Comentários relativos à Medida Provisória nº 38/02

Sumário: 1. Introdução; 2. Dos Tributários das Empresas Privadas; 2.a Débitos Abrangidos; 3. Parcelamento de Débitos de Empresas em Processo de Falência ou Liquidação; 4. Parcelamento de Débitos de Estados, Distrito Federal, Municípios, de suas Fundações e Autarquias ; 5. Débitos Relativos ao Pasep (Art. 6º a 9º da Medida Provisória nº 38/2002; 6. Princípio da Isonomia e Razoabilidade/Proporcionalidade; 6.a Isonomia Tributária; 6.b Igualdade na Lei e Igualdade Perante a Lei; 7. Epílogo

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1. INTRODUÇÃO

No dia 15/05/2002, foi publicada no Diário Oficial da União – a Medida Provisória nº38/2002 que dispõe sobre vários assuntos – entre eles – a Anistia parcial para o pagamento ou parcelamento de débitos tributários de Estados, do Distrito Federal, de Municípios, empresas públicas (1) e sociedades privadas em processo de falência ou de liquidação. Também institui regime especial de parcelamento da contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP. De qualquer sorte, a referida norma restabelece prazos para pagamentos de débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal e do INSS de empresas privadas em geral.

Este estudo discorrerá especificamente sobre a Anistia concedida às pessoas jurídicas de Direito Privado e de Direito Público que tenham deixado de recolher tributos com base em decisões judiciais proferidas em qualquer grau de jurisdição, que tenham se fundamentado em inconstitucionalidade de lei tributária, posteriormente declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de constitucionalidade, inconstitucionalidade, em Recurso Extraordinário (no caso de R.E como exemplo podemos citar: Salário Educação, CSLL lei 7.689/88 ou ainda o Finsocial devido pelas empresas prestadoras de serviços entre outros..., Pis Pasep devidos pelos entes públicos), e ainda a contribuintes ou responsável favorecido por decisão judicial definitiva em matéria tributária proferida sob qualquer fundamento em qualquer grau de jurisdição.

Também será analisado o tratamento diferenciado entre as "empresas públicas" – e empresas privadas em processo falimentar e ou em liquidação – com as demais pessoas jurídicas de direito privado.

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2. DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS EMPRESAS PRIVADAS

Com a edição da MP nº 38/2002 os contribuintes passaram a ter a possibilidade de liquidarem ou parcelarem seus débitos tributários até o último dia útil do mês de julho de 2002, relativos a tributos cujo fato gerador tenha ocorrido até abril de 2002 – vale dizer, referentes ações ajuizadas até essa data (2). Com relação ao pagamento ou parcelamento – esse deverá ser feito em consonância com as disposições prescritas no art.17 da Lei 9779/99 alteradas pela Medida Provisória 2.158-35/2001 (3). O art. 10. da MP 2.158-35/2001 também deu nova redação ao art.17 da lei 9779/99 (4).

Destarte, analisando o artigo 11 da Medida Provisória nº 38/2002 verifica-se que poderão ser pagos ou parcelados até o último dia do mês de julho de 2002, nas condições estabelecidas nos artigo 17 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, e no artigo 11 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, os débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 30 de abril de 2002, relativamente a ações ajuizadas até esta data – da mesma sorte o § 4o do art.11 da Medida Provisória n 38/2002 determina: aplicar-se-á o disposto neste artigo às contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, observada a regulamentação editada por esse órgão (5).

A dispensa legal abrange as multas, moratórias e ou punitivas, e os juros de mora devidos pelos contribuintes até janeiro de 1999. Ou seja, os juros incorridos após fevereiro de 1999 até julho de 2002 não serão dispensados, vale dizer, o contribuinte "que optar por essa sistemática" deverá recolher esses encargos. De qualquer sorte, para muitos contribuintes trata-se de um benefício interessante pois esses juros que se referem à Medida Provisória são o Selic que nos anos de 1995, 1996, 1997, 1998 tiveram as respectivas taxas nos valores: 38,71%, 24,47%, 22,35%, 25,58% sendo que, a partir de 1999, 2000 e 2001, os valores dessas taxas tiveram uma queda, ou seja, 23,02%, 16,19%, 16,08%. Não é difícil perceber que, quanto mais for antiga a discussão, maior será o benefício; mas vale dizer que se o fato gerador for anterior à instituição da Selic – aplica-se os índices oficiais da época (UFIR, BTN, OTN, ORTN...).

A manutenção da dispensa dos juros incorridos até janeiro de 1999 está em consonância o princípio da isonomia em relação àqueles que se beneficiaram quando da edição da Lei 9.779/99.

Contudo, reiterando, essa Anistia relativa aos juros é apenas parcial, vale dizer, não se trata de Anistia total.

De toda forma, para que o contribuinte tenha direito ao benefício – esse – deverá comprovar a desistência expressa e irrevogável de todas as ações judiciais que tenham por objeto os tributos a serem pagos ou parcelados, e renunciar a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundam as referidas ações. O pagamento com o benefício importa em confissão irretratável da dívida e constitui confissão extrajudicial, nos termos dos arts. 348, 353 e 354 do Código de Processo Civil. O pagamento poderá ser parcial, referente apenas a determinado objeto da ação judicial, quando esta envolver mais de um objeto. Nesta hipótese a confissão irretratável da dívida e a confissão extrajudicial alcança exclusivamente os valores pagos.

