A tutela provisória no novo Código de Processo Civil

Resumo: Analisam-se as principais inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, no tocante a tutela provisória de urgência e de evidência, suas diferenciações em relação a tutela antecipada e a tutela cautelar do Código de Processo Civil de 73, Lei 5.689, de 11 de janeiro de 1973, os procedimentos da tutela de urgência e de evidência e os recursos cabíveis.

Palavras – chave: Novo Código de Processo Civil. Tutela provisória de urgência e de evidência. Tutela provisória de urgência antecipada e cautelar. Procedimento da tutela provisória.

Sumário: 1. Introdução. 2. A tutela provisória. 3. Tutela provisória de urgência. 4. Tutela provisória de evidência. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

---

1 – Introdução.

A lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, instituiu o Novo Código de Processo Civil, revogando a lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que disciplinava o Código de Processo Civil anterior.

Com a edição da referida lei 13.105/2015, que entra em vigor no prazo de 1 (um) ano a partir da data de sua publicação, inovações foram introduzidas no processo civil dentre elas a tutela provisória.

Cabe analisar a tutela provisória disciplinada nos artigos 294 a 311 da lei 13.105/2015, novo Código de Processo Civil, que se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência, comparando-a com a tutela antecipada e a tutela cautelar do Código de Processo Civil de 73.

Analisam-se, também, os requisitos da tutela provisória, o fumus boni iuris e o periculum in mora para a tutela provisória de urgência e a prova inequívoca, o abuso do direito de defesa, o propósito protelatório do réu para a tutela provisória de evidência, o seu procedimento e os recursos cabíveis das decisões de deferimento e indeferimento.

---

2 – A tutela provisória.

O Novo Código de Processo Civil, lei n° 13.105/2015, trata da tutela provisória no seu Livro V, artigos 294 a 311, que é constituído em três títulos: título I que trata das disposições gerais aplicáveis à tutela de urgência e de evidência; título II que trata da tutela de urgência e é dividido em três capítulos: capítulo I - disposições gerais; capítulo II do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e capítulo III  do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente e por fim o título III que trata da tutela de evidência.

Entende-se por provisório o provimento que não reveste caráter definitivo, tendo duração temporal limitada ao período de seu deferimento e a superveniência do provimento principal definitivo.

A tutela provisória pode ser cautelar com caráter instrumental e acessório a tutela definitiva, ou pode ser antecipatória do próprio mérito da tutela definitiva.

A lei 5.689/73 dispunha acerca da tutela cautelar no seu livro III, artigos 796 a 889, especificando os pressupostos próprios para cada provimento cautelar e no artigo 798 dispondo sobre o poder geral de cautela, diferentemente do Código de Processo Civil de 1939, Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, que apenas estipulava os requisitos gerais dos provimentos cautelares no seu artigo 675.

As cautelares típicas ou nominadas no Código de Processo Civil de 73 eram o arresto, artigo 813 a 821, o sequestro, artigo 822 a 825, a caução, artigo 826 a 838, a busca e apreensão, artigo 839 a 843, a exibição, artigo 844 e 845, a produção antecipada de prova, artigo 846 a 851, os alimentos provisionais, artigo 852 a 854, o arrolamento de bens, artigo 855 a 860, a justificação, artigo 861 a 866, os protestos, notificações e interpelações, artigos 867 a 873, a homologação do penhor legal, artigos 874 a 876, a posse em nome do nascituro, artigo 877 e 878, o atentado, artigos 879 a 881, o protesto e a apreensão de títulos, artigos 882 a 887, e outras medidas provisionais nos artigos 888 e 889.

A tutela cautelar caracterizava-se pela sua provisoriedade, instrumentalidade e autonomia, sendo o seu objetivo primordial assegurar a efetividade do processo principal. Muito embora fosse constante a existência de cautelares satisfativas, motivo pelo qual posteriormente se criou a tutela antecipatória do mérito.

Os seus requisitos eram a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, caracterizando-se o primeiro como a ocorrência da possibilidade de tornar-se ineficaz o processo principal diante da ameaça de um fato, e o segundo é o fundado receio de dano provável e não meramente eventual ao direito da parte enquanto aguarda a solução da tutela definitiva.

Posteriormente foi introduzida a tutela antecipada com a modificação da redação do artigo 273 do Código de Processo Civil de 73 pela lei n° 8.952/94, podendo ser aplicada a diversos procedimentos e diferenciando-se do rito das cautelares. A partir deste momento passa o código a prever uma providência de mérito provisória e urgente mais ampla que a tutela cautelar.

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil de 73 pode-se antecipar total ou parcialmente uma decisão de mérito diante da comprovação dos pressupostos da prova inequívoca, da verossimilhança da alegação, do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

 Exige-se mais do que a aparência do direito, fumus boni iuris, requisito das cautelares. Exige que os fundamentos sejam relevantes e amparados em prova idônea que permita chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados pela parte.

O receio fundado que é a grande probabilidade da ocorrência de prejuízo grave e o abuso do direito de defesa quando o réu apresenta resistência totalmente infundada ao direito do autor, empregando meios ilícitos na sua defesa.

O Novo Código de Processo Civil não possui um título ou capítulo próprio para a tutela cautelar e para a tutela antecipada, mas institui um livro próprio destinado a tutela provisória que engloba a tutela provisória de urgência, antecipada e cautelar, e de evidência.

No artigo 301 apenas especifica que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Nesta parte se assemelha ao Código de Processo Civil de 39 ao fixar apenas os requisitos gerais da tutela de urgência cautelar, sem criar cautelares típicas com requisitos próprios.

Por sua vez dispõe no inciso I do parágrafo único do artigo 9º que a tutela provisória não prescinde da ouvida da parte contrária e que a tutela de evidência pode ser deferida inaudita altera pars apenas nos casos dos incisos II e III do artigo 311.

O recurso cabível da decisão liminar que concede ou denega a tutela provisória é o agravo de instrumento nos termos do artigo 1.015 do novo Código de Processo Civil. Da sentença que confirma ou revoga a tutela é cabível a apelação, artigo 1009 do Código.

---

3 – A tutela provisória de urgência.

A tutela provisória de urgência é regulada nos artigos 300 a 310 do novo Código de Processo Civil, nos artigos 300 a 302 estão contidas as disposