Crimes contra a vida: homicídio

1. Crimes Contra a Vida:

1. Homicídio:

Homicídio Simples

Artigo 121, caput do CP: Matar alguém:

Pena: reclusão, de seis a vinte anos.

O homicídio é o primeiro dos crimes previsto na parte especial. Tem como bem jurídico tutelado a vida, tratando-se, portanto de crime contra a vida, na sua modalidade dolosa. É da competência do tribunal do júri, como sabemos, por força de dispositivo constitucional.

A vida, bem jurídico tutelado nesse crime, é um bem indisponível e, por conta disso, pouco importa que a vítima tenha dado o seu consentimento. O consentimento da vítima e, às vezes até o pedido da vítima para que lhe seja tirada a vida, ele é absolutamente inócuo, porque independente dele existir haverá o crime de homicídio. Razão pela qual, a prática de Eutanásia é pratica homicida.

Conforme veremos adiante, segundo a jurisprudência a Eutanásia é hipótese de homicídio privilegiado, por motivo de relevante valor moral.

Vejam vocês que quando se fala de homicídio, basta que exista um fio de vida, basta que exista vida ainda que em condições precárias.

Exemplo: o indivíduo está com AIDS em estado terminal, ele está sobre uma cama e a qualquer momento ele vai morrer, é certo que ele vai morrer. Não importa, se lhe for tirada a vida, eu tenho o crime de homicídio. Depois você irá discutir se existe algum privilégio, se existe alguma causa a privilegiar esse homicídio, mas houve um homicídio.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de homicídio, então ele é um crime comum; é um crime que qualquer pessoa pode praticar e também pode ter como sujeito passivo qualquer pessoa.

Não podemos confundir homicídio com aborto.

O homicídio pressupõe início de vida ou início do parto ou rompimento do saco amniótico, antes disso o que se tem é prática abortiva e aí vem a primeira história que muita gente confunde sem ter que confundir.

Olhem a questão do aborto com a questão do homicídio. Às vezes pensamos que é difícil dizer quando é um e quando é outro.

Se a mulher provoca a expulsão do feto, o feto sai do corpo dela e ela depois mata? Isso é homicídio ou aborto? Depende, o aborto pressupõe que o comportamento, que a conduta realizada pelo agente seja realizada antes de início de parto.

Há pouco tempo, aconteceu aquele episódio envolvendo uma mulher de MG que tomou substância abortiva, expeliu o feto, jogou no rio e a criança morreu dias depois? Isso é aborto ou é homicídio? A mulher estava com 08 meses de gestação.

Não dá para dizer sem analisar o caso concreto. Qual foi a conduta que deu origem ao resultado morte? Se a conduta que deu origem ao resultado morte foi realizada depois que a criança já tinha nascido e nasceu com vida, você vai dizer que se trata de crime de homicídio.

No aborto, a morte do feto pode se dar tanto dentro quanto fora do útero materno. Não há diferença.

 No aborto não importa se no momento da realização da conduta o feto estava dentro ou fora do útero materno, o que importa é a conduta que levou a morte da criança tenha sido realizada enquanto havia gravidez.

O homicídio pressupõe nascimento com vida e pressupõe que a conduta que tenha sido levada a efeito, tenha sido com início de parto.

Voltando ao caso de MG. A mulher estava com 08 meses de gestação, ela realizou manobra abortiva, a criança foi expelida com vida e com condições de sobreviver fora do útero materno. A mulher pega a criança e joga no rio. Nesse caso concreto aquela criança morreu em virtude de complicações havidas pela ingestão de água poluída.

Isso foi depois positivado em laudo próprio.Neste caso nós temos homicídio ou aborto?  Temos homicídio.

Então no homicídio, o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, desde que nascida viva.

Nós também temos uma situação de sujeito passivo especial no crime de homicídio. Nós encontramos o sujeito passivo especial no homicídio, por exemplo, no artigo 29 da LSN (lei de segurança nacional) da lei 7170/ 83.

Artigo 29 da Lei 7170/83: Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.

Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.

 A pena é maior do que no homicídio qualificado.

Agora vejam, quais são as pessoas inseridas no artigo 26?

Artigo 26 da Lei 7170/83: Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.

O Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara e do STF.

Vejam só, matou o Presidente da República, em princípio qual dispositivo uso? O código penal ou a lei de segurança? Depende.

O artigo 29 da LSN se refere à figura representativa do Presidente. Refere-se a crime que tenha conotação política.