2.1. DÉBITOS ABRANGIDOS

Os débitos abrangidos pela referida norma são: (I) – de cuja exação o contribuinte ou responsável tenha pleiteado exoneração do pagamento, em qualquer grau de jurisdição, com fundamento em inconstitucionalidade da lei de regência, que houver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade ou em recurso extraordinário, cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente à data de publicação do pertinente acórdão do STF. (II) – de cuja exação o contribuinte ou responsável tenha buscado a exoneração do pagamento mediante o ajuizamento de qualquer processo judicial, em qualquer grau de jurisdição; (III) – exigidos em processos judiciais ajuizados até 30 de abril de 2002.

O pagamento com dispensa de acréscimos legais aplica-se à exação relativa a fato gerador ocorrido a partir da data da publicação do primeiro Acórdão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na hipótese do item "I" anterior.

Ocorrido a partir da data da publicação da decisão judicial, na hipótese do item "II" anterior será alcançado pelo pedido, na hipótese do item "III" anterior.

Não serão alcançados pelo benefício os débitos em fase de recurso administrativo, (6) tampouco os relativos à execução da Divida Ativa da União (7).

A opção pelo pagamento em até seis parcelas iguais, mensais e sucessivas dar-se-á pelo recolhimento da primeira parcela até o último dia útil do mês de julho de 2002.

As prestações do parcelamento serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC (para títulos federais, acumulada mensalmente) calculados a partir do mês de vencimento da primeira parcela até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês do pagamento.

Com relação aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União – o pedido de conversão em renda ao juiz do feito em que exista depósito com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito, ou garantir o juízo, equivale, para os fins do gozo do benefício, ao pagamento.

O gozo do benefício e a correspondente baixa do débito envolvido pressupõem requerimento administrativo ao dirigente do órgão da Secretaria da Receita Federal ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional responsável pela sua administração, instruído com a prova do pagamento ou do pedido de conversão em renda.

Se o débito estiver parcialmente solvido ou em regime de parcelamento, aplicar-se-á o benefício somente sobre o valor consolidado remanescente.

O benefício não implicará restituição de quantias pagas, nem compensação de dívidas. As execuções judiciais para a cobrança de créditos da Fazenda Nacional não se suspendem, nem se interrompem, em virtude do benefício.

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3. PARCELAMENTO DE DÉBITOS DE EMPRESAS EM PROCESSO DE FALÊNCIA OU LIQUIDAÇÃO

Os débitos tributários das empresas privadas em processo de falência ou de liquidação na data de 15.05.02 (data de publicação da Medida Provisória), vencidos até 31 de dezembro de 2001, desde que seja oferecida garantia, poderão ser parcelados em até noventa e seis prestações mensais, iguais e sucessivas, observado o seguinte: (I) - o parcelamento importará em confissão irretratável de dívida; (II) - o valor do débito será consolidado na data da concessão do parcelamento, constituído ou não, inclusive com os juros de mora incidentes até a data de opção; (III) - a falta de pagamento de duas parcelas implicará rescisão do parcelamento. Vedado o reparcelamento.

O valor de cada prestação mensal será acrescido, por ocasião do pagamento, de juros equivalentes à taxa Selic para títulos federais (acumulada mensalmente) calculados a partir da data de deferimento do pedido até a do pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo feito.

Não será concedido parcelamento relativamente ao Imposto de Renda Retido na Fonte ou descontado de terceiro e não recolhido.

Os pedidos de parcelamento deverão ser apresentados até 30 de junho de 2002. (prazo já encerrado)

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4. PARCELAMENTO DE DÉBITOS DE ESTADOS, DISTRITO FEDERAL, MUNICÌPIOS, DE SUAS FUNDAÇÕES E AUTARQUIAS

Nos termos do Art. 1º da MP n 38/2002 - os débitos tributários de Estados, do Distrito Federal e de Municípios, e de suas fundações e autarquias, relativos a tributos federais vencidos até 31 de dezembro de 2001, poderão ser parcelados em até noventa e seis prestações mensais, iguais e sucessivas.

Destarte, como também será com relação às pessoas jurídicas de Direito Privado – o parcelamento importará em confissão irretratável da dívida. O valor do débito será consolidado na data da concessão do parcelamento.

De toda sorte, o valor de cada parcela não poderá ser inferior a dois por cento dos repasses dos Fundos de Participação à Unidade Federada contratante verificado nos doze meses imediatamente anteriores ao da concessão do parcelamento.

A falta de pagamento de duas parcelas implicará rescisão do parcelamento, vedado o reparcelamento. Os pedidos de parcelamento deverão ser apresentados até 30 de junho de 2002. Contudo, os pedidos de parcelamento formulados por fundações ou por autarquias deverão ser instruídos com documento comprobatório da anuência do respectivo ente federado.

Em garantia do débito parcelado, ainda que de fundação ou autarquia, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão oferecer receitas tributárias diretamente arrecadadas ou provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes à União para retê-las.

