Cirurgia plástica estética: obrigação de meio x obrigação de resultado

Publicado em 03/2015. Elaborado em 03/2015.

Diante destes fatores é notório que o médico não pode ser responsabilizado se o objetivo não fora alcançado por razões alheias ao seu proceder. Em qualquer ramo da medicina há infinitas possibilidades de intercorrências que estão além da própria ciência.

1. DA OBRIGAÇÃO MÉDICA

A obrigação decorre de um vínculo entre as partes, credor e devedor, em que existem deveres a serem observados por ambos. Caso um destes deveres ou obrigações não seja cumprido, surgirá, assim, a responsabilidade pela falta do cumprimento.

No contrato de prestação de serviços entre médico e paciente, o primeiro assume a obrigação de prestar aquele serviço (objeto ou prestação), e, o segundo, de pagar o serviço realizado e cumprir as orientações do médico para que o serviço mantenha seu êxito, o restabelecimento da saúde do paciente. Caso haja o descumprimento de uma das obrigações, incorre em responsabilidade.

A obrigação médica é tida como de meio, ou seja, seu objeto não é a cura. O médico se obriga a utilizar todos os seus conhecimentos e toda a técnica disponível para tratar seu paciente.

O médico possui obrigação de atuar conforme a sua "lex artis" (de acordo com literatura e técnica), com zelo e diligência em busca de um resultado favorável, o não alcance do resultado/ cura não caracteriza inadimplemento, assim não há que se falar em reparação.

A obrigação é de meio pois o alcance do resultado não depende apenas do médico, há fatores aleatórios que interferem diretamente no resultado.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves:

“Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência” [1]

2. OBRIGAÇÃO DE MEIO x OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

A obrigação do médico é de meio, devido a diversos fatores alheios a atuação do profissional que interferem diretamente na obrigação. Assim é impossível devido a estes fatores que o médico se obrigue a cura.

Podemos citar como fatores aleatórios à atuação do médico e que impossibilitam a obrigação de resultado, como: a falibilidade da ciência, ora, apesar de todos os avanços a medicina ainda é limitadíssima; o organismo humano; o tempo, o lugar, a pessoa; a patologia do paciente; sua participação para um bom resultado, além de sua resposta orgânica, que é uma e individualíssima em cada ser.

Assim destaca-se que a execução da obrigação do médico, esta suscetível a diversos fatores que fogem de seu atuar. A execução é de natureza aleatória, o resultado não dependerá exclusivamente do médico.

Ora, inaceitável a caracterização da obrigação médica como de resultado, pois o cumprimento desta obrigação se desenvolve em zona aleatória como o corpo humano, não há algo mais aleatório que o organismo humano, sua fisiologia e sua psique. Não pode-se deixar de destacar a própria falibilidade da ciência.

Some-se as respostas orgânicas do paciente, e a participação deste no resultado final. A vontade da partes é um dos fatores que coloca a obrigação médica como de meio, ora, o bom resultado de um tratamento médico depende diretamente da vontade do paciente, ou seja, depende da conduta do paciente frente as recomendações médicas.

O fator álea (imprevisibilidade) da atividade é preponderante, ora, o organismo humano, a interação dele com a doença, são fatores que fogem do controle do médico (imprevisíveis e até mesmo inevitáveis).

Assim a álea da atividade médica é fator preponderante para a atribuição de obrigação de meio, contudo há entendimentos jurisprudenciais que tipificam algumas especialidades como obrigação de resultado, como a cirurgia plástica meramente estética.

Na obrigação de resultado o médico se obriga a cura. No caso de não atingir o resultado avençado, o contrato é tido como inadimplido. Assim, presume-se que o resultado não fora alcançado por culpa do médico. Cabendo a este comprovar que o inadimplemento não se deu por culpa.

Logo, uma vez que o MÉDICO assume perante o paciente uma obrigação de resultado, supondo-se o caso de não alcance do fim proposto consubstanciado na plena recuperação do cliente, resultaria automático o inadimplemento por parte do facultativo.

Diante da inexecução obrigacional do devedor, caberia ao credor (paciente) provar tão somente o aludido descumprimento, posto que, nesse caso, haveria presunção de culpa do devedor. Assim haveria inversão automática do ônus da prova da culpa.

