O instituto do tombamento como meio de proteção do patrimônio cultural nacional

1. Noções iniciais e finalidade

É o ato administrativo exarado pela autoridade competente que declara ou reconhece o valor histórico, artístico, paisagístico, bibliográfico, arqueológico, cientifico ou cultural do bem que, devido à presença de uma ou mais destas características, passará a ser preservado. Visa proteger o Meio Ambiente Cultural por meio de um conjunto de restrições impostas unilateralmente pelo Estado ao proprietário particular ou público de bem que possua características que justifiquem o interesse do Poder Público em protegê-lo. Tais restrições serão de caráter administrativo, visando à preservação de suas características originais.

O tombamento se materializa pelo ato de inscrição ou registro no Livro do Tombo, criado pelo Decreto-lei n. 25 de 1937, que ainda hoje regula o instituto. Segundo Hely Lopes Meirelles[1], o tombamento é a declaração, pelo Poder Público, da importância histórica, artística, paisagística, turística, cultural ou científica de coisas ou localidades que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com registro em livro próprio. Já segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], trata-se do procedimento administrativo pelo qual o Estado impõe restrições aos bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por estarem vinculados a fatos memoráveis da história ou por seu notável valor arqueológico ou etimológico, biográfico ou artístico.

Conclui-se, a partir dos conceitos de Di Pietro e Meirelles, que o tombamento pode ser aplicado aos bens móveis e imóveis, públicos ou privados, de característica cultural ou ambiental. Todos os bens que possuírem referência à identidade, ação e memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira poderão ser tombados. De acordo com a Constituição Federal, não apenas os bens dotados de monumentalidade ou excepcionalidade poderão ser tombados. Entre os bens passíveis de tombamento, figuram cidades, praças, ruas, edifícios, obras de arte, móveis, livros, fotografias, florestas...

Cumpre dizer, portanto, que não se protege a edificação em si, mas a referência que o bem evoca por suas características históricas, artísticas e culturais; o objetivo do tombamento não é vedar completamente o exercício da propriedade do bem tombado, mas apenas regular o uso deste, a fim de que as características protegidas não sejam destruídas, o que causaria dano à coletividade.

O tombamento foi tido inicialmente como principal e praticamente único mecanismo de proteção dos bens de caráter cultural. Mesmo assim, não só pelo instrumento do tombamento poderá um bem ser protegido, de acordo com Toshio Mukai[3]:

Além da proteção administrativa, por meio do tombamento, disciplinado por este Decreto-lei, o patrimônio histórico ou artístico pode ser defendido por meio da ação popular ou da ação civil pública. Não é exigível o prévio tombamento como condição da ação; aliás, são precisamente os bens ainda não tombados os que mais necessitam de proteção. É curioso que, se em juízo ficar reconhecido o valor patrimonial do bem, para fins de proteção, ter-se-á um caso típico de tombamento resultante de decisão judicial.

Desde a criação do inicialmente chamado patrimônio histórico, artístico e arquitetônico, até a atual concepção de patrimônio cultural, a atenção do Estado brasileiro aos referidos bens se efetivara com políticas públicas eficazes de preservação, sendo a mais pungente delas a legal, especialmente com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, o maior marco nacional para defesa dos bens culturais.

1. Inscrição no Livro do Tombo

O tombamento se efetiva quando o bem é inscrito em um dos Livros do Tombo. No âmbito federal, a competência para realizá-lo cabe ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, autarquia federal vinculada ao Ministério da Cultura. Já nas esferas estadual e municipal a competência reside em órgão criado para fazê-lo.

 De acordo com as características do bem, poderá este ser inscrito no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Livro do Tombo Histórico; Livro do Tombo das Belas Artes; Livro do Tombo das Artes Aplicadas. Tal é a divisão trazida pelo artigo 4 do Decreto-lei n. 25 de 1937:

 Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:

        1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.

        2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;

        3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;

        4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.

        § 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.

        § 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei.

