Supremacia do testamento e autonomia da última vontade x racismo

Um juiz de Newmarket[1], Ontário (uma das dez províncias do Canadá), de acordo com Jean Gerson[2] tomou uma decisão legal histórica em 29 de janeiro de 2015, ao anular a última vontade do testamento de um homem, porque seus pretextos no leito de morte eram abertamente racistas. O juiz C.A. Gilmore anulou o testamento do jamaicano Reitor Emanuel (Eric) Spence porque ele tinha deserdado uma filha que deu à luz a um filho de um homem branco. É o primeiro exemplo cuja alegação ofendeu a “política pública” na jurisdição canadense em se tratando de “racismo”.

Sr. Spence, que morreu sozinho em 2013, renegou sua filha quando ele descobriu que ela estava carregando o bebê de um homem branco. Em vez disso, ele deixou US$ 400.000 para uma outra filha residente no Reino Unido, a quem ele mal conhecia, em grande parte, motivado por raiva e rancor.

A relação da Verolin com seu pai chegou a um final dramático. Ela contou ao seu pai que estava grávida e que o pai de seu filho era caucasiano. Seu pai exclamou que tinha vergonha de Verolin e, daquele ponto em diante, o falecido restringiu sua comunicação com ela. Ele não permitiria o filho de um homem branco em sua casa.

Os documentos anexos ao processo mostraram que o Sr. Spence e sua filha Verolin tinham um excelente relacionamento até 2002. O Sr. Spence, de acordo com a decisão, recusou todo o contato com seu neto, Alexander, que hoje possui 11 (onze) anos. Na verdade, ele se referia a criança como sendo o “filho branco bastardo” da sua filha, de acordo com testemunhas.

A sentença foi declarada fascinante por vários advogados que estudam e se especializam em direito do Estado no Canadá. Os Tribunais canadenses, obviamente, não sustentam testamentos que concedem “o direito da transmissão” a partir da comprovação de que os herdeiros, com o fim de recebê-los, atuaram de forma ilícita. Mas, ser “racista” não constitui uma “premissa” legítima para adulterar ou anular um testamento.

Existem precedentes anteriores onde testamentos foram anulados ao tentarem conceder bens póstumos a entidades (organizações) que os juízes tenham considerado contrárias às “políticas públicas”. No ano passado, por exemplo, um tribunal de Nova Brunswick violou a vontade de um colecionador de moedas Robert McCorkill que deixou sua fortuna para um grupo neonazista de West Virginia.

O que tornou a decisão ainda mais extraordinária, segundo Jean Gerson, é que o Sr. Spence não deserdou explicitamente sua filha por motivos raciais em seu testamento; ele apenas disse que ele optou por não deixar a ela sua propriedade, porque os dois tinham parado de se comunicar, o que era objetivamente verdadeiro. O advogado de Verolin Spence, Dr. Michael Deverett, ganhou o caso ao trazer um amigo da família para testemunhar as intenções veladas do Sr. Spence. E, a respeito da decisão, assim afirmou:

É melhor você ter certeza de que você está no mesmo lado das regras da corte e da ordem pública; Caso contrário, você está assumindo que o tribunal sancionaria comportamentos racistas, e por que o tribunal faria isso?

Na decisão consta:

É claro e inconteste, na minha opinião, que a razão para deserdar Verolin, como articulado pelo falecido, foi baseada em um princípio claramente racista. A política pública seria ofendida  caso a outra filha do falecido, Donna, recebesse toda a herança simplesmente porque seus filhos eram de um homem negro? Isso, na minha opinião, ofende não só as sensibilidades humanas, mas também a política pública.

Criticando o posicionamento do Tribunal, Suzana Popovic-Montag, uma associada da Hull & Hull LLP, em Toronto, que é especializada em Direito do Estado e Direito Fiduciário, disse que esta decisão pode “abrir as comportas”, em casos semelhantes.

"Nós estamos impondo nossos sentimentos e emoções pessoais e morais sobre as decisões de outras pessoas e é aí que as pessoas não se sentem confortáveis", disse ela. “Isso significa que temos precedente aqui em Ontário que diz que você pode fazer isto. A questão é como as pessoas vão usar isto?”, perguntou a Srª Popovic-Montag.

