de estado de filho, a paternidade foi estabelecida tendo em vista a prova do namoro e relacionamento exclusivo da mãe do investigante com o investigado, sendo que a posse de estado de filho serviu apenas para reafirmar a convicção do Julgador.
Assim, tendo em vista as decisões acima descritas, nota-se que a jurisprudência vem, aos poucos, adotando a noção de posse de estado de filho, muito embora, na maioria das vezes, como prova subsidiária para o estabelecimento da paternidade.
Rolf Madaleno destaca a importância da paternidade sócio-afetiva, quando diz:
A Carta Política de 1988 garante a todos os filhos o direito à paternidade, mas este é o sutil detalhe, pois que se limita ao exame processual e incondicional da verdade biológica sobre a verdade jurídica. Entretanto, adota um comportamento jurídico perigoso, uma vez que dá prevalência à pesquisa da verdade biológica, olvidando-se de ressaltar o papel fundamental da verdade sócio-afetiva, por certo, a mais importante de todas as formas jurídicas de paternidade, pois, seguem como filhos legítimos os que descendem do amor e dos vínculos puros de espontânea afeição e, para esses caracteres a Constituição e a gênese do futuro Código Civil nada apontam, deixando profunda lacuna no roto discurso da igualdade, na medida em que não protegem a filiação por afeto, realmente não exercem a completa igualização [125].
Recentes decisões dos nossos tribunais, revelam um novo tratamento para a filiação, valorizando a verdade sócio-afetiva, que até mesmo prevalece sobre a verdade biológica, como na decisão a seguir citada, em que o filho ajuizou ação de anulação de registro civil, entendendo os julgadores que o pai registral (já falecido), mesmo sabendo da verdade biológica, tratou o autor como se seu filho fosse, devendo prevalecer no registro de nascimento a verdade sócio-afetiva sobre a verdade biológica:
Ação para Anular Registro de Nascimento. Legitimidade ativa. Verdade formal, verdade material e verdade sócio-Afetiva. Gratuidade judiciária e execução da sucumbência. O filho do de cujus tem legitimidade para anular registro de nascimento feito por seu pai, o qual entende falso. O de cujus teve muito tempo para renegar a sua paternidade. Tinha muitos meios de prova que não era pai. Contudo, preferiu viver como verdadeiro pai. Assumiu e se responsabilizou, sem ligar para o que a ciência genética poderia dizer. Um registro de nascimento deve atentar mais para a verdade sócio-afetiva do que para a verdade biológica. A execução da sucumbência, havendo o benefício da gratuidade judiciária, deve ficar suspensa. Rejeitadas as preliminares, deram provimento ao apelo [126]. (grifo nosso).
Em outra decisão, agora em ação negatória de paternidade proposta pelo pai, verifica-se que os julgadores entenderam que o autor é carecedor da ação, tendo em vista que o mesmo sempre soube que não era o pai biológico, porém, restou comprovada a paternidade sócio-afetiva:
Negatória de paternidade. Declaração falsa de filiação. Desconstituição do registro. Impossibilidade. Paternidade sócio-afetiva. Carência de ação. É carecedor de ação visando desconstituir o registro de nascimento, o pai que reconhece formalmente a filha, sendo sabedor da inexistência do liame biológico, mas deixando evidenciada a situação de paternidade sócio-afetiva. Vedação dos art. 104 do Código Civil e art. 1 da Lei n. 8.560/92. Embargos Infringentes acolhidos [127]. (grifo nosso).
Na próxima decisão, em ação de anulação de reconhecimento de filho extramatrimonial, os julgadores também deram prevalência à paternidade sócio-afetiva, em detrimento à paternidade biológica, como segue:
Ação de anulação de reconhecimento de filho extramatrimonial. Prevalência da paternidade sócio-afetiva. Não ofende a verdade o registro de nascimento que espelha a paternidade sócio-afetiva, mesmo que não corresponda a paternidade biológica. Acolheram os Embargos [128]. (grifo nosso).
Nesta decisão, o julgador deixou bem claro os fundamentos extraídos da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, que conduzem ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva:
Filiação. Filho adulterino "a matre" registrado pelo marido da mãe. Possibilidade de terceiro vindicar a condição de pai. Paternidade jurídica. Paternidade Biológica. Paternidade sócio-afetiva. 1. A Lei nº 8560/92, ao remover qualquer restrição para o reconhecimento de filhos extramatrimoniais pelos respectivos pais, assegura-lhes o interesse jurídico para eventual demanda que tenha essa finalidade. Em decorrência, tanto o pai quanto a mãe tem legitimidade para postular em nome próprio, em ação que visa à vindicação de paternidade ou maternidade. 2. A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto a paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção a criança (art. 227, CF), assim como da doutrina da integral proteção consagrada na Lei nº 8069/90 (especialmente nos arts. 4º e 6º), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva, revelada pela "posse do estado de filho", como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação. 3. Entretanto, o pedido formulado na ação não tem esse conteúdo, mas visa, modo exclusivo, desconstituir o registro de nascimento da menor, sem atribuição de paternidade ao autor/agravado. assim, dada a forma equivocada como foi posta a pretensão, não ostenta o autor legitimo interesse para a demanda. A desconstituição do registro seria mera decorrência da atribuição da paternidade ao autor/agravado. Porem, como esta não consta do pedido - e não poderia a sentença ir alem do postulado - resta o autor órfão de interesse legitimo para propor a demanda nos termos em que foi formulada, a qual, se procedente, traria como conseqüência, simplesmente, a circunstância de que a menor ficaria sem qualquer paternidade reconhecida, o que não pode ser admitido, ate em consideração aos superiores interesses da criança. Deram provimento [129]. (grifo nosso).
Dada a importância, que esta noção aos poucos, assume no tribunais, conforme será demonstrado no próximo capítulo, ela pode e deve ganhar novo status em nosso ordenamento jurídico, notadamente porque leva à abertura de um novo caminho no que tange ao Direito de Família, qual seja, a filiação sócio-afetiva.
4. A POSSE DE ESTADO DE FILHO E NOVOS VALORES PARA A FAMÍLIA: DA COMUNIDADE DE SANGUE À COMUNIDADE DE AFETO
Como visto anteriormente, a posse de estado de filho não foi contemplada em nossa legislação como elemento constitutivo da filiação. Entretanto, o que se pretende demonstrar neste trabalho é que a posse de estado de filho pode ser contemplada como elemento constitutivo da paternidade responsável, fundada nos laços de afeto, dentro da noção de família sociológica.
Ressalte-se que, mais do que nunca, o afeto possui grande relevância jurídica, especialmente no que diz respeito às relações de família, sendo entendido como razão de sua própria existência, diferentemente, como já visto, das relações tradicionais, nas quais a afectio era presumida, determinada por uma situação jurídica pré-estabelecida, fazendo com que nem sempre existisse no âmbito da família [130].
O sentido da paternidade surge então em três formas: a paternidade jurídica, determinada pela presunção pater is est, a paternidade biológica, que nos tempos atuais é revelada através do exame de DNA e, a paternidade sócio-afetiva, aquela fundada nos laços de afeto, cuja construção se dá diariamente, com pequenas doses de amor, de carinho e cuidados dispensados ao filho [131].
No que tange a paternidade jurídica, estabelecida através da presunção pater is est, conforme já analisado, vimos que esta só fazia sentido em uma sociedade essencialmente patriarcal e matrimonializada, em que se exigia a fidelidade da mulher, garantidora, desta forma, da certeza e segurança quando do estabelecimento da filiação. O autor Paulo Luiz Netto Lobo explica esta situação:
A família patriarcal perpassou a história deste país e marcou, profundamente, a formação do homem brasileiro. Suas funções mais evidentes eram econômico-patrimoniais, políticas, procracionais e religiosas. A função de realização da comunidade afetiva, que passou a ser determinante ao final do Século XX, era secundária. A filiação biológica, desde que originada na família matrimonializada, era imprescindível para o cumprimento dessas funções e papéis notadamente de preservação da unidade patrimonial [132].
A respeito da paternidade biológica, esta também não é mais suficiente, pois a certeza absoluta de origem genética não pode ser vista como único valor dentro do campo do estabelecimento da paternidade, pois é certo que a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, formada pelas relações de afeto, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo [133].
E, a paternidade sócio-afetiva surge então como sendo aquela emergente da construção afetiva, através da convivência diária, do carinho e cuidados dispensados à pessoa. Surge dentro do conceito mais atual de família, ou seja, de família sociológica, unida pelo amor, onde se busca mais a felicidade de seus integrantes.
Entretanto, nem sempre é tarefa simples estabelecer a paternidade, tendo em vista que não raras vezes existirá um confronto entre as três, quais sejam, a jurídica, a biológica e a sócio-afetiva. E o que se busca com este trabalho é demonstrar a importância da noção de posse de estado de filho para a solução deste conflito, como será analisado a seguir.
4.1. O conflito das verdades biológica e sócio-afetiva na filiação
Como já visto anteriormente, no sistema codificado prevalece a presunção pater is est, ou seja, determina-se a paternidade jurídica. Entretanto, viu-se também que, além da paternidade jurídica, coexistem a paternidade biológica e a sócio-afetiva.
Desta forma, verificar-se-á que, não raras vezes, estas verdades entram em conflito, sendo que nosso ordenamento jurídico ainda contém inúmeras lacunas no que tange a solução destes problemas.
Para melhor se compreender como surgem estes conflitos de paternidade, três exemplos serão analisados, a seguir:
Primeiro exemplo: Mulher casada, separada há longos anos (de fato) do marido, vive com outro homem em relação estável e tem filho desse companheiro. Trata-se, por evidente, de filho concebido durante a separação de fato do casal, e portanto quando inexistia convivência real, efetiva, entre os cônjuges. Ora, no sistema legislado vigente, o que determina a incidência da presunção pater is est... é a existência do vínculo matrimonial formal, não sendo relevante, para a incidência da presunção, o fato de viver ou não a mulher em comunhão de vida com seu marido [134].
Neste primeiro caso, vê-se claramente que, apesar da improbabilidade do marido da mãe ser o verdadeiro pai da criança, para o sistema codificado isto não importa, prevalecendo, para tanto, a paternidade estabelecida pela presunção pater is est, ou seja, prevalecendo a paternidade jurídica [135]. Ainda, há de se ressaltar que se o marido perde o exíguo prazo estabelecido pelo Código Civil para contestar esta paternidade, ou o ajuizamento da ação não lhe interessa ou mesmo se não existe impossibilidade física ou separação legal do casal, irremediável estará a situação jurídica criada por uma presunção. A paternidade biológica e paternidade sócio-afetiva ficam escondidas, a margem da lei, impossibilitando a busca da verdadeira paternidade [136].
Mais odioso ainda seria se, neste caso, o pai biológico (concubino) tivesse também uma relação de afeto com a criança, coincidindo a paternidade biológica com a paternidade sócio-afetiva, pois, neste caso, apesar de revelada a verdadeira paternidade, conforme visto, a paternidade jurídica prepondera sobre aquelas.
Porém, cabe ressaltar que, no caso do pai jurídico possuir posse de estado de filho em relação à criança, esta paternidade prepondera sobre a verdade biológica, tornando-se inatacável, pois a presunção pater is est, neste exemplo, corrobora a verdade sócio-afetiva [137].
Veja-se outro exemplo em que há conflito de paternidade:
Segundo exemplo: Mulher casada, vivendo em companhia do marido, que concebe filho de outro homem. (O filho, portanto, foi concebido na constância do casamento, isto é, nascido depois dos 180 dias de que fala o art. 338, I, e antes dos 300 dias contados da dissolução da sociedade conjugal (art. 338, II) ou de separação de fato). A mãe passa a viver com o verdadeiro pai da criança, que o trata como filho. O marido da mãe desinteressa-se em negar a paternidade, deixando de propor a contestatória. Incide a presunção pater is est... [138]
Neste exemplo tem-se a filiação adulterina a matre. Deve-se destacar que, neste caso, a mulher já não vive mais em companhia do marido, de forma que não existe paz familiar a ser preservada [139]. Entretanto, ao pai biológico, que também é o pai sócio-afetivo, não cabe propor ação contestatória de paternidade, uma vez que incide a presunção pater is est, ou seja, a paternidade jurídica prevalece sobre a paternidade biológica e, o que é mais grave, sobre a paternidade sócio-afetiva.
Outro exemplo em que se vê configurado o conflito de paternidade:
Terceiro exemplo: Ao contrário dos exemplos anteriores, trata-se de hipótese excepcional quanto à possibilidade de ocorrência efetiva, mas retirada de exemplo judicial real: decisão da Suprema Corte da Califórnia, do ano de 1975. Mulher casada separou-se (de fato) de seu marido e passou a viver com outro homem, de quem teve um filho. Quando este tinha cinco meses de idade, deixou a companhia do pai da criança e, levando o filho consigo, voltou a viver com o marido. A criança foi registrada em nome do marido da mãe. (De resto, a rigor, em nosso Direito, do mesmo modo, incidiria a presunção pater is est...). Posteriormente, a mulher e o seu marido vieram a falecer, sendo a criança entregue à guarda de estranhos, sob a fiscalização de tutor judicialmente nomeado. Contra o teor das regras legais vigentes na Califórnia, a Corte admitiu a possibilidade jurídica de que o verdadeiro pai demonstrasse judicialmente sua paternidade [140].
Neste último caso, clara é a vontade do verdadeiro pai criar laços afetivos com a criança e de passar a ter, efetivamente, uma relação paterno-filial com a mesma [141].
Ainda, não existe paz familiar a ser preservada, tendo em vista que tanto a mãe quanto o pai estão mortos, devendo ser priorizado o interesse da criança, lhe sendo dada a possibilidade de viver em companhia do seu verdadeiro pai que, aliás, demonstra grande interesse em exercer este papel [142].
4.2. O equilíbrio das verdades: abertura para a filiação sócio-afetiva
Neste último tópico, pretende-se demonstrar que a busca pelo equilíbrio entre a valoração da verdade biológica e a necessidade de se respeitar a verdade sócio-afetiva pode se dar através da utilização da noção de posse de estado de filho, haja vista, a experiência estrangeira ter demonstrado sua valiosa contribuição quando dos conflitos de estabelecimento da paternidade [143].
Como já visto, a paternidade não é um dado, algo determinado, não se podendo estabelecer por presunção derivada da norma legal ou então somente pela descendência genética [144], pois, antes de tudo, a paternidade é algo que se constrói com o afeto que se funda esta relação, residindo antes no serviço e amor que na procriação [145]. O professor Zeno Veloso demonstra muito bem esta relação em suas palavras:
Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta, quem ama e cria uma criança, é pai. Pai de fato, mas, sem dúvida, pai. O "pai de criação" tem posse de estado com relação a seu "filho de criação." Há nesta relação uma realidade sociológica e afetiva que o direito tem de enxergar e socorrer. O que cria, o que fica no lugar do pai, tem direitos e deveres para com a criança, observado o que for melhor para os interesses desta [146].
Assim, a busca pelo equilíbrio das verdades biológica e sócio-afetiva deve sempre priorizar o interesse da criança, pois será ela quem sofrerá diretamente as conseqüências de uma solução que não encontra respaldo na realidade por ela vivida.
Por isso mesmo, é que mais uma vez ressalta-se que a verdade biológica deve ser vista com cautela, fugindo do euforismo dos avanços da medicina, que hoje trazem em seus exames alto grau de certeza em relação à descendência genética, pois, do contrário, estar-se-á deixando a mercê os sentimentos das pessoas envolvidas no caso concreto. Nas palavras do professor Zeno Veloso, "Não seria razoável e justo, podendo ocasionar a maior desagregação familiar, trocar, simplesmente, o pater is est quem nuptiae demonstrant por um modernoso pater is est quem sanguis demonstrat [147]."
Sobre esta questão, destaca-se o pensamento do professor Rodrigo da Cunha Pereira:
Toda a estrutura do Direito para averiguação da paternidade está assentada nos laços biológicos da paternidade. Com a evolução do conhecimento científico isto ficou facilitado, já que se pode saber quem é o genitor, pelo método do DNA.
Por outro lado, com o avanço do conhecimento "psi" podemos verificar que a paternidade não é um fato da natureza, mas antes, um fato cultural. Em outras palavras, paternidade é uma função exercida, ou um lugar ocupado por alguém que não é necessariamente o pai biológico. Neste sentido, o lugar de pai pode ser ocupado por outra pessoa como o irmão, o avô, o namorado etc [148].
E continua:
O Direito brasileiro já deveria ter entendido que por mais que se queira atribuir uma paternidade pela via do laço biológico, ele jamais conseguirá impor que o genitor se torne o pai. O alcance desta investigação limita-se na maioria das vezes, como já estabeleceu a lei francesa, para os fins de subsídios. Com isto, podemos entender que a Constituição brasileira de 1988, ao interferir no sistema de filiação, está a um passo do entendimento da paternidade em seu sentido mais profundo e real. Ela está acima dos laços sangüíneos. Um pai, mesmo biológico, se não adotar seu filho, jamais será o pai. Por isto podemos dizer que a verdadeira paternidade é adotiva e está ligada à função, escolha, enfim, ao Desejo [149].
A paternidade biológica, em determinados casos, coincide com a paternidade sócio-afetiva. Entretanto, confrontando-se as duas, esta pode preponderar sobre aquela, tendo em vista que revela muito mais do que laços de sangue, revela laços de afeto entre pai e filho [150].
Deve-se, para tanto, dar especial importância aos princípios estampados na Constituição Federal de 1988, que prioriza, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana, "que começa a conquistar importância social e a adquirir valorização jurídica à paternidade, que também passa a ser vista por sua concepção cultural, com efeito fático sustentado na afeição e não apenas na verdade biológica."