Se o irmão do Lula o mata, pois acha que depois que o Lula virou Presidente não dá mais atenção para a família, não se aplicará o artigo 29 da LSN. Aplicar-se-á o Código Penal.

Então só se aplicará a LSN quando o crime tiver conotação política.

Para que se aplique a LSN é preciso que o indivíduo saiba que se trata do Presidente da República e que o faça com conotação política. É preciso que ele saiba que se trata do Presidente do STF e o faça com conotação política.

Nós podemos ter hipóteses de homicídios, por exemplo, com gêmeos xifópagos (siameses) e eles podem nascer assim por várias hipóteses. Existem irmãos xifópagos que compartilham dos mesmos órgãos para viver, outros não.

Vamos imaginar as irmãs xifópagas A e B. Essas irmãs estavam num determinado lugar. A irmã xifópaga A era flamenguista roxa e a irmã xifópaga B era vascaína. A flamenguista se envolveu numa briga com um vascaíno e o vascaíno fala “vou te matar flamenguista” só que quando ele matar a irmã flamenguista, o que vai acontecer? A irmã B vai também. Então, nesse caso, se ele resolver matar a flamenguista e, em conseqüência disso, matar a vascaína ele vai responder por quantos homicídios? Por dois. Em concurso formal (próprio ou impróprio) ou material?

 Isso não é uma mera discussão acadêmica, porque se ele responder por dois homicídio em concurso formal próprio o que eu faço? Aplico a pena de um homicídio e vou fazer um aumento. Agora, se eu aplicar pena de concurso formal impróprio? O que vou fazer? Vou somar.

A discussão é se existem ou não os denominados desígnios autônomos e, nesse exemplo, há ou não há desígnios autônomos?

Vamos ver o seguinte, quando ele matou, ele o fez com dolo direto ou com dolo indireto?

Em relação à morte da flamenguista, trata-se de dolo direto. Só que matando a flamenguista, a vascaína morreria também e aí o que posso falar em relação à morte da vascaína? Ele entrou com dolo direto ou indireto?

Ele sabe que as duas compartilham do mesmo sistema circulatório e que se uma morrer a outra morre também. Não se trata de dolo eventual, pois para ser dolo eventual ele sabe que a outra poderá ou não morrer, mas se vier a morrer ele não se importa, ressalvando-se que ele não deseja a morte da outra, apenas não se importa se causar a morte da outra.

Em relação à morte da vascaína, trata-se de dolo direto de 2º grau. É o chamado dolo das conseqüências necessárias. Ele quer a morte de B como conseqüência necessária da morte de A. Ele sabe que se matar A, B vai morrer também, mas ele não se importa, ele quer que morra. Mesmo sabendo que B vai morrer, ele atua e aceita como conseqüência necessária a morte de B. É diferente do dolo eventual, porque no dolo eventual ele não quer. Ele aceita que aconteça, mas ele não quer. Aqui ele sabe que vai acontecer e aceita como conseqüência necessária.

Em direito penal, você não pode responder por nada que você não saiba. No direito penal para você responder é necessário que você saiba.

Exemplo de dolo direto 2º grau: eu quero matar um amigo meu, que é piloto da Ocean Air e ele está agora no Foker 100 voando para Salvador. Sei que além dele estão no avião pelo menos umas 80 pessoas e eu decido que vou arremessar um míssel contra aquele avião da Ocean Air. Se eu o fizer o que vai acontecer com todos que estão lá?  Morrerão. Eu sei disso e quero.

Eu quero que todos morram porque esse é meu objetivo final ou eu quero que todos morram como conseqüência necessária do meio que escolhi para matar meu amigo piloto? Não é como conseqüência necessária? Então em relação aos outros passageiros e aos tripulantes eu estou atuando com dolo direto de segundo grau.

Em dolo direto de 2º eu tenho desígnios autônomos? É o mesmo caso das irmãs xifópagas.

 O dolo direto de 2º grau, segundo o entendimento majoritário, não caracteriza desígnios autônomos.  No dolo direto de 2º grau o agente não atua com desígnios autônomos com relação aquele outro resultado, porque ele apenas quer como conseqüência necessária

Para quem entende que dolo direto 2º grau não caracteriza desígnios autônomos, em todos esses casos: o do avião com a morte de 80 pessoas ou no caso das irmãs xifópagas com a morte de uma só pessoa, ele responderia por uma só pena com aumento.

Eu particularmente discordo. Na minha concepção isto está totalmente errado. Na minha concepção, o dolo direto sempre caracteriza desígnio autônomo, quer seja ele de 1º ou de 2º grau.