A. DA RELEVÂNCIA PRÁTICA DA CONCEITUAÇÃO

A obrigação de meio tem especial relevância na análise da culpa no decorrer do processo, pois sendo a obrigação de meio, caberá ao paciente comprovar a culpa do médico, ou seja, deve comprovar que o médico não atuou com o grau de diligência dele exigível; ao contrário, na obrigação de resultado, essa prova incumbe ao médico, visto recair sobre ele uma presunção de culpa, que poderá ser elidida, mediante demonstração de causa diversa.

Segue esta assertiva Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves, e Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“[…] Nas relações médico-paciente, por serem contratuais, se a obrigação for de meio, caberá ao autor provar a culpa do médico para pretender reparação. Se for obrigação de resultado, bastará a prova de que o resultado esperado não foi atingido. Será, então, o médico que deverá provar que o dano não decorreu de sua culpa”.[2]

Ressalta-se neste ponto a importância da correta caracterização da obrigação do médico, pois na lide processual tal distinção trará consequências na busca pela comprovação de inocência do médico. Pois ao entender que a obrigação do médico seria de resultado, estaria de imediato presumindo a culpa do profissional, sendo ônus deste no processo a comprovação de sua "não-culpa" para se eximir do dever de reparar.

Couto Filho e Souza asseveram

Partir da ideia de que o cirurgião plástico já tem, intrinsecamente, em caso de alegação do paciente de mal resultado, culpa no suposto evento danoso (culpa presumida) é colocar sobre seus ombros um fardo muito pesado, totalmente desvirtuado da realidade e do bom senso.

... apenas enfocamos neste tópico, repita-se, que se consubstancia em fardo extremamente pesado e injusto imprimir à cirurgia plástica obrigação de resultado, e conseguintemente, culpa presumida[3].

Ora, pela álea da atividade médica não é justo e nem ético atribuir ao médico a presunção de culpa, o médico deve ser responsável pelo que depender dele exclusivamente e não pelas respostas do organismo do paciente e nem pelas limitações naturais da medicina, que por vezes são incompreensíveis e imprevisíveis.

Entender que a obrigação do médico seria de resultado, é julgá-lo como Deus, ora, responsabilizar um médico pelas reações orgânicas de um corpo humano, que são imprevisíveis e algumas inevitáveis, é extremar sua responsabilidade, ignorando a falibilidade da própria medicina e do próprio profissional que pode contar exclusivamente com seu conhecimento técnico.

Atribuir ao médico a obrigação de resultado, é imputado a ele a responsabilidade por situações resultantes da subjetividade do ser humano, da complexidade de seu organismo e da participação do paciente no resultado final. Ora, é injusto imputar ao médico consequências advindas da subjetividade do ser humano e da complexidade do organismo, que por vezes é imprevisível e incompreensível.

Neste sentido ressaltamos que ao caracterizar a especialidade como obrigação de resultado, há por via de consequência uma possibilidade ampla de ocorrência de injustiça ao ser julgada uma lide envolvendo um caso médico.

2. DO ENTENDIMENTO DOS JULGADORES BRASILEIROS: OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

Há diversos julgados dos tribunais brasileiros em que se caracteriza e se pune a especialidade plástica estética como obrigação de resultado.

Gerson Luiz Carlos Branco é um dos autores que atribuem a obrigação de resultado a esta especialidade:

se deve ao fato de que a motivação moral para sua intervenção para a sua realização, embora seja socialmente aceita, não tenha a mesma relevância da intervenção para o salvamento da vítima ou para eliminação da dor. A questão é extremamente delicada na medida em que na generalidade das vezes a cirurgia estética tem como objeto pessoa sã, sem nenhuma enfermidade, não podendo a intervenção cirúrgica alterar este quadro.[4]

A. O PRÉ-CONCEITO: O DESCONHECIMENTO DA CIÊNCIA

Como citado pela autora Hildegard : "Vemos neste processo não só um ato de justiça como um mecanismo de defesa dos próprios cirurgiões plásticos, no sentido de se livrarem do malfadado carimbo de "obrigação de resultado", ligado à plástica estética."[5]

Ora, a álea da atividade médica é comum a todas as especialidades, não é justo e nem ético atribuir ao médico responsabilidade por fatores que fogem de seu controle.

Não se pode olvidar que as mesmas intercorrencias que estão expostos em outros tratamentos, quer terapêuticos quer cirúrgicos como na plástica. Ora, a álea é a mesma, há exposição a fatores aleatórios, como a rejeição do organismo, reações intrínsecas individuais de cada paciente, o não cumprimento pelo paciente de prescrições e recomendações.

O cirurgião plástico assim como qualquer outro médico não esta isento de intercorrencias imprevisíveis, ou até mesmo inevitáveis.

Uma das justificativas apontadas pelos julgadores ao conceituar a cirurgia plástica estética como obrigação de resultado é o fato do médico estar trabalhando em um organismo Hígido. Destaca-se que trata-se de uma higidez física, pois ao menos em tese o lado psicológico encontra-se doente.

Porém o organismo hígido não justifica transformar sua obrigação, uma vez que o profissional está a atuar em uma seara plena do fator álea, o que equivale dizer que a própria incerteza do resultado desautoriza a caracterização de sua obrigação como de resultado.

Ora, a obrigação do médico em qualquer especialidade tem por objeto a assistência ao paciente, comprometendo a empregar todos os recursos a seu alcance, atuando conforme literatura médica, com zelo e cuidado, mas no entanto não pode garantir sucesso, pois a álea da atividade médica é comum a todas as especialidades.

Miguel Kfouri, pondera que mesmo a cirurgia estética, em geral "apresenta características comuns às demais cirurgias: as reações do organismo são imprevisíveis e consequências indesejadas podem sobrevir".[6]

B. O PRÉ-CONCEITO: A ESTÉTICA COMO MERA VAIDADE

Há ainda, um certo preconceito e lentidão pelo judiciário no encontro com novos fatos sociais. A caracterização da cirurgia plástica estética como obrigação de resultado decorre de uma visão preconceituosa desta especialidade pelos juristas e operadores do direito. Cite-se que para amparar esta conceituação muitos autores citam que o médico não estaria trabalhando em um organismo doente e sim hígido. Assim a cirurgia não seria considerada terapêutica mas sim pura vaidade.

Neste condão ressalta-se que a cirurgia estética não é mais considerada como pura vaidade, certo é que mesmo havendo o viés estético não se descarta o fim terapêutico, haja vista que tais intervenções são também verdadeiros tratamentos ao mal psíquico.

Eduardo Dantas e Marcos Coltri, citam a ilegalidade na tipificação de algumas responsabilidades como obrigação de resultado, como a cirurgia plástica meramente estética, no entender dos autores, é um grande absurdo interpretes e julgadores conceituarem a cirurgia plástica meramente estética como obrigação de resultado, para os autores, o argumento de que nestes casos não há nenhuma doença que mereça ser curada é leviano, pois segundo a OMS- Organização Mundial de Saúde, a definição de saúde é "situação de perfeito bem estar físico, mental e social". Ora quem busca a cirurgia plástica tem uma insatisfação pessoal com sua aparência física, insatisfação essa que arruína sua auto-estima, culminando com abalo moral inegável, a pessoa está sim doente, e um profissional capacitado pode tratá-la .[7]

Os autores ainda citam que muitas situações em que a pessoa se submeteu a cirurgia o resultado foi o melhor possível. Entretanto em razão de problemas emocionais, sociais ou até mesmo familiares, o indivíduo questiona o resultado alegando erro. A cirurgia puramente estética se submete aos mesmos fatores de qualquer outro procedimento, há questão intrínsecas e individuais do organismo humano que por vezes são incompreensíveis e imprevisíveis.[8]

Genival Veloso França adverte,

A obrigação do cirurgião plástico na ação reparadora ou reconstrutora é de meio porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao seu paciente, quando se compromete empregar todos os recursos ao seu alcance, sem, no entanto, poder garantir sempre um sucesso. Só pode ser considerado culpado se ele procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser culpado se chegar à conclusão de que todo empenho foi inútil em face da inexorabilidade do caso, quando ele agiu de acordo com a "lex artis", ou seja, se os meios empregados eram de uso atual é sem contra-indicações. Punir-se, em tais circunstâncias, alegando obstinadamente uma "obrigação de resultado", não seria apenas um absurdo: seria uma injustiça[9].

C. NECESSIDADE DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

A doutrina Francesa na década de vinte, propôs a classificação das obrigações como de meio e de resultado, devido aos problemas enfrentados pela jurisprudência na análise da responsabilidade de empresas transportadoras.

Assim fora convencionado a caracterização de obrigação de resultado como consequencia a inversão do ônus da prova de culpa nos contratos onde não existisse o fator álea.

Contudo, esta teoria fora adotada para a caracterização da responsabilidade de algumas especialidades médicas.

No Brasil houve a cópia deste entendimento Francês, porém ressalta-se que este não se adéqua a realidade e nem mesmo às legislações brasileiras.

Contudo, há que destacar que mesmo na França doutrina percussora da divisão este entendimento encontra-se em desuso e ultrapassado, desde 1977, quando a jurisprudência francesa entendeu que a obrigação do cirurgião plástico estético não era diferente da obrigação de qualquer outro cirurgião em razão da álea inerente a todo ato cirúrgico. Como segue Trecho da decisão Francesa:

"toda intervenção sobre o corpo humano é aleatória, as reações do corpo são imprevisíveis; ninguém pode prever, por exemplo, como ocorrerá uma cicatrização...[2] a tal ponto que pensamos que incidiria ipso facto em erro o cirurgião plástico que assumisse um resultado, porque ele não poderia ignorar o caráter falacioso da sua promessa".

Nota-se que a doutrina e jurisprudência brasileira estão atrasados em relação àqueles que são considerados os maiores estudiosos do assunto em quase 40 anos.

á necessidade de uma revisão na consideração da natureza da obrigação do médico, adequando-a à sua verdadeira natureza, sob o ponto de vista científico; isto é, o resultado dependerá também de fatores relacionados ao próprio paciente, além da técnica e preparo do médico.

3. DA INJUSTIÇA ESTIMULADA PELA JUSTIÇA

Nota-se que a caracterização da obrigação deste profissional como de resultado, fomenta esta iníqua industria do dano, pois fica bastante fácil para o paciente afirmar que não era aquele resultado que pretendia, pela simples definição da obrigação como de resultado, a CULPA do médico já passa a ser presumida.

O médico poderá ser acusado de não ter adimplido suas obrigações frente a um possível descontentamento do paciente, mesmo tendo feito tudo que estava a seu alcance e ao alcance da ciência médica.

Não terá o paciente o ônus de comprovar a culpa do profissional, caberá ao profissional já saturado de tantas demandas e tantos institutos ao seu desfavor, comprovar que o simples "não era o que eu pretendia", não decorreu de culpa, e sim de fatores aleatórios que interferem diretamente no seu atuar.

Caberá ao profissional para não haver responsabilização a prova de sua conduta diligente, pois a simples afirmação pelo paciente de que o resultado não fora adimplido, caracterizará consequentemente na presunção de culpa do profissional. Ressalta-se que tal presunção afronta o Código de Defesa do Consumidor, artigo 14, parágrafo 4, que tipifica expressamente que a responsabilidade civil do profissional liberal será apurada mediante verificação de culpa.

Todas as falhas e imperfeições devem ser aferidas com base na isonomia e dignidade da pessoa humana, a culpa presumida não se coaduna com a proteção à dignidade da pessoa humana do profissional liberal, pois reduz suas chances de defesa na lide, além do mais, a inversão do ônus da prova não pode ser automática. Sendo tal instituto descabido e ilegal frente as demandas entre médicos e pacientes.

Assim, a autora Hildegard destaca que paralelamente à injustiça organizada pela tipificação da obrigação de resultado para algumas especialidades, há ainda outro ponto a ser destacado de extrema importância:

"propicia-se o fomento da "indústria da indenização por erro médico", pois fica bastante fácil para o cliente afirmar que não era aquele o resultado que ele pretendia. Pela simples definição do que seja uma obrigação de resultado, a prestação obrigacional do médico, numa situação como esta, já passa a ser considerada como inadimplida."[10]

A. PACIENTES: APROVEITAM OS INSTITUTOS A SEU FAVOR E PROCESSAM MÉDICOS DE MANEIRA ABUSIVA

Ressalta-se que a aplicação da obrigação de resultado é apenas um dos institutos que propiciam o crescimento de demandas contra médico. Há diversos institutos que são utilizados pelos julgadores que colocam o médico em desvantagem exagerada na comprovação de sua inocência.