Vê-se esta transformação muito claramente nas regras que priorizam a criança, em especial no Estatuto da Criança e do Adolescente, atendendo, sempre, o seu melhor interesse. E um dos maiores interesses e direito da criança é, sem qualquer dúvida, a de ter um ‘Pai’, é a busca por uma paternidade fundada essencialmente nos laços de afeto e amor, na paternidade construída e vivida diariamente por pai e filho, consolidando, assim, uma família feliz [151].
É neste sentido que surge a importância de acolhermos em nosso ordenamento jurídico a noção de posse de estado de filho, como forma de solução para os conflitos de paternidade que batem às portas do Poder Judiciário, utilizando-a como verdadeira causa de pedir e elemento constitutivo da filiação.
Como exemplo, cita-se a presente decisão, que, embora trate da denominada "adoção a brasileira", consagra a verdade da filiação sócio-afetiva, decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:
Negatória de paternidade. "Adoção a brasileira." Confronto entre a verdade biológica e a sócio-afetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência. Decisão reformada. 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na sumula 149 do STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada "adoção a brasileira" (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do Direito Civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes a irregular "adoção a brasileira", não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências em benefício do próprio apelado. Decisão: Unânime: negar provimento aos agravos [152]. (grifo nosso).
Desta forma, precisamos adequar as normas jurídicas existentes em nosso ordenamento jurídico com a realidade vivida pela sociedade neste novo século, como bem demonstra o Professor Rodrigo da Cunha Pereira em suas palavras:
O desafio do terceiro milênio será a reaprendizagem da organização da polis, considerando que não é possível pensar o Estado sem seu núcleo básico, a família. Não é possível este núcleo básico sem o lugar Estruturante do Pai. Teremos que reaprender, então, diante das novas formas de família, e nesse novo contexto social, o que é um pai, pois já sabemos que a ausência dele pode ser desestruturante para o sujeito [153].
Assim, na busca do equilíbrio destas verdades para o estabelecimento da paternidade, deve-se ter como base fundamental os novos valores inerentes ao conceito de família trazidos pela Constituição Federal de 1988, como também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais apontam para a valorização da paternidade sócio-afetiva.
CONCLUSÃO
Várias e importantes transformações ocorreram no Direito de Família com a Constituição Federal de 1988 e, em especial, com a disciplina jurídica da filiação. Alterou-se o próprio conceito de família, passando seus integrantes a receber outro tratamento legislativo.
Antes, pelo sistema codificado, apenas o casamento legitimava a família. Fora desse modelo oficial, a união era considerada irregular e os filhos advindos desta eram considerados "ilegítimos". A paternidade era estabelecida pela presunção pater is est. É a verdade jurídica da filiação.
A legislação infraconstitucional procurou superar a arcaica estrutura legislativa do Código Civil de 1916, reagindo, pois, ao sistema codificado, que não condizia com a realidade vivida pela sociedade, buscando, principalmente, proteger os filhos nascidos fora do casamento.
Entretanto, somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 é que se atingiu este objetivo plenamente. Agora, por força do disposto no artigo 226 e parágrafos da Carta Magna de 1988, admite-se como entidade familiar, ao lado do casamento, a união estável entre o homem e a mulher.
Como decorrência dessa norma, adveio a regra da igualdade
dos filhos,
havidos ou não do casamento, ou por adoção, nos termos do artigo 227,
parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, sendo considerados, para
tanto, simplesmente filhos, com os mesmos direitos e qualificações, sendo
expressamente vedada qualquer discriminação relativa à sua origem. Assim,
caíram por terra, as odiosas discriminações dispensadas aos filhos tidos como
"ilegítimos".
Diante destas inovações, surgiram também os denominados exames de DNA, em que a certeza da paternidade pode chegar a 99% (noventa e nove por cento), sobrepondo-se, então, à verdade jurídica, determinada pela presunção pater is est.
Entretanto, uma realidade ficava à margem da lei, a paternidade fundada nos laços de afeto, a denominada paternidade sócio-afetiva. Neste sentido, surge a noção de posse de estado de filho, objeto deste trabalho, cujo papel fundamental é caracterizar a paternidade de afeto.
Viu-se a importância desta noção quando da existência de conflitos de paternidade, tendo em vista que não raras vezes existirá um conflito entre as três linhas que a compõe: a jurídica, a biológica e a sócio-afetiva, surgindo como solução deste conflito, estabelecendo a paternidade calcada nos laços de afeto, dentro do novo conceito de família estampado na Carta Magna de 1988.
Entretanto, diferentemente do direito estrangeiro, nosso ordenamento jurídico ainda não abriu totalmente suas portas para a utilização da noção de posse de estado de filho, utilizando-a apenas como prova subsidiária para o estabelecimento da filiação, longe de ser tratada como causa de pedir e elemento constitutivo da filiação.
Assim, conclui-se que, na busca de valores para o estabelecimento da paternidade, o julgador deve ter em mente os novos princípios trazidos pela Constituição Federal de 1988, a qual, como demonstrado neste trabalho, prioriza a paternidade sócio-afetiva e, é neste sentido que este trabalho procurou demonstrar a importância da noção de posse de estado de filho, para o estabelecimento desta paternidade.
BIBLIOGRAFIA
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NOTAS
1. GOMES, Orlando. O novo direito de família. Sérgio Antônio Fabris: Editor. p. 65. Comenta o autor que "O Código refletia ao tempo de sua elaboração, a imagem da família patriarcal entronizada num país essencialmente agrícola, com insignificantes deformações provenientes das disparidades da estratificação social."
2. A classificação será abordada mais à frente no trabalho.
3. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 21.
4. "Todo o sistema originário do Código Civil tem como base a família como grupo social de sangue com origem no casamento. Portanto, juridicamente, pelo sistema codificado, a família legítima somente se constituía através de matrimônio válido, o que implicava afastar de qualquer proteção legal os filhos de uniões não matrimonializadas, tidos por ilegítimos, em razão de não se enquadrarem dentro do modelo desenhado pelo sistema." (BOEIRA. José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 20).