O valor de cada prestação mensal será acrescido, por ocasião do pagamento, de juros equivalentes à taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (acumuladas mensalmente) calculados a partir da data de deferimento do pedido até a do pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo feito.

Contudo, reiterando, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão assumir a responsabilidade pelos débitos de empresas públicas liquidadas ou em processo de liquidação na data da publicação desta Medida Provisória, observada a data de vencimento prevista no caput do art. 1º.

A assunção de débitos, conforme o estabelecido no caput do art.4, deverá estar autorizada em lei específica estadual, distrital ou municipal (8).

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5. DÉBITOS RELATIVOS AO PASEP (Art. 6º a 9º da Medida Provisória nº 38/2002

Os débitos relativos à contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS Pasep correspondentes a fato gerador ocorrido até 30 de abril de 2002, com exigibilidade suspensa por força do disposto no inciso IV ou V do art. 151. do Código Tributário Nacional (lei 5.172/66) poderão ser pagos mediante regime especial de parcelamento, por opção da pessoa jurídica de direito público interno devedora.

A opção pelo regime especial de parcelamento é condicionada ao encerramento do feito por desistência expressa e irrevogável da respectiva ação judicial e de qualquer outra, bem assim à renúncia do direito, sobre os mesmos débitos, sobre o qual se funda a ação (9).

A opção deverá ser formalizada até o último dia útil da primeira quinzena do mês de junho de 2002, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, que também fixará a forma e o prazo para a comprovação do atendimento da condição de que trata o parágrafo 1º relativo o art.6º.

O regime especial de parcelamento referido no art. 1º da MP n 38/2001 implica a consolidação dos débitos na data referida no caput e abrangerá a totalidade dos débitos existentes em nome do optante, constituídos ou não, inclusive os juros de mora incidentes até a data de opção.

O débito consolidado na forma deste artigo: (I) - sujeitar-se-á, a partir da data da consolidação, a juros equivalentes à taxa do SELIC para títulos federais (acumulada mensalmente) calculados a partir da data de deferimento do pedido até a do pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo feito; (II) - será pago mensalmente, até o último dia útil da primeira quinzena de cada mês, no valor equivalente a cinco por cento do valor devido no mesmo mês pela optante, relativo ao PASEP correspondente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior, até a liquidação total do débito (10); (III) - a última parcela será paga pelo valor residual do débito, quando inferior ao referido no inciso II.

A opção pelo regime especial de parcelamento sujeita a pessoa jurídica: (I) - à confissão irrevogável e irretratável dos débitos referidos no art. 7º; (II) - ao pagamento regular das parcelas do débito consolidado, bem assim dos valores devidos a título de PASEP decorrentes de fatos geradores ocorridos posteriormente a 30 de abril de 2002.

A opção pelo regime especial exclui qualquer outra forma de parcelamento de débitos relativos ao PASEP.

A pessoa jurídica optante pelo regime especial de parcelamento será dele excluída nas seguintes hipóteses: (a) - inobservância da exigência estabelecida no inciso I do art. 8º; (b) inadimplência, por dois meses consecutivos ou seis alternados, relativamente ao PASEP, inclusive decorrente de fatos geradores ocorridos posteriormente a 30 de abril de 2002.

A exclusão da pessoa jurídica do regime especial implicará exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago.

A exclusão será formalizada por meio de ato da Secretaria da Receita Federal e produzirá efeitos a partir do mês subseqüente àquele em que for cientificado o contribuinte.

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6. O PRINCÍPIO DA ISONOMIA & RAZOABILIDADE – PROPORCIONALIDADE

Pode-se afirmar que os princípios são as unidades basilares de nosso ordenamento. Vale dizer, são eles que conferem suporte e coesão ao sistema jurídico. De qualquer sorte, vejamos as lições de ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA (11), prof. Titular da PUC/SP que leciona de forma magistral sobre a função dos princípios no ordenamento pátrio:

"Usando, por comodidade didática, de uma analogia, que é sempre feita por Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos dizer que o sistema jurídico ergue-se como um vasto edifício, onde tudo está disposto em sábia arquitetura. Contemplando-o, o jurista não só encontra a ordem, na aparente complicação, como identifica, imediatamente, alicerces e vigas mestras. Ora, num edifício tudo tem importância: as portas, as janelas, as luminárias, as paredes, os alicerces etc. No entanto, não é preciso termos conhecimentos aprofundados de Engenharia para sabermos que muito mais importante que as portas e janelas (facilmente substituíveis) são os alicerces e as vigas mestras. Tanto que, se de um edifício, retirarmos ou destruirmos uma porta, uma janela ou até mesmo uma parede, ele não sofrerá nenhum abalo mais sério em sua estrutura, podendo ser reparado (ou até embelezado). Já, se dele subtrairmos os alicerces, fatalmente cairá por terra. De nada valerá que portas, janelas, luminárias, paredes etc. estejam intactas e em seus devidos lugares. Com o inevitável desabamento, não ficará pedra sobre pedra. Pois bem, tomadas as cautelas que as comparações impõem, estes "alicerces", "vigas mestras" são os princípios jurídicos, ora objetos de nossa tenção."

É inequívoco que o sistema jurídico deva ser construído com fundamentos nos princípios. Acerca da importância nuclear dos princípios em nosso ordenamento jurídico, preleciona o insigne CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (12):

"Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo."