Todos estes institutos, são considerados incentivos aos agentes da industria do dano, em que seus percussores estão em busca de ganho fácil, assim qualquer descontentamento, qualquer "achar" é levado ao judiciário sob o título de "erro médico". Alguns podem dizer que esse pensar seria menor, mas a realidade brasileira, demonstra claramente essa utilização, Miguel Kfouri em seu livro, traz a afirmação que 80% dos casos envolvendo médicos são julgados improcedentes. Portanto esses rigorosos institutos aplicados na responsabilidade civil médica demonstram que é excessiva a desvantagem na aferição de supostos erros médicos em detrimento dos profissional que necessitam ter sua dignidade auferida como o mesmo rigor, garantido pela Constituição.[11]

Com estas porcentagens é fácil chegar a conclusão de que o médico é hoje a real vítima de nosso sistema jurídico e de nossa jurisprudência.

Ora, a maioria das demandas contra médicos constituem apenas especulações emocionais em que a família ou o paciente procuram lançar a culpa no médico. Há apenas inconformismo, não há fundamentos fáticos para amparar a demanda. Tratam de questões fadadas a improcedência.

Como citado pela autora Hildegard:

Na pratica, o que se vê em algumas situações, é que basta um hematoma- intercorrência a que todo operado pode estar sujeito- para que um cliente descontente (ou menos bem intencionado), já comece a refletir sobre os "bens patrimoniais"que se médico possui. Ainda que tal afirmativa pareça um tanto drástica, mais drástica ainda é ter-se obtido tal informação a partir da simples observação de casos concretos.[12]

Hildegard, analisou a classe de demandantes do dito "erro médico", em livro publicado em livro de edição de 2004.

Ressalta-se que tal tendência esposada pela autora cresceu em números absurdos. Infelizmente a tendência datada de 2003, nos dias atuais tem tomado proporções absurdas.

Infelizmente, constatamos na observância de casos concretos que na seara da cirurgia plástica, os pacientes buscam o judiciário, mesmo após um bom resultado, não havendo culpa do profissional, mas a lide é atribuída a um descontentamento do paciente consigo mesmo ou com a vida. Assim processa o profissional conceituando como erro o achar, como "não era bem isso que eu queria".

A autora Hildegard cita :

"e, veja-se: não estamos a falar de erro. É um mero "achar", entender que o resultado que desagradou, ou que veio diferente do esperado, deve ser enquadrado no perfil do "erro"e, contra isso, não há nenhuma barreira, não há nada que impeça que o paciente- meramente descontente- leve seu médico aos tribunais. E na maioria das vezes o faz servindo-se das benesses da Justiça Gratuita, não tendo portanto, nada a perder, não importa qual o resultado da ação."[13]

Há nestas cirurgias o depósito pelos pacientes de expectativas que o procedimento, irá mudar sua vida social.

E infelizmente esta postura protecionista do judiciário fomenta este consumo inconsciente do procedimento estético, pois o paciente tem a certeza que qualquer "achar"será apreciado pelo Poder Judiciário.

Como cita Hildegard :

"pois não é raro encontrarem-se pacientes que depositam em um novo nariz ou no final de sua rugas, a expectativa de toda a mudança de suas vidas. E, quando essas "mudanças"ou essa "nova vida", não vem embutida no pós-operatório, este "ato falho" passa a ter, potencialmente, a condição de se transformar em mais uma ação judicial."

Infelizmente este é o fundamento encontrado na maioria das demandas contra os profissionais. Na grande maioria não há erro do profissional, e sim um descontentamento pessoal do paciente, excesso de expectativa e até mesmo ganância.