5. "Art. 337. São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que nulo ou anulado."
6. FACHIN, Luiz Edson Fachin. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 21.
7. "A proibição absoluta do reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos, nesse contexto, tem exata coerência com o sistema: era, por assim dizer, uma ouverture estampada no Código apta a demonstrar os valores que inspiraram o legislador de então." (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 13).
8. DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética, 1997. p. 18. Comenta a autora que: "o casamento deixou de apresentar aquela estrutura patriarcal e hierarquizada, aproximando-se mais de uma parceria sentimental do que uma instituição impessoal estabelecida pela autoridade marital. A realização afetiva (e sexual) dos cônjuges tornou-se a função primordial da família, que não exclui, pelo contrário, reclama a tarefa de educação, sustento e boa formação da prole."
9. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. Curitiba: Juruá, 1999. p.13. Dizem os autores que "a família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros. Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entre-ajuda."
10. "Art. 227, parágrafo 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."
11. "Art. 226, parágrafo 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher."
12. "Art. 226, parágrafo 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."
"Art. 226, parágrafo 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes."
13. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 23.
14. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 45.
15. ‘Pater is est quem nuptiae demonstrant’, quer dizer: "É pai aquele que as núpcias legítimas indicam. Tal regra é de origem antiqüíssima, já constando no Digesto, fragmento de Paulo (II, 4, fr. 5)." VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 52.
16. "Art. 338. Presumem-se concebidos na constância do casamento:
I – os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 339);
II – Os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação."
17. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 48. Adverte o autor que "Com a adoção do estatuto único da filiação, carece de sentido falar em presunção de legitimidade, até porque vedada a designação discriminatória de filiação legítima, a qual, por si só, pressupõe a existência em grau de desigualdade da filiação ilegítima. Não deixa de ter sentido, porém, a presunção de paternidade, posto que o sistema mantém a distinção entre filhos havidos dentro do casamento e filhos havidos fora do casamento."
18. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 14.
19. "Art. 340. A legitimidade do filho concebido na constância do casamento, ou presumido tal (arts. 337 e 338), só se pode contestar provando-se:
I – que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e um) dias, ou mais, dos 300 (trezentos) que houverem precedido ao nascimento do filho.
II – que há esse tempo estavam os cônjuges legalmente separados."
20. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 49.
21. "Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal."
22. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 50.
23. Idem, ibidem, p. 50.
24. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 52.
25. "Art. 342. Só em sendo absoluta a impotência, vale a sua alegação contra a legitimidade do filho."
26. "Art. 343. Não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a presunção legal de legitimidade da prole."
27. "Art. 346. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade."
28. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 51.
29. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 14. Comenta o autor que "na filiação natural (a que não resulta do casamento dos genitores) há um vínculo biológico ligando o filho a seu pai, porque, certamente, todo filho tem um pai. Mas o vínculo jurídico não se estabelece, automaticamente. Só pelo fato do nascimento, neste caso, a paternidade não estará determinada, sendo necessário outro ato, o reconhecimento da filiação."
30. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 12.
31. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 14.
32. "Art. 363. Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no artigo 183, I a VI, tem ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação:
I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai;
II – se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela;
III – se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente."
33. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 23. Comenta o autor que "A proibição de investigar a paternidade adulterina ou incestuosa, conforme o aludido art. 363, estava na lógica do sistema, sendo corolário da vedação do reconhecimento voluntário dos filhos dessas classes, como determinava o art. 358.... esta restrição quanto aos filhos outrora designados espúrios não vigora mais no Brasil, e qualquer filho pode, atualmente, ser reconhecido não se considerando as circunstâncias em que foi gerado."
34. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 67.
35. "Art. 14. Nas certidões de registro civil, não se mencionará a circunstância de ser legítima, ou não, a filiação, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial."
36. "Art. 1º. O filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação."
37. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 44. Comenta o autor que "A melhor doutrina propôs uma interpretação extensiva do texto legal, a hermenêutica ampliativa para o Decreto-Lei nº 4737/42, para que os filhos havidos fora do matrimônio pudessem ser reconhecidos se a sociedade conjugal se dissolvesse, em qualquer caso -, morte de um dos cônjuges, anulação do casamento -, e não apenas se adviesse o desquite. Um dos líderes desta corrente, que exerceu extraordinária influência na fixação dos rumos da doutrina e da jurisprudência, foi o professor Caio Mário da Silva Pereira (Efeitos do Reconhecimento da Paternidade Ilegítima, nº 20, p. 38)."
38. "Art. 2º. O filho reconhecido na forma desta Lei, para efeitos econômicos, terá o direito, a título de amparo social, à metade da herança que vier a receber o filho legítimo ou legitimado."
39. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 48. Ressalva o autor: "Note-se que a lei, no art. 4º, refere-se ao filho ‘ilegítimo’; não somente, ao filho havido fora do matrimônio, pelo quê esta ação de alimentos poderia ser intentada tanto pelo adulterino como pelo incestuoso."
40. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 84. Diz o autor que "a separação de fato do casal por um tempo tão longo é o maior atestado da falência do matrimônio, considerando o legislador que não seria o reconhecimento do filho extramatrimonial que iria abalar a ‘paz doméstica’, se nem coabitação ou convivência existiam mais."
41. Idem, ibidem, p. 85. Comenta o autor que "Obedecendo aos princípios da igualdade, da reciprocidade, atentos para os fins e objetivos da Lei n. 7.250, observando todo o processo evolutivo do direito de família brasileiro, temos de concluir que o direito conferido na aludida lei não pode ser, somente, do cônjuge separado de fato, mas, também, do filho, ou, até, principalmente do filho."
42. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade; relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 82.
43. "Art. 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais."
44. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade..., p. 83.
45. GOMES, Orlando. A agonia do Código Civil. Revista de direito comparado luso-brasileiro. Ano IV, nº 7. Forense: Rio de Janeiro, 1988. p. 5. Diz o autor que: "A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas Constituições. É nas constituições que se encontram, hoje definidas, as proposições diretoras dos mais importantes institutos do direito privado."
46. FACHIN, Luiz Edson. (Coord.). Averiguação e investigação de paternidade extramatrimonial: Comentários à Lei nº 8560/92. Curitiba: Genesis, 1995. p. 10.
47. Nos ensina o autor que "essa proteção constitui um direito subjetivo público, isto é, não como direito do Estado, mas dever." LÔBO NETO, Paulo Luiz. A repersonalização das relações de família In BITTAR, Carlos Alberto. (Coord.) O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. P. 54.
48. "O artigo 175 da Constituição revogada, dizia ‘A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção do Estado’. Pela simples leitura dos textos, conclui-se que a família, base da sociedade, e que tem especial proteção do Estado, na Constituição vigente, não é, somente, a família matrimonializada, a família fundada no casamento. Ao lado da família ‘legítima’ há a família constituída informalmente, e ambas merecem a mesma proteção." VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 86.
49. In BARRETO, Vicente. A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 48.
50. Conforme preceitua o Professor Fachin: "Do princípio constitucional da igualdade entre todos os filhos, emergem diversas e relevantes conseqüências. Vinculante e de aplicação imediata, essa norma produz seus efeitos derrogando dispositivos em sentido contrário." FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade..., p. 88.
51. "O sistema jurídico previsto pelo Código Civil tinha sido estruturado para proteger somente os direitos da família oriunda do casamento. Na concepção moderna, o filho extramatrimonial não é mais excluído e indiscriminado porque ele adquiriu um ‘status’ similar ao do filho legítimo. As noções de legitimidade e de ilegitimidade perderam seu conteúdo e sua justificação. O Direito deve garantir uma proteção integral à criança, seja ela oriunda de uma família matrimonializada ou não. Trata-se do reconhecimento da criança como sujeito de direitos." BRAUNER, Maria Cristina Crespo. Considerações sobre a filiação extramatrimonial em Direito de Família francês e brasileiro. Revista da Faculdade de Direito. a. 27, nº 27, Curitiba, 1992/93. p. 66.
52. FACHIN, Luiz Edson. Averiguação..., p. 11. Comenta o autor que "Deduz-se, pois, que as disposições cuja aplicação contrariem os princípios consignados na Constituição tornaram-se, então, inconstitucionais. Ademais disso, sabe-se que os princípios constitucionais do Direito de Família tem eficácia jurídica direta e são, portanto, normas vinculativas e, que, igualmente, os preceitos relativos ao Direito de Família devem ser interpretados e integrados em conformidade com estes princípios (princípios de interpretação conforme a Constituição)."
53. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 07.
54. BRAUNER, Maria Cristina Crespo. Considerações..., p. 66.
55. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 97. Comenta o autor que "a eficácia do reconhecimento do nascituro fica na dependência de ele vir a nascer com vida, adquirindo personalidade (Código Civil, art. 4º, primeira parte). Não é uma condição, mas conditio juris, ou seja, evento que é componente da figura jurídica, efeito necessário de um determinado ato." A pré-morte do filho é obstáculo instransponível para o reconhecimento, até para impedir a torpeza que seria o pai tornar-se herdeiro do filho falecido, neste caso. Entretanto, se o filho pré-morto deixou descendentes, o reconhecimento pode ser feito, pois não há mais o risco de ocorrer o fato que a lei quis evitar."
56. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 87. Diz a autora que referida lei objetivou "pôr fim a qualquer divergência acerca da legitimidade exclusiva do pai para contestar a paternidade ou, ainda, quanto à necessidade de prévia separação judicial dos cônjuges para a propositura da investigação de paternidade."
57. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 112.
58. FACHIN, Luiz Edson. Averiguação..., p. 12.
59. Atualmente o direito de família constitui o Livro II do Código Civil ainda vigente.
60. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 31.
61. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 38.
62. Idem, ibidem, p. 38. Nos lembra a autora que "a posse de estado de filho surgiu no Direito Português das Ordenações, o qual distinguia os filhos legítimos e ilegítimos, e em que: ‘o pai podia, ainda reconhecer a qualidade de filho a alguém que naturalmente o fosse (perfilhação) podendo até ser forçado a isso, mediante ação posta pelo filho e baseada em posse de estado de filho ou em qualquer outras conjecturas’ (Ord., fil., III, 9, 4, in fine cf. Pascoal de Melo, Instituitiones..., II, VI, 21/2)."
63. Idem, ibidem, p. 39.
64. Este assunto será abordado no próximo capítulo do trabalho.
65. Comenta o professor Luiz Edson Fachin que "muitas vezes, não passava pelos muros da verdade jurídica a busca da verdade biológica, menos ainda a da verdade socioafetiva, a não ser nos limites estreitos previstos pelo próprio sistema no seio da ‘contestação’ privativa da paternidade. (FACHIN, Luiz Edson, Da paternidade..., p. 65).
66. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 49.
67. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade..., p. 65.
68. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 60.
69. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade..., p. 126. Diz o autor que "é na reunião dos três elementos clássicos ("nomen", "tractatus", "fama") que começa a se formar a conjunção suficiente de fatos para indicar a real existência da relações familiais, em especial entre pai e filho."
70. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 156.
71. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 45. Comenta a autora que "Importa lembrar que não se podem estabelecer conceitos apriorísticos do trato e da fama. É necessário estudar cada caso em particular. A determinação deles decorre das circunstâncias que rodeiam as situações fáticas. Até mesmo a posição social e o grau de educação das pessoas envolvidas são fatores que se devem considerar para a configuração e para a tipificação desses dois elementos essenciais."
72. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 65.
73. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 44.
74. MOURA, Mauro Aguiar de. Tratado prático de filiação. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1984. p. 527.