Pode-se pensar, na referida decisão, a questão da eficácia dos direitos fundamentais e a forma de incidência nas relações entre particulares. Os direitos fundamentais deveriam ser aplicados de forma direta ou indireta nessas relações?

Para Fernandes (2011, p. 260), deve haver uma eficácia indireta e mediata, que somente pode se dar a partir da consagração de leis infraconstitucionais voltadas para tais relações. Essas leis são interpretadas à luz das disposições constitucionais, como se fossem um filtro. Dessa forma, segundo Alexy (1997, p. 243), a aplicação dos direitos fundamentais na relação entre particulares seria sempre mediada pela atuação do legislador e sua produção normativa originária ou mesmo pelo juiz, que deveria interpretar o direito infraconstitucional (privado) à luz das normas fundamentais.

Pode-se perceber que a assunção de tal tese adota uma perspectiva atrofiada do que seja autonomia privada e fragiliza a si mesma, uma vez que passa a ser dependente da produção legislativa infraconstitucional e da interpretação desta (FERNANDES, 2011, p. 262).

A segunda corrente, que apresenta um acolhimento minoritário em solo alemão, mas majoritário nos países ibéricos, entende que a eficácia dos direitos fundamentais é direta e imediata. Seus defensores afirmam que estes, tal como previstos no texto constitucional, já trazem condições de plena aplicabilidade nas relações entre particulares, dispensando qualquer tipo de mediação infraconstitucional. Não necessitam da atuação do legislador, nem mesmo da interpretação infraconstitucional à luz da Constituição (FERNANDES, 2011, p. 262). Com base na perspectiva da máxima efetividade, a Constituição deveria ser aplicada diretamente nas relações entre particulares.

Pela tradição norte-americana, a discussão ganha outros contornos. Salvo a 13ª Emenda, que prevê a proibição de escravidão, todos os demais direitos voltam-se e vinculam-se única e exclusivamente ao Estado. Essa doutrina objetiva preservar os espaços de autonomia dos Estados-membros para legislar sobre seus direitos privados, vedando tal matéria ao espaço de competência da União. Assim, proíbe-se que as cortes federais, mesmo que a pretexto de estarem aplicando a Constituição, intervenham na disciplina das relações entre particulares (SARMENTO, 2003, p. 200).

A partir da década de 1940, a Suprema Corte começou a relativizar a tese de inaplicabilidade dos direitos fundamentais ao adotar a tese public function theory, que afirma que eles são aplicáveis quando o particular exercer atividade de natureza tipicamente estatal, como atos equiparados.[3] Em que pese tal teoria, a Suprema Corte entende que o Estado não está autorizado, por meio de sua legislação, a estimular, seja de modo direto ou indireto, o desrespeito dos direitos fundamentais (SARMENTO, 2003, p. 204).

O Brasil vem adotando, tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente, a posição europeia do manuseio dos direitos fundamentais nas relações privadas. A veiculação dos particulares aos direitos fundamentais previstos constitucionalmente vem sendo reconhecida. Ainda não há, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma teorização (SARMENTO, 2003, p. 260) sobre os limites e alcances dessa aplicação, ou seja, sobre o campo de incidência dos direitos fundamentais de forma direta (imediata) ou indireta (mediata) nas relações privadas.

E a decisão da Corte Canadense nos dá uma grande lição, quanto à defesa do Estado, ao não permitir que se propaguem ações que afrontam diretamente os direitos humanos e fundamentais. Convém ressaltar que a interpretação e a análise sistêmica das provas produzidas também são características imprescindíveis para uma decisão justa, evitando, assim, solipsismos.

Mas, a decisão inovou, não há dúvida! A prática do crime de racismo, considerado inafiançável e imprescritível deve, ser “abolida” em todas as suas formas, inclusive, nas relações privadas - principalmente nas que possam constituir exclusão de direito.

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Notas

[1] Parte do texto foi extraído da matéria original disponível em http://news.nationalpost.com/2015/01/29/judge-rejects-ontario-mans-racist-will-that-disinherited-daughter-for-having-bastard-white-son/ >. Acesso em 01 de fev de 2015.

[2] GERSON, Jean. Judge rejects Ontario man’s ‘racist will’ that disinherited daughter for having ‘bastard white son’. National Post. News Canada, 29 de janeiro de 2015.

[3] O caso mais significativo foi o precedente March v. Alabama (326 U.S. 501), 1946.