Para mim, tanto o caso das irmãs, como o do avião as penas deveriam ser somadas.

O crime de homicídio é um crime chamado não transeunte, ou seja, o crime transeunte é o crime que deixa vestígios e como o crime de homicídio deixa vestígios, para que se prove a sua materialidade é preciso que haja prova técnica, prova pericial que é chamado auto de exame cadavérico. Se não houver vestígios, proceder-se-á ao exame de corpo de delito indireto.

O que é exame de corpo de delito indireto? Alguns dizem que a substituição da prova pericial pela prova testemunhal, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal seria exame de corpo de delito indireto.

Artigo 167 do CPP: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

É questionável se isso significa corpo de delito indireto. Para muitos autores não é. Para muitos autores isso é substituição de prova pericial por prova testemunhal.

Esses autores cujo raciocínio eu sigo, eles fazem uma diferença entre corpo de delito indireto e o que está estabelecido no artigo 167do CPP.

No artigo 167 não foi possível realizar diretamente a perícia e aí tem que realizar a prova técnica porque desapareceram os vestígios. Isso não é corpo de delito indireto, isto é substituição da prova pericial pela prova testemunhal.

Corpo de delito indireto seria a prova técnica, mas em exame indireto.

Exemplo: para matar o piloto da Ocean Air eu lancei um míssil enquanto o avião estava sobrevoando o oceano, o que aconteceu? pedaços do avião para todos os lados, num raio de quilômetros. Existe a possibilidade de alguém ter sobrevivido a esse acidente? Impossível. Os peritos chegaram a seguinte conclusão “fazendo a análise dos vestígios no local, chegaram a conclusão que não tinha como ter sobrevivente.” Isso é exame de corpo de delito indireto, quando você analisa vestígios materiais do crime e não o corpo da vítima, mas você analisa outras provas materiais e em prova técnica conclui pela impossibilidade de sobrevivência.

Não se admite jamais substituição de prova pericial, por prova testemunhal para comprovação da materialidade de um homicídio. Em um homicídio se você não tiver uma prova técnica atestando, concluindo a ocorrência do evento morte, você não tem a prova da materialidade do delito.

1. Homicídio Privilegiado

Caso de diminuição de pena

Artigo 121, § 1º do CP: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

No §1º do artigo 121, nós temos o chamado privilégio no homicídio, isto é, as circunstâncias que fazem nascer o homicídio privilegiado.

O privilégio é uma redução da pena. A pena pode ser reduzida até em 1/3, então a pena de um homicídio simples privilegiado é de no máximo 04 anos, certo? Errado, porque pode diminuir menos e a pena ficar maior que 04 anos. Um terço é a diminuição máxima, então para sabermos qual é a pena máxima com a diminuição temos que fazer a diminuição mínima.

Com relação ao privilégio, quais são as causa de privilégio?

A primeira causa é que o crime tenha sido praticado por motivo de relevante valor social ou moral.

 A lei não define o que seja “relevante valor social”, isto é muito amplo, vai deixar para que nós analisemos na prática, no caso concreto. E relevante valor moral, idem, mas podemos citar um exemplo em que a jurisprudência tenha reconhecido homicídio privilegiado pela existência de relevante valor moral. Qual exemplo seria? O da eutanásia. A eutanásia é classificada como homicídio privilegiado por motivo de relevante valor moral.

Então nós temos a primeira causa de privilégio que é o relevante valor moral, a segunda causa de privilégio que é o relevante valor social e a terceira causa de privilégio que é o crime ter sido praticado sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima.

Veja essa última causa de privilégio é a que traz mais discussões. Tem que ter domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. Não basta o domínio da emoção e não basta a provocação da vítima, é necessário domínio de emoção logo após a injusta provocação.

Quer dizer, a vítima provocar injustamente e a pessoa imediatamente após, na seqüência atuar sob domínio de emoção.

Então vejam o seguinte exemplo: uma mulher humilhada pelo marido foi expulsa de casa. Passou toda a sorte de vexame, morou na casa dos outros. Seis meses depois não agüentou foi lá e matou o marido dominada por grande emoção, não suportando toda a situação vexatória por que passava. Essa mulher pode alegar em seu favor o privilégio? Não, porque faltou o “o logo após”, “o imediatamente após”.

Nós não podemos confundir esse “logo após injusta provocação da vítima” com a circunstância atenuante genérica que nos é trazida pelo artigo 65, III, c do Código Penal.