De qualquer sorte, é imperioso sabermos o papel fundamental que os princípios exercem em nosso sistema.

A Carta Republicana consagra os Princípios Gerais linhas mestras de nosso ordenamento jurídico, que conduzem à construção dos princípios tributários, os quais informam as diretrizes norteadoras da tributação no Brasil.

Destarte, invocamos o Princípio da Segurança Jurídica, chamado pelo Professor Titular da USP/PUC de São Paulo – PAULO DE BARROS CARVALHO – de "sobreprincípio", dada a sua importância no ordenamento moderno. O referido princípio consagra a conjugação de vários princípios de nosso ordenamento, tais como o da Legalidade, Anterioridade, da Igualdade, e da Irretroatividade, entre outros. Contudo, vejamos as lições de BARROS DE CARVALHO (13):

"A segurança jurídica é, por excelência, um sobreprincípio. Não temos notícia de que algum ordenamento a contenha como regra explícita. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdição e outros mais; (Destaques Nossos)

(...)

Não haverá respeito ao sobreprincípio da segurança jurídica sempre que as diretrizes que o realizem venham a ser concretamente desrespeitadas e tais situações infringentes se perpetuem no tempo, consolidando-se."

6.1. ISONOMIA TRIBUTÁRIA

Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes;

III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

O principio da Igualdade determina que a lei, na sua edição e na própria aplicação – não poderá discriminar os contribuintes que estejam em mesma situação jurídica. E deverá discriminar– na medida de suas desigualdades – os contribuintes que não se encontrem em situação jurídica equivalente. (14) Contudo, vale dizer que a lei terá que tratar de modo isonômico os fatos econômicos que denotem igual capacidade contributiva e, do contrário – deverá tratar de forma diferenciada os que denotam capacidade contributiva diferente.

6.2. IGUALDADE NA LEI E IGUALDADE PERANTE A LEI

No mandado de Injunção 58 (Relator para o Acórdão o Ministro Celso de Mello, DJ 19.04.91), o Plenário do STF reconheceu que o princípio da isonomia ou da igualdade é um postulado fundamental da ordem jurídica que vincula incondicionalmente todos os Poderes Públicos. Neste mesmo julgado, constatou-se a existência na ordem jurídica das duas vertentes do princípio da igualdade "na lei", destinadas ao legislador, que não poderá conformar normas gerais incluindo fatores arbitrários de discriminação, e a igualdade "perante a lei" que, "pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório" – ementa oficial. (15)

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7. CONCLUSÃO

Após tecidos alguns comentários sobre os Princípio da Isonomia, analisando a remissão dos dispositivos citados no art.11 da Medida Provisória (artigos 17 da Lei nº 9.779/99 e o 11 da MP 2.158-35), percebe-se que o referido diploma legal concede o benefício da Anistia apenas para os contribuintes que tenham deixado de recolher tributo com base em decisão judicial, pois o art. 17, §1º, III da lei 9.779/99 (expressamente remetida pelo art. 11. da MP nº 38) veda de forma expressa os processos judiciais relativos à execução da Dívida Ativa da União.

Vale dizer, o benefício da Anistia só alcançará os contribuintes que contestaram judicialmente a constitucionalidade da exigência do tributo administrado pela S.R.F e ou pelo INSS, tendo obtido uma decisão judicial favorável e, por tal razão não recolheram o tributo dentro do prazo de vencimento.

Percebe-se com hialina clareza que a norma esculpida na Anistia é clara; tem como intuito excluir do benefício, os créditos tributários relativos à execução da Dívida Ativa da União.Destarte, a Anistia não atingirá a todos os contribuintes que têm pendências com a União, limitar-se-á apenas àqueles beneficiados por decisões judiciais (16).

De toda forma, essa discriminação normativa em nosso pensar fere o Princípio da Isonomia. Os contribuintes que pleitearam em juízo – questionando a legalidade de um tributo e obtiveram decisões favoráveis poder-se-ão se beneficiar da Anistia, porém os contribuintes que não foram em busca da tutela do Poder Judiciário, vale dizer, os que preferiram se utilizar de seu direito garantido pela Carta Republicana ao devido processo legal na esfera administrativa – que por acaso está prescrito no art.5º CF/88 "CLAUSULA PETREA" – não gozarão do referido benefício.

O mesmo ocorrerá com os contribuintes que já estão sendo executados – e ainda pior – ocorrerá também, mesmo com aqueles que já garantiram a execução por meio de penhora ou depósito judicial.

Em nosso pensar, nesse caso concreto, os contribuintes em situações iguais estão sendo tratados de forma totalmente desigual. Em outras palavras – seria o mesmo que dizer:

as pessoas físicas que impetraram mandado de segurança e obtiveram liminar para a correção da tabela do IRPF – poderão pagar os valores sem multa e juros e parcelados – de sorte que as pessoas físicas "que não sofrem retenção na fonte" mas pagam o carnê – leão sobre os rendimentos percebidos de outras pessoas físicas – e que resolveram "peitar" a legalidade da correção da tabela progressiva na esfera administrativa "por meio de consulta – por exemplo– e sofreram autuação fiscal – não terão o referido benefício da Anistia. (O referido exemplo é apenas ilustrativo).