Ainda que seja ato discricionário quanto à oportunidade ou conveniência, o tombamento é sempre ato vinculado quanto ao motivo e à finalidade, que é o interesse público. O Poder Público, portanto, ao proceder ao tombamento do bem, deverá fazê-lo no livro apropriado, sob pena de nulidade do ato.

1. Efeitos do tombamento

De acordo com o direito civil brasileiro, ao proprietário cabe os direitos de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito de reavê-la de quem injustamente a possua.  Os bens tombados passam a estar, no entanto, sob uma outra classificação legal, sofrendo alterações no que diz respeito aos jus fruendi, utendi et abutendi. O bem cultural deixa de ser fungível ou consumível, embora ainda continue imóvel ou imóvel, público ou privado. Ainda, não fica fora do comércio, exceto se de domínio público, embora tenha sua exportação e direito de preferência do Estado restritos.

Quanto à faculdade de usar o bem, tem-se que as coisas tombadas estão sujeitas à vigilância constante do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-las sempre que julgar conveniente, não podendo o proprietário dificultar a inspeção. Além disso, não é possível que se retire a obra do Brasil sem autorização do IPHAN.

Em relação ao direito de dispor do bem, há o impedimento de vendê-lo para fora do país; proibição de destruição, demolição ou mutilação do bem. Além disso, o proprietário que não dispuser de recursos para realizar obras de conservação e reparação deverá levar o fato ao conhecimento do IPHAN, bem como ser temporariamente restringido de seu uso em caso de urgência na realização de tais obras.

Os efeitos do tombamento não se restringem, no entanto, ao bem tombado e ao seu proprietário ou responsável. Não é permitido, sem prévia autorização do IPHAN, que se faça construção que reduza a visibilidade ou coloque anúncio ou cartazes na vizinhança da coisa tombada.

1. Indenização

Importante questão quando do estudo do tombamento é se este enseja ou não o direito de indenização ao proprietário do bem tombado. A primeira corrente de pensamento entende tratar-se de limitação administrativa, ou seja, que o tombamento é uma restrição geral e gratuita, imposta unilateralmente pelo Estado às propriedades dos indivíduos. A outra, pensa que se trata de servidão administrativa, isto é, um ônus real de uso imposto de maneira específica pelo Poder Público aos bens.

Entendemos, seguindo o parecer de José Eduardo Ramos Rodrigues[4], que é necessário “distinguir cada caso concreto: (a) se a propriedade privada ficar totalmente aniquilada por mercê do tombamento, configurar-se-ia verdadeira desapropriação indireta que se resolveria com a indenização correspondente; (b) deverá o proprietário ser indenizado na medida em que for atingido pelo tombamento; (c) se o tombamento do bem não prejudicou seu proprietário, nada haverá a indenizar.

Ainda segundo o autor:

Parece-nos só ser possível falar em indenização quando o tombamento de coisa imóvel ocasionar prejuízo concreto e atual, esvaziando total ou parcialmente o direito de propriedade. Cumpre ressaltar, no entanto, que tal prejuízo pode ser facilmente evitado quando o Estado cumpre de maneira adequada suas funções de gestor do bem de fruição que incide sobre a coisa tombada, de que podem resultar grandes lucros ao proprietário, pela  exploração  do  turismo  cultural  e  vantagens  indiscutíveis  para  a  população  em geral.

O tombamento possui viés político, posto que compete ao poder público exercer o imperium sobre os administrados – constitucional, já que previsto expressamente na Carta Magna, e legal, visto que existe lei federal que regula o instituto.

BRASIL.  Constituição (1934).  Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Brasília:  Senado,  1934.  Disponível  em: [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm]. Acesso em: 13.12.2014.

______.  Constituição (1988).  Constituição da República Federativa do Brasil.  Brasília: Senado, 1988.

DI PIETRO, Maria Sylvia.

MEIRELLES, Hely Lopes.

MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Municipal. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

RODRIGUES, José Eduardo Ramos. Tutela do patrimônio ambiental cultural.

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia.

[3] MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Municipal. Belo Horizonte: Fórum, p. 88, 2010.

[4] RODRIGUES, José Eduardo Ramos. Tutela do patrimônio ambiental cultural.