75. Idem, ibidem, p. 527.
76. PIMENTA, José da Costa. Filiação. Coimbra Editora, 1986. p. 164. Diz o autor que "Trata-se de um reconhecimento do laço da filiação pelo meio social e familiar, isto é, para utilizar a expressão legal, pelo público."
77. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 71. Segundo a autora, "conforme acontece com o direito pátrio, ou melhor, com a noção de família atual (família sócio-afetiva), também na França a família deixou de ser um objetivo, para tornar-se um meio, não mais voltado para a ordem social, mas sim para o equilíbrio do indivíduo."
78. "Segundo o artigo 320 do Código Civil francês, a ‘posse de estado’, na falta de título, tem um papel de prova da filiação legítima. E, no seu artigo 334-9, dispõe sobre a função constitutiva exercida por este instituto, quando considera inatacável a paternidade revelada por ‘posse de estado’." (BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 96).
79. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 75.
80. Idem, ibidem, p. 77.
81. "Art. 334-9. É nulo o reconhecimento, e inadmissível a ação investigatória, quando o filho tem já uma situação de legitimidade estabelecida pela posse de estado." (BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 95).
82. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 81.
83. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 75.
84. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 79.
85. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 80. Esclarece o autor que "Começa o título codificado que cuida da filiação mantendo regra básica que determina o período legal da concepção (art. 311). Aí se compreende que o período se estende do 300º ao 180º dias, inclusive, antes da data do nascimento e admite prova em contrário acerca da duração da gravidez."
86. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 74.
87. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 96.
88. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 100.
89. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 77.
90. Idem, ibidem, p. 77. Diz a autora que "a ‘posse de estado’ é reputada como um índice idôneo da verdade biológica, e, havendo indicação pela mãe no assento de nascimento de que o filho não é do marido (art. 1.832 do CCp), o julgador, em processo, irá apelar para a noção da ‘posse de estado’, dispensando à apreciação dos fatos a exigência que se impõe, a fim de determinar a ‘verdade biológica’.
91. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento...p. 85.
92. VELOSO, Zeno Op. cit. p. 198. Comenta o autor que "a presunção da paternidade, atualmente, tem menos força: ampliaram-se os casos de cessação de presunção que já se previam (art. 1.829), acrescentaram-se novos casos (art. 1.832) e liberalizou-se a impugnação da paternidade (art. 1839), ficando mais fácil paralisar ou destruir a atribuição, legal e automática, da paternidade ao marido da mãe."
93. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 79. Sobre a força criadora da posse de estado de filho comenta a autora que "Independentemente de sua natureza jurídica, em ambos os sistemas ela se encontra como causa suficiente para constituir uma paternidade sócio-afetiva, carregada por elemento sociológico que, quando provado, torna verossímil o elemento biológico."
94. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 80.
95. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 80.
96. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 94.
97. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 104.
98. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento..., p. 98.
99. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 81
100. BRAUNER, Maria. Cláudia Crespo. Considerações sobre a filiação extramatrimonial em direito de família francês e brasileiro. Revista da Faculdade de Direito, a. 27, n. 27, p. 79, Curitiba, 1992/93. Comenta a autora: "No entanto, com o desejo de reconhecer a todos o direito a uma vida familiar, não poderíamos esquecer de atribuir um expressivo valor à posse de estado de filho, pois quando os laços criados pelo afeto e pela dedicação se asseveram mais importante que os laços sangüíneos, significa que, portanto, estes elementos exteriorizam com fidelidade a idéia de laços familiares e devem ser devidamente considerados."
101. Diz o professor Luiz Edson Fachin que. ".. na apreciação dos casos concretos os interesses da criança podem orientar o caminho a ser adotado pelo julgador." A tríplice paternidade dos filhos imaginários. In ALVIM, Teresa Arruda, (coord.). Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 183.
102. DELINSKI, Julie Cristine, Op. cit. p. 81.
103. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 112.
104. ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 45. "A paternidade legalmente esculpida distancia-se da sua base biológica para atender interesses da própria família codificada, colocados pelo legislador num plano superior ao do conhecimento da verdade biológica."
105. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 110.
106. In ALVIM, Teresa Arruda. (coord.). Op. cit. p. 176.
107. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 110.
108. "Art. 203: O casamento de pessoas que faleceram na posse de estado de casadas não pode se contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão de registro civil, que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o matrimônio impugnado."
109. ".. tudo indica que tenha sido adotado para favorecer a legitimidade dos filhos de pessoas casadas religiosamente, dado que, ao tempo da promulgação do Código Civil, não se admitia que o casamento religioso produzisse efeitos civis." (BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 111)
110. BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Op. cit. p. 73.
111. MUNIZ, Francisco José Ferreira. O direito de família na solução dos litígios. Curitiba, março – 1992. p. 21.
112. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 112.
113. Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial nº 93.886-9/MG, Relator Ministro Oscar Correa. Julgado em 09/08/1983. Decisão retirada do CD-ROM Juris Síntese Millennium, ano 6, nº 35, Maio/Junho de 2002 – Editora Síntese. Pesquisa realizada no dia 31 de agosto de 2002.
114. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, AC nº 86.381/2, Relator Desembargador Lelis Santiago. Julgado em 08/10/1991. Decisão retirada do CD-ROM Juris Síntese Millennium, ano 6, nº 35, Maio/Junho de 2002 – Editora Síntese, no dia 31 de agosto de 2002.
115. Decisão retirada do CD-ROM Juris Síntese Millennium, ano 6, nº 35, Maio/Junho de 2002 – Editora Síntese, no dia 31 de agosto de 2002.
116. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 215.247, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgado em 06.12.1999. Decisão retirada do CD-ROM Juris Síntese Millennium, ano 6, nº 35, Maio/Junho de 2002 – Editora Síntese, no dia 31 de agosto de 2002.
117. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 598166155, Relator Desembargador Antonio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 23/11/2000. Decisão retirada do CD-ROM Juris Síntese Millennium, ano 6, nº 35, Maio/Junho de 2002 – Editora Síntese, no dia 31 de agosto de 2002.