Nosso ponto de vista poderá ser refutado por alguns – por meio de argumento, data venia, equivocado, de que o parcelamento é mero favor fiscal, e a lei poderia, sim, efetuar esse tipo de "discriminação". Destarte, apenas para ampliar o debate, vejamos o que prescreve o art.151 do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; (Destaques Nossos)

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Inciso incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

VI – o parcelamento. (Inciso incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

O artigo 151 do Código Tributário Nacional determina que ocorrerá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário: a moratória; o depósito do seu montante integral; as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; a concessão de medida liminar em mandado de segurança; a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; e o parcelamento.

Percebe-se com hialina clareza que aquele contribuinte que não foi diretamente ao Poder Judiciário está em mesmo pé de igualdade com aquele que procurou a referida tutela jurisdicional, pois como se percebe, o artigo 151 do CTN que possui fundamento no art. 146. da Constituição Federal – prescreve que, tanto o depósito judicial como a liminar em mandado de segurança ou tutela antecipada "dentre outras ações judiciais", têm o mesmo efeito do recurso administrativo, vale dizer, ambos suspendem a exigibilidade do crédito tributário (17).

Outro ponto que para nós também fere indubitavelmente o Princípio da Isonomia é o dispositivo prescrito no artigo 1º da MP nº38/2002 que concede a Estados, Distrito Federal, Municípios, suas fundações e Autarquias e empresas públicas liquidadas ou em processo de liquidação (18) parcelamento especial de 96 meses (8 anos); para as demais Empresas Privadas em geral o parcelamento será de apenas seis parcelas (seis meses).

Contudo, muita gente poderia refutar: "Ah! Mas essas pessoas jurídicas são de Direito Público – elas são de fato diferentes" – e em casos análogos continuariam em um só coro; no passado esses mesmos entes políticos tinham a possibilidade de parcelarem seus débitos fiscais em até 240 meses – de forma que as empresas privadas que pleitearam o mesmo tratamento isonômico em juízo – pelo menos no que temos notícia ‘até o momento’ não obtiveram êxito. E muitos também pensarão ‘quem pleiteou tratamento isonômico com os entes públicos relativos ao parcelamento de 240 meses – apenas mergulhou numa aventura jurídica’, e os que também solicitarem o mesmo tratamento ‘isonômico’ também caminharão para a mesma aventura.

Destarte, reiterando, poderemos retrucar com o seguinte argumento: o art.5º da mesma Medida Provisória estende esse mesmo benefício do parcelamento em 96 meses (oito anos) para as empresas em processo de falência ou de liquidação, desde que seja oferecida garantia da dívida.

Quando a MP concede também o mesmo benefício para as Empresas privadas falimentares a possibilidade de parcelarem seus débitos em até 96 meses e paras as demais Sociedades Privadas o parcelamento não poderá ser superior a seis parcelas. Entendemos que há algo errado – pois essa outra discriminação, data venia, não possui uma "gota" de razoabilidade, tampouco, proporcionalidade.

De qualquer sorte, entendemos que é cabível o questionamento da ausência de tratamento isonômico, princípio assegurado pela Constituição Federal, em vista do privilégio concedido tão somente às empresas em processo falimentar ou de liquidação. A não-concessão de forma ampla e irrestrita a todas as empresas privadas que se encontram com dívidas tributárias (como as em processos falimentares e ou de liquidação), poderá levar esses contribuintes a situações de insolvência a curto prazo, podendo até incorrerem em falência ou processo de liquidação, destruindo assim a maior fonte de renda do Estado, que são as empresas.

Contudo, reiterando, novamente poderei ser refutado por muitos, e com razão, argumentanão o seguinte: "as empresas em processo falimentar ou em liquidação são juridicamente diferentes das demais sociedades privadas (tanto é que existe a lei de falência que tratamento especial para essas empresas)".

De qualquer sorte, tenho que concordar "em parte" com a referida argumentação – mas, questionamos: será que é RAZOAVEL? Será que é PROPORCIONAL conceder parcelamento com prazos tão diferentes para contribuinte "juridicamente desigual" mas que também possui débitos fiscais a serem liquidados? Na apresentação por nós feita no seminário promovido pela ADPO no dia 12/07/2002, sustentamos que o Principio da Igualdade determina que a lei, na sua edição e na própria aplicação – não poderá discriminar os contribuintes que estejam em mesma situação jurídica, e deverá discriminar na medida de suas desigualdades os contribuintes que não se encontrem em situação jurídica equivalente. Vale dizer que o prazo de 6 (seis) meses concedido às pessoas jurídicas de Direito Privado em geral e de 8 (anos) para as empresas em processo falimentar – não está em consonância com Principio da igualdade, pois esse referido princípio ordena que a norma deve discriminar os desiguais na medida de suas desigualdades, ou seja, o contribuinte que está em processo falimentar ou em liquidação é de fato, juridicamente diferente dos contribuintes em geral – porém a diferença de prazo, concedido para ambos, não os estará discriminando dentro da medida de suas desigualdade, pois ambos possuem dividas tributárias.