Artigo 65 do CP: São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Qual a natureza jurídica desse artigo 65? Circunstância atenuante genérica.

Então são hipóteses de privilégios: relevante valor social, relevante valor moral e domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima.

Essas são causas de privilégio que constituem hipótese de redução de pena. Se as causas de redução de pena incidirem sobre caso concreto, a pena pode ficar aquém do mínimo legal? Pode sim.

Quando temos hipótese, causas de diminuição de pena, a pena pode ser fixada abaixo do mínimo legal.

Uma pena de homicídio pode ser menor do que 06 anos? Pode desde que incida uma causa de diminuição de pena e não há dúvida a respeito disso aqui não, pois são hipóteses previstas pelo próprio legislador de que a pena possa ser reduzida.

Lá no artigo 65, nós temos a circunstância atenuante genérica: praticado sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima.

E veja que essa influência de violenta emoção praticada por ato injusto da vítima, não é uma causa de diminuição de pena é, meramente, uma circunstância atenuante genérica.

As circunstâncias atenuantes genéricas podem levar a pena para um patamar aquém do mínimo legal? Nunca, segundo entendimento majoritário, Súmula 231 do STJ.

Súmula nº231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

A Defensoria Pública entende ao contrário, sustentando que a pena pode ficar abaixo do mínimo de legal, você vai refutar a Súmula do STJ.

O Rogério Greco entende que em razão de uma atenuante genérica, podemos ter uma pena aquém do mínimo legal. O Rogério Greco discorda da Súmula 231 do STJ.

Então o que é para melhor para o agente em termos de pena? Que seja reconhecido como uma hipótese de privilégio ou como uma mera circunstância de atenuante genérica? Evidente que como uma hipótese de privilégio, mas qual é a diferença entre um e outro?

Primeiro: um fala de domínio e outro fala de influência. Domínio é uma alguma coisa muito mais contundente, muito mais incisiva e muito mais contagiante que uma mera influência. Essa é a diferença, domínio é muito mais forte que influência.

Outra coisa, para que tenhamos a causa de diminuição é preciso que a injusta provocação tenha provocado imediatamente a conduta do autor do homicídio (matar a vítima).

Então para ter a causa de privilégio é preciso que a vítima provoque e o agente imediatamente atue causando-lhe a morte e dominado de violenta emoção.

Quando falamos em homicídio doloso, nós estamos trabalhando com Tribunal do Júri. O Júri trabalha com o sistema da íntima convicção.

Quem vai dar a última palavra se houve ou não a causa de privilégio? O Júri, porque isso vai ser matéria suscitada pela defesa em plenário ou pela própria acusação, mas quem vai decidir se houve ou não, serão os jurados. Isso é ou não é matéria de mérito? O juiz apenas coordena os trabalhos e aplica a pena. Se o jurado reconhecer que houve uma hipótese de privilégio, pode o juiz deixar de considerar essa hipótese de privilégio por ocasião da aplicação da pena? Não, porque senão estaria ferindo a soberania do veredicto popular. A causa de diminuição é obrigatória ou facultativa? É obrigatória se reconhecida pelos jurados, o juiz necessariamente, obrigatoriamente terá que reconhecê-la por ocasião da aplicação pena.

No seu Código, o artigo 121, §1º do CP você encontrará a palavra “pode”.

Artigo 121, § 1º do CP: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Isso aí é poderá ou deverá? Isso é poderá também. Só que tem um detalhe, é obrigatório reconhecer o privilégio, se os jurados reconhecerem, o juiz é obrigado a aplicar uma diminuição, porque esta é a conseqüência legal que se tem para o reconhecimento da causa de privilégio, a diminuição.

Mas que diminuição? A lei fala de uma diminuição de 1/6 a 1/3.

Quem vai decidir quanto vai diminuir? O juiz. Então esse poderá aí é poderá sim, mas esse poderá não diz respeito a ter ou não ter que diminuir, porque ter que diminuir é obrigatório. Esse poderá diz respeito ao quantum se diminuirá. Se uma diminuição maior ou menor.

Homicídio Passional: um homicídio passional, movido pela paixão, ele é um homicídio criminoso? É sim. Existe homicídio passional por legítima defesa, existe a chamada legítima defesa da honra? Existe, como existe legítima defesa do patrimônio, como existe legítima defesa da vida, como existe legítima defesa da tua liberdade sexual.

A honra é um bem juridicamente protegido, é um bem juridicamente tutelado. Se a honra é um bem juridicamente tutelado e ela for objeto de ofensa você pode defendê-la através da legítima defesa.