O Professor Irany Novah Moraes ciente desta avalanche de ações contra médicos infundadas, escreveu celebre artigo sobre o "erro imaginário". Citando que o assunto em pauta deve ser bem estudado por estudiosos do direito, jornalistas e médicos, pois estes são os profundamente envolvidos na problemática do erro médico, assim afirma o autor, que a leitura fomentará ideias claras sobre o tema, para encontro da verdade em cada ocorrência.[14]

Ressalta-se que é grande o desconhecimento da obrigação do médico, assim como desconhece-se os fatores aleatórios que cercam sua atividade. Contudo, não há fomento para este tipo de estudo no Brasil. Infelizmente há uma avalanche de processos contra médicos em que não há na realidade o dito "erro médico".

A avalanche de processos infundados trazem danos a toda a sociedade brasileira, mas principalmente ao médico, que na grande maioria das vezes luta contra as pré-suposições e os pré-conceitos em busca de provar sua inocência.

4. DA NECESSIDADE DE REVISÃO DE POSICIONAMENTOS PARA COMBATE DA INDÚSTRIA DO "ERRO MÉDICO"

Neste condão, ressalta-se que há necessidade de uma revisão na consideração da natureza da obrigação do médico, adequando-a à sua verdadeira natureza, sob o ponto de vista científico; isto é, o resultado dependerá também de fatores relacionados ao próprio paciente, além da técnica e preparo do médico.

Cabe ao judiciário e aos juristas a interação com o cenário atual. E a conscientização do verdadeiro fundamento da justiça, despedindo de pré-suposições perpetradas por nós juristas leigos em medicina, onde foram criadas teorias de culpa presumida, e outras formas de direito descomprometido com a justiça.

Salienta-se que neste condão é de bom alvitre que sejam analisados os processos do dito "erro médico"com extrema cautela. Os requisitos indispensáveis para ensejamento do dever de indenizar devem ser devidamente comprovados.

Ora, requisito indispensável é a culpa comprovada. Assim, demonstra-se de essencial importância a conscientização da real responsabilidade civil do médico.

O mero descontentamento com o resultado pelo paciente não enseja na responsabilidade do cirurgião plástico, haja vista, que tal especialização enfrenta a mesma álea de qualquer procedimento médico. Para responsabilizar o médico é necessária a comprovação de que o resultado não fora alcançado por ter sido o médico negligente, imperito ou imprudente.

A. O MÉDICO COMO VÍTIMA

Como citado em artigo do ANADEM,

Em medicina, seja pela gravidade da doença seja pela inexatidão da ciência, morre gente mesmo. Mas, agora, num mundo onde os governos alimentam os "direitos dos coitadinhos", a "morte tem de ser culpa de alguém", "a morte tem de ser culpa dos "poderosos" e arrogantes médicos. A isto se ajunta o monetarismo, pragmatismo da vida moderna: "Vamos aproveitar e arrancar dinheiro de quem tem, o médico".[15]

A autora HILDEGARD reflete que médico brilhante, que estuda e se atualiza, que tem seu nome entre os melhores, fruto de esforço contínuo e ingente é infelizmente o mais visado:

"Esse, infelizmente, é o mais visado como alvo para vultuosas indenizações. No que diz respeito aos cirurgiões da área da plástica estética, o que se tem visto na prática é quanto mais em foco estiver o nome do profissional, maior é a ameaça que paira sobre sua pessoa, em especial por parte de certos tipos de pacientes, que nem sempre têm escrúpulos uma de suas características primordiais. [16]"

A indústria do dano contra médico, não atinge apenas a esfera patrimonial do médico, que ao contrário dos demais fornecedores de serviço, não conta com vultuoso poder econômico e nem mesmo com a justiça distributiva, ora, colocar sobre o médico o encargo financeiro de uma demanda infundada, é uma flagrante lesão a seus direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, direito à vida, à intimidade ao patrimônio e etc. E como a maioria dos demandantes conta com a justiça gratuita o médico mesmo que ao final seja tido como inocente não conseguirá reaver a quantia gasta. Ora, não é justo e nem digno que o médico arque com tamanho ônus.

Apesar de todo o desgaste financeiro estas demandas ainda trazem sérios prejuízos ao nome, honra, intimidade e etc. Em alguns casos os médicos são expostos pela imprensa sensacionalista em pré-suposições e pré-conceitos, tendo seu nome e sua fama, construído com anos de estudo jogados na lama. Além do constrangimento e da perda de clientes ao ser colocado como réu em uma ação por erro médico. Em uma pesquisa no "Google", o paciente ou futuro paciente tem em mãos livremente as informações judiciais de seu médico.

"Concluindo, pode-se dizer que é deveras impressionante a devastação psicológica que ocorre na vida de um profissional médico cada vez que se vê envolvido em uma ação judicial. (...) Todavia quando se trata de um médico, parece que o impacto é mais amplo, os danos são maiores, o sofrimento é mais profundo, isto porque, na grande maioria dos casos a queixa é infundada. Então, aquele processo transforma-se em uma fonte perene de desestímulo para o trabalho e de desencanto pelo ser humano".

"Como justificar, também, o tremendo dano sofrido por aquele profissional, se a estatística de nossa casuística particular comprova que na grande maioria dos casos não ocorreu erro médico, mas sim erro de avaliação por parte do paciente, por excesso de expectativa, por seu descontentamento pessoal, por sua baixa auto-estima, por mal-entendidos e, infelizmente, às vezes, até por ganância...?[17]

CONCLUSÃO

Como vimos há diversos institutos jurídicos construídos pelo sentimental paternalismo jurídico, que promovem a degradação do médico.

A tipificação da obrigação de resultado para a cirurgia plástica é um destes institutos que lesam direitos fundamentais dos médicos. Tal instituto promove e facilita a industria do dano tendo o médico como vítima.

As facilidades dadas a estes agentes de postular e pleitear é tão significativa, que quando cumuladas com a concessão indiscriminada da gratuidade de justiça, possibilita pleitear valores exorbitantes, transformando-se numa verdadeira loteria, já que é realizada como uma "aposta", no êxito da ação, e não há temor em perdê-la sendo sucumbente, pois não terá que pagar nada se faz jus a gratuidade de justiça.

O próprio judiciário deve modificar seus procedimentos e posições, pois o que vemos é o médico sendo diferenciado por pré-suposições como a culpa presumida, descomprometido com a justiça, passando por cima de dogmas médicos. Por tantas razões é importante que se copie o exemplo Francês.

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Notas

[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.p. 257.

[2] SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de biodireito. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.p.98

[3] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010..p.13e ss

[4] CARLOS BRANCO, Gerson Luiz. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Aspectos. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 1, n. 4, p. 128-151, mar. 2000.

[5] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 5 reimpr. Curitiba: Juruá, 2011.p.30 e ss.

[6] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT, 2003.p.131.

[7] DANTAS, Eduardo; COLTRI, Marcos. Comentários ao Código de Ética Médica. 2ed. Rio de Janeiro: GZ ed., 2010. p. 248.

[8] DANTAS, Eduardo; COLTRI, Marcos. Comentários ao Código de Ética Médica. 2ed. Rio de Janeiro: GZ ed., 2010. p. 248.

[9] FRANÇA, Genival Veloso. Cirurgia plástica: obrigação de meio ou de resultado? Disponível em:< http://www.malthus.com.br/artigos.asp?id=106>. Acesso em 01/02/2015.

[10] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 5 reimpr. Curitiba: Juruá, 2011. p.30 ss.

[11] KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo: RT, 2002. p.182.

[12] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 5 reimpr. Curitiba: Juruá, 2011. p.30 ss.

[13] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 5 reimpr. Curitiba: Juruá, 2011. p.30 ss.

[14] MORAES, Irany Novah. Erro imaginário. Disponível em: http://www.culturaesaude.med.br/content/erro-imaginario> Acesso em: 02/04/2014.

[15] Como o Governo vem usando os pacientes para ajudá-lo a destruir a assistência médico-hospitalar não estatal. Disponível em < http://www.anadem.org.br/noticias/219-como-o-governo-vem-usando-pacientes-destruir-a-assistencia-médico-hospitalar-não-estatal/>. Acesso em: 24/10/2014.

[16] GIOSTRI. op. cit.

[17] GIOSTRI. op.cit.

Autor

Amanda Bernardes

Advogada Especialista em Defesa Médica.

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