Contudo, vale dizer que a lei terá que tratar de modo isonômico os fatos econômicos que denotem igual capacidade contributiva e, do contrário, deverá tratar de forma diferenciada os que denotam capacidade contributiva diferente – porém com relação a essa última diferenciação, como já nos expressamos, deve ser feita, na medida de suas desigualdades, coisa que, como já vimos, não foi respeitada pelo legislador ordinário.

Outra questão que para nós também corrobora na extensão do parcelamento em 96 meses para todas as pessoas jurídicas de Direito Privado, é a determinação prescrita no art.6º da MP nº 38/2002, vejamos:

Art. 6º - Os débitos relativos à contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, correspondentes a fato gerador ocorrido até 30 de abril de 2002, com exigibilidade suspensa por força do disposto no inciso IV ou V do art. 151. da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, poderão ser pagos mediante regime especial de parcelamento, por opção da pessoa jurídica de direito público interno devedora. (Destaques Nossos)

NOTA: A Instrução Normativa SRF n 160, de 27/05/2002 – DOU de 29/05/2002, disciplina o regime especial de parcelamento do Pasep de que trata o art. 6º da presente Medida Provisória nº 38, de 14 de maio de 2002.

Esse dispositivo legal fere o art. 173, § 2º da Constituição Federal (19). O § 1º da Carta Política originária prescrevia que a empresa pública, e sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e TRIBUTÁRIAS. Contudo, o referido dispositivo constitucional originário fora alterado pela EC nº 19/1998 – mas de qualquer sorte – o constituinte derivado não mexeu no § 2 do mesmo artigo, em que se determina que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Diante da referida determinação constitucional "ainda originária" o art.6º da MP nº 38/2002 esta dando tratamento especial para empresas publicas com relação ao parcelamento. Pois está concedendo para essas a possibilidade de parcelarem seus débitos em números de meses totalmente desproporcionais com relação às empresas privadas (20).

Contudo, reiterando, com relação a nossa tese de estender o parcelamento em 96 parcelas para todas as empresas de Direito Privado, poderemos ser novamente refutados por alguns (e com razão pragmática) que o ordenamento pátrio não permite que o Poder Judiciário funcione como legislador positivo. Vale dizer que o Poder Judiciário pode declarar determinado dispositivo inconstitucional, mas não pode acrescentar nada a ele". É dizer, algo pode ser retirado do mundo jurídico, mas nada pode ser posto.

Muitos me disseram que a MP nº38 poderia até ser julgada inconstitucional, sendo que o benefício concedido para uns, seria retirado – e a parte que pleiteava o mesmo tratamento isonômico também não teria a extensão do benefício. É dizer: nem eu nem você.

Sendo assim, pensamos na seguinte alternativa: a Medida Provisória nº 38/2002 em seu artigo 5º prescreve:

"Art. 5º - O disposto nos arts. 1º a 4º aplica-se, no que couber, às empresas privadas em processo de falência ou de liquidação na data da publicação desta Medida Provisória, desde que seja oferecida garantia na forma do regulamento".

O referido dispositivo legal supracitado permite que as empresas privadas em processo falimentar ou em liquidação até a data da edição dessa Medida Provisória poderão parcelar seus débitos fiscais em 96 meses (8 anos).

Se o art.5 da MP 38/2002 tiver a expressão "em processo de falência ou de liquidação" julgada inconstitucional – o artigo 5º ficaria da seguinte forma (21):

"Art. 5º - O disposto nos arts. 1º a 4º aplica-se, no que couber, às empresas privadas data da publicação desta Medida Provisória, desde que seja oferecida garantia na forma do regulamento".

Vejamos que – com relação ao artigo 5º da Medida Provisória nº 38/2002 não acontecerá o que "poderia ocorrer com leis publicadas no passado", ou seja, a leitura de outras leis poderia evidenciar "por exemplo" que a lei é toda baseada no fato de o benefício ser diretamente aplicável ao contribuinte já citado (empresa privada em processo falimentar) pelo que poderia ser impraticável a pretensão de declarar a inconstitucionalidade da parte restritiva do aproveitamento do benefício por todos os contribuintes, sob pena da norma quedar-se incompreensível e inaplicável.

Contudo, reiterando, não é o que ocorre com a referida Medida Provisória pois o artigo 5º da MP nº 38/2002 é um dispositivo "autônomo" no texto da MP, ou seja, a retirada da expressão "em processo de falência ou de liquidação" não obstará a perfeita aplicação do referido benefício – parcelamento em 96 meses – para todos os contribuintes da iniciativa privada enquadrada nos termos da referida norma.

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Notas

Ver também Lei nº 9779/99, com redação dada pela MP nº 2.158-35/2001 e IN nº 26, de 25/02/1999 e IN nº 77, de 16/07/2002.

1. As empresas públicas a que nos referimos são: Nos termos do art.4 da referida Medida Provisória, só serão aquelas que estiverem sido liquidadas ou em processo de liquidação na data da publicação dessa Medida Provisória, e para Autarquias e fundações.

2. Artigo 11 da MP nº 38/2002:

"Art. 11. Poderão ser pagos ou parcelados, até o último dia útil do mês de julho de 2002, nas condições estabelecidas pelo art. 17 da Lei 9.779/99, e no art. 11 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 30 de abril de 2002, relativamente a ações ajuizadas até esta data.