118. Tribunal de Justiça do Acre. AC nº 505/95, Relatora Desembargadora Miracele Lopes. Julgado em 11/12/1995. Decisão retirada do CD-ROM Juris Síntese Millennium, ano 6, nº 35, Maio/Junho de 2002 – Editora Síntese, no dia 31 de agosto de 2002.
119. Julgado em 07/12/95. Decisão retirada do CD-ROM Juris Síntese Millennium, ano 6, nº 35, Maio/Junho de 2002 – Editora Síntese, no dia 31 de agosto de 2002.
120. LACERDA, Galeno. Direito de família, volume I: ações de paternidade (casos selecionados). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 27. O Autor não cita a data dos julgamentos.
121. Como visto no Capítulo 2, item 2.2, subitem 2.2.1., do presente trabalho, "a doutrina não dá maior importância ao ‘nome’, dizendo não sê-lo essencial para a configuração da posse de estado de filho, visto que muitas vezes o filho não utiliza o nome de seu pai, porém, restam caracterizados os outros dois elementos, quais sejam, o trato e a fama, sendo que a ausência do primeiro não pode ser considerado capaz de determinar a desfiguração da posse de estado de filho."
122. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. P. 89. "Na realidade, em algumas decisões, quando o julgador - ao constatar o possível concubinato entre a mãe e o suposto pai, acrescido da "posse de estado" - reconhece a paternidade em razão do elemento sócio-afetivo, no entanto fundamenta sua decisão no disposto no art. 363 do CCb."
123. LACERDA, Galeno. Op. cit. p. 103.
124. Idem, ibidem. p. 103.
125. MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 41
126. Apelação Cível n° 70002016038, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Rui Portanova. Julgado em 08/03/2001. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002.
127. Embargos Infringentes nº 70001152933. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 11/08/00. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002.
128. Embargos Infringentes nº 70000904821, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 10/11/00. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002.
129. Agravo de Instrumento nº 599296654, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 18/08/99. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002.
130. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit. p. 27.
131. ALMEIDA, Maria Christina de. Op. cit. p. 156.
132. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em: 28 agost. 2002.
133. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit. p. 2.
134. OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Op. cit. p. 50.
135. FACHIN, Luiz Edson. In ALVIM, Teresa Arruda. (coord.). Op. cit. p. 176. "O conceito jurídico da paternidade dos filhos tidos dentro do casamento é um conceito aprisionado, firme no enclausuramento que a segurança jurídica se propõe a conferir a relações sociais, de um modo geral, e às relações matrimoniais, em especial. Não raro essa certeza jurídica não passa paradoxalmente de uma ficção."
136. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Op. cit. p. 51. Comentam os autores que "Este forte Juízo de improbabilidade encontra solução, nas modernas legislações, por um dos instrumento técnicos anteriormente mencionados. Quer dizer que é possível fazer cessar a presunção de paternidade, como já vimos ser o procedimento do art. 313-1 do Código francês e do art. 1832, 2, do Código português, ou resolver o problema através da permissão de ação contestatória de paternidade que afaste a paternidade presumida. Nos casos, porém, em que o marido da mãe não se interessa pelo ajuizamento da ação, a solução, em via legislativa, só poderá ser obtida através da ampliação do círculo de pessoas legitimadas a propor a contestatória."
137. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 51.. ".. no entanto, apesar de positivo o resultado, o enfoque é negativo, pois o sistema codificado valoriza uma presunção no favor legitimitatis atribuído à união matrimonializada, não interessando a existência ou não da paternidade sócio-afetiva."
138. OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Op. cit. p. 50.
139. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Op. cit. p. 52. Neste caso, dizem os autores que "torna-se manifestamente importante o reconhecimento da legitimidade da mãe para a propositura da ação, em altura da vida em que o filho ainda é menor."
140. OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Op. cit. p. 50.
141. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Op. cit. p. 53.
142. FERREIRA, Lúcia Maria Teixeira. In PEREIRA, Tânia da Silva. (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 303. Comenta a autora que: "A Constituição Federal, ao incorporar na legislação brasileira a Doutrina da Proteção Integral, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentou a referida doutrina, trazem inovações que nos orientam na construção da nova configuração da filiação e da dimensão sócio-afetiva das relações paterno-filiais."
143. FACHIN, Luiz Edson. A tríplice paternidade dos filhos imaginários. In ALVIM, Teresa Arruda. (coord.). Op. cit. p. 175.. ".. a definição da paternidade, máxime nas reformas européias recentes, também leva em conta conceitos reveladores de um parentesco sócio-afetivo, nomeadamente através da posse de estado de filho."
144. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 214. "A busca da verdade biológica, obviamente, tem de ter alguns limites, inclusive para garantir o que seja mais útil para a criança, para o seu equilíbrio psicológico, sua paz, tranqüilidade – enfim, o que seja melhor para o seu bem, para a sua felicidade."
145. FACHIN, Luiz Edson. A tríplice paternidade dos filhos imaginários. In ALVIM, Teresa Arruda. (coord.). Op. cit. p. 179.
146. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 215.
147. VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 219.
148. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In PEREIRA, Tânia da Silva. (coord.). Op. cit. p. 580.
149. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In PEREIRA, Tânia da Silva. (coord.). Op. cit. p. 580.
150. DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit. p. 81.
151. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In PEREIRA, Tânia da Silva. (coord.). Op. cit. p. 582.
152. Processo nº 0108417900, Apelação Cível. Origem: Curitiba – Paraná. Acórdão nº 20110. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do estado do Paraná. Relator Accácio Cambi. Data do julgamento: 12/12/2001. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Paraná. Internet: www.tj.pr.gov.br, em 31 de agosto de 2002.
153. MADALENO, Rolf. Op. cit. p. 40.
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Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito.
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
ANDERLE, Elisabeth Nass. A posse de estado de filho e a busca pelo equilíbrio das verdades da filiação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3520. Acesso em: 16 abr. 2024.