Só tem um detalhe, você não pode matar alguém e alegar legítima defesa, por quê? Essa ponderação só é feita no estado de necessidade, na legítima defesa eu posso sim, para defender meu patrimônio, matar em legítima defesa, porque você tem que lembrar que na legítima defesa tem alguém levando a efeito uma agressão injusta. Diferente do estado de necessidade onde não há agressão injusta de ninguém, as pessoas se vêem numa situação de perigo. Na legítima defesa temos uma agressão injusta.

Então se você injustamente tiver violando o patrimônio eu posso, em tese, te matar desde que te matar seja necessário para eu fazer cessar a agressão. Desde que haja proporcionalidade, mas não entre os bens jurídicos e sim entre o ataque e a defesa.

Na legítima defesa, você pode atuar até o limite de fazer cessar ataque. E no caso da legítima defesa da honra não há proporcionalidade entre o ataque e o agir e defesa. Não precisa dessa aça para fazer cessar o ataque.

Eu já ouvi algumas vezes até em decisão aí na jurisprudência, transcritas em alguns códigos dizendo que não cabe legítima defesa da honra porque a nossa honra não está em nós e sim no outro ou porque a honra ferida não foi a honra daquele que matou, a honra ferida foi do traidor.

Todos nós temos as nossas opiniões sobre nossos atributos. A honra objetiva é aquilo que pensam da gente e subjetiva é aquilo que cada um pensa de si. Então a honra está em nós sim.

Não há necessidade de matar alguém para fazer cessar uma traição.Há ouras formas de agir que fazem cessar a traição.

Homicídio Privilegiado e Qualificado:

Pode acontecer um homicídio privilegiado qualificado? Poder pode só que existem 03 correntes:

Primeira corrente (minoritária): se o homicídio é qualificado, não pode incidir a hipótese do privilégio, devido a posição topográfica do dispositivo que prevê as hipóteses de privilégio. Por essa interpretação, como o privilégio vem no parágrafo primeiro e a qualificadora vem no parágrafo 2º, essa parte da doutrina que pensa assim, entende que se a lei quisesse que a causa de privilégio fosse usada para o crime qualificado teria invertido a ordem, teria colocado homicídio simples, homicídio qualificado e depois o privilégio.

Segunda corrente: não existe homicídio qualificado privilegiado, na medida em que se houver qualquer dos motivos a que alude o §1º do artigo 121, estaremos diante de um motivo para o homicídio e os motivos devem preponderar, descartando-se eventuais qualificadoras. Assim, haveria homicídio privilegiado. Posição isolada, que somente se poderia sustentar em prova para a Defensoria Pública.

Terceira corrente: é possível homicídio qualificado privilegiado desde que coexistam com as hipóteses de privilégios as qualificadoras dos incisos III e IV do §2º do artigo 121, ou seja, nunca seriam compatíveis os incisos I, II e V com o § 1º.

Homicídio qualificado

Artigo 121, § 2°: Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo futil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Ou o motivo é de relevante valor social/moral ou é motivo torpe. Ou é de relevante valor social/moral ou é motivo fútil. Ou praticou para esconder outro crime ou praticou por relevante valor social ou moral.

Exemplo: dois irmãos chegam em casa, moravam num quintal comunitário, acabam por assistir uma cena que se repetia sempre, o cunhado dando uma surra na irmã que estava no 8º mês de gestação e foi encontrada pelos irmãos esvaindo em sangue e abortando. Levam- na às pressas para o hospital. Voltam para casa amarram o cunhado com arame farpado, tacam fogo e o cunhado morre.

 Houve domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima? Sim. Houve meio cruel, fogo? Sim. Houve recurso que impossibilitou a defesa da vítima? Sim. Então não há causa de privilégio e causa qualificadora? Há. Então isso é homicídio qualificado privilegiado para a 3ª corrente. Para a 3ª corrente só qualificado, não haveria privilégio e para a 2ª corrente? Só privilegiado.

Para a 1ª corrente se tem qualificadora não pode ter privilégio, para a 2ª corrente onde tem privilégio não pode ter qualificadora e para a 3ª corrente (amplamente majoritária) eu posso ter homicídio qualificado privilegiado e atenção, o homicídio qualificado privilegiado pode ser considerado hediondo? Nunca, pois se é privilegiado é porque foi praticado em razão de um desses motivos vistos acima e são incompatíveis com a adjetivação hediondo.