§ 1o Para os fins do disposto neste artigo, a dispensa de acréscimos legais alcança:

I - as multas, moratórias ou punitivas;

II - relativamente aos juros de mora, exclusivamente, o período até janeiro de 1999, sendo devido esse encargo a partir do mês:

a) de fevereiro do referido ano, no caso de fatos geradores ocorridos até janeiro de 1999;

b) seguinte ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos.

§ 2o Para efeito do disposto neste artigo, a pessoa jurídica deverá comprovar a desistência expressa e irrevogável de todas as ações judiciais que tenham por objeto os tributos a serem pagos ou parcelados na forma do caput, e renunciar a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundam as referidas ações.

§ 3o A opção pelo parcelamento referido no caput dar-se-á pelo pagamento da primeira parcela, no mesmo prazo estabelecido para o pagamento integral.

§ 4o Aplica-se o disposto neste artigo às contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, observada a regulamentação editada por esse órgão." (DESTAQUES NOSSOS)

3. "Art. 17. Fica concedido ao contribuinte ou responsável exonerado do pagamento de tributo ou contribuição por decisão judicial proferida, em qualquer grau de jurisdição, com fundamento em inconstitucionalidade de lei, que houver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o prazo até o último dia útil do mês de janeiro de 1999 para o pagamento, isento de multa e juros de mora, da exação alcançada pela decisão declaratória, cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente à data de publicação do pertinente acórdão do Supremo Tribunal Federal.

Nota: A medida provisória n 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, prorrogou o prazo previsto neste artigo para o ultimo dia útil do mês de fevereiro de 1999. Relativamente às contribuições arrecadadas pelo INSS, o prazo fica prorrogado para o último dia útil do mês de abril de 1999.

§ 1º O disposto neste artigo estende-se:

I - aos casos em que a declaração de constitucionalidade tenha sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário;

II - a contribuinte ou responsável favorecido por decisão judicial definitiva em matéria tributária, proferida sob qualquer fundamento, em qualquer grau de jurisdição;

III - aos processos judiciais ajuizados até 31 de dezembro de 1998, exceto os relativos à execução da Dívida Ativa da União.

4. Art. 10. O art. 17. da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos: "§ 1º O disposto neste artigo estende-se:

I - aos casos em que a declaração de constitucionalidade tenha sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário;

II - a contribuinte ou responsável favorecido por decisão judicial definitiva em matéria tributária, proferida sob qualquer fundamento, em qualquer grau de jurisdição;

III - aos processos judiciais ajuizados até 31 de dezembro de 1998, exceto os relativos à execução da Dívida Ativa da União.

§ 2o O pagamento na forma do caput deste artigo aplica-se à exação relativa a fato gerador:

I - ocorrido a partir da data da publicação do primeiro Acórdão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na hipótese do inciso I do § 1o;

II - ocorrido a partir da data da publicação da decisão judicial, na hipótese do inciso II do § 1o;

III - alcançado pelo pedido, na hipótese do inciso III do § 1o.

§ 3o O pagamento referido neste artigo:

I - importa em confissão irretratável da dívida;

II - constitui confissão extrajudicial, nos termos dos arts. 348, 353 e 354 do Código de Processo Civil;

III - poderá ser parcelado em até seis parcelas iguais, mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira no mesmo prazo estabelecido no caput para o pagamento integral e as demais no último dia útil dos meses subseqüentes;

IV - relativamente aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, poderá ser efetuado em quota única, até o último dia útil do mês de julho de 1999.

§ 4o As prestações do parcelamento referido no inciso III do § 3o serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada m ensalmente, calculados a partir do mês de vencimento da primeira parcela até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês do pagamento.

§ 5o Na hipótese do inciso IV do § 3o, os juros a que se refere o § 4o serão calculados a partir do mês de fevereiro de 1999.

§ 6o O pagamento nas condições deste artigo poderá ser parcial, referente apenas a determinado objeto da ação judicial, quando esta envolver mais de um objeto.

§ 7o No caso de pagamento parcial, o disposto nos incisos I e II do § 3o alcança exclusivamente os valores pagos.

§ 8o Aplica-se o disposto neste artigo às contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS." (NR)

5. A regulamentação relativa ao INSS veio por meio da IN nº 77, de 16/07/2002

6. Percebendo a referida " discriminação" o então Dep Federal Luiz Carlos Hauly propôs a seguinte emenda modificativa:

Dê-se a seguinte redação ao caput do art. 11. da Medida Provisória nº 38, de 14 de maio de 2002:

"Art. 11. Poderão ser pagos ou parcelados, até o último dia útil do mês de julho de 2002, nas condições estabelecidas pelo art. 17. da Lei nº 9.979, de 19 de janeiro de 1999, e no art. 11. da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 30 de abril de 2002, relativamente a ações ajuizadas até esta data, ou em fase de recurso administrativo.

JUSTIFICATIVA. – Contudo, a INº 77 de 16/07/2002 que regulamentou o parcelamento relativo as contribuições previdenciárias no art.8º §2 prescreveu que: § 2º O TPD será obrigatoriamente utilizado para a concessão do parcelamento da dívida, independentemente de sua origem (espontânea, NFLD/AI/NPP, saldo de parcelamento ou créditos inscritos em dívida ativa).

A possibilidade de concessão de pagamento ou parcelamento prevista no art. 11. da Medida Provisória nº 38, de 14 de maio de 2002, deve ser estendida aos débitos em fase de recurso administrativo, ampliando o alcance das medidas dela constantes, no tocante à regularização de créditos tributários da União.

7. A INº 77 de 16/07/2002 que regulamentou o parcelamento relativo as contribuições previdenciárias no art.8º §2 prescreveu que: § 2º O TPD será obrigatoriamente utilizado para a concessão do parcelamento da dívida, independentemente de sua origem (espontânea, NFLD/AI/NPP, saldo de parcelamento ou créditos inscritos em dívida ativa). Da mesma forma determinou a Portaria PGFnº 900/02.

8. Outra impropriedade da lei foi a não-observância ao art. 8. da LC nº 95/98 que prescreve: "Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)" Vale dizer, a Medida Provisória foi publicada em 15/05/2002 e o prazo para os ente públicos estudarem a norma – debaterem na Câmara dos vereadores e ou deputados estaduais – e aprovarem a lei – até 30 de junho (45 dias). Pergunto: Esses prazo é razoável? Nos parece que não, pois a referida MP não é uma norma de pequena repercussão, ou seja, vale dizer que se trata de uma norma de grande repercussão – e o referido prazo poder-se-ia ser contestado por não seguir o que preceitua a LC nº 95/98 que fora prevista pelo art.59 da Constituição Federal de 1988.

9. A Instrução Normativa SRF n 160, de 27/05/2002 – DOU de 29/05/2002, disciplina o regime especial de parcelamento do Pasep de que trata o art. 6º da presente Medida Provisória nº 38, de 14 de maio de 2002.

10. Percebe-se nitidamente que nesse caso específico a referida Medida Provisória criou uma espécie do gênero Refis.

11. In Curso de Direito Constitucional Tributário, Editora Malheiros, 12º edição, 1999, pág. nº31.

12. In Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, São Paulo, 1997, 9º edição, pág. 573/574.

13. RDT (Revista de Direito Tributário) nº61/90.

14. Rui Barbosa in oração aos moços.

15. Seabra de Godoi, Marciano. in Sistema Tributário Nacional na Jurisprudência do STF, Editora dialética, pág. 185,186, ano de 2002.

16. Como já demonstramos anteriormente em nota de rodapé, a INº 77 de 16/07/2002 que regulamentou o parcelamento relativo as contribuições previdenciárias no art.8º § 2 prescreveu que: § 2º O TPD será obrigatoriamente utilizado para a concessão do parcelamento da dívida, independentemente de sua origem (espontânea, NFLD/AI/NPP, saldo de parcelamento ou créditos inscritos em dívida ativa). Ou seja, com a referida redação a IN baixada pelo INSS abriu a possibilidade de empresas que posssuem débitos inscritos em divida ativa poderá se beneficiar da Anistia. Contudo, a IN "apesar de esta corroborando com nosso entendimento, o art.17 da lei 9.779/99 §1º (com redação dada pela MP nº2158-35/2001) veda do beneficio, de forma expressa, os débitos relativos à execução da Divida Ativa da União.

17. A referida observação foi feita no seminário promovido pela ADPO pelo Dr. Marcos Marcelo de Moraes e Matos no dia 12/07/2002, em que se debatia exatamente a Medida Provisória nº 38/2002.

18. E com relação a essa determinação – no mesmo seminário promovido pela ADPO, Dr. Marcos Marcelo observou que "em seu pensar" o legislador ordinário – nesse caso – aplicou de forma correta o Princípio da isonomia em relação às empresas privadas em processo falimentar ou em liquidação com as empresas públicas em processo de liquidação, pois, segundo o jovem advogado ambas tiveram tratamento iguais nos termos do art.173, II da CF/88 que prescreve que, na competição entre, de um lado, as empresas privadas e de outro, as empresas estatais, estas estarão sujeitas ao regime próprio daquelas e não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas.

De qualquer sorte, no mesmo seminário ao lado de Marcos Marcelo – sustentei que o referido benefício deveria ser estendido para todos os contribuintes (Pessoa Jurídica de Direito Privado) a possibilidade de parcelarem a divida em até 96 meses.

19. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98:

"§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores."

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

20. Diante dessa outra discriminação – ainda com relação ao seminário da ADPO Marcos Marcelo sustentou que de fato o art. 6º da MP nº 38/2002 feriu o art. 173, §2º da CF/88 – só que ele argumentou de forma diferente da nossa, ou seja, ele ressalta que não mais existe no ordenamento pátrio o tributo PASEP, o que se tem é PIS PASEP, pois ambas contribuições foram consolidadas pela LC nº 17 de 1975 ??? e que nesse caso o beneficio do parcelamento do PIS PASEP dado para as empresas públicas deveriam ser estendidos para as empresas privadas – com relação ao PIS PASEP devido.

21. Isso ocorreu recentemente com relação ao PIS E COFINS devido pelas empresas que efetuam vendas para a Zona Franca de Manaus, ou seja, foi deferida Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.348-9 proposta pelo Governo do Estado do Amazonas, a qual determinou a suspensão da expressão "a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus" constante do art. 14, parágrafo 2, inciso I, da Medida Provisória nº 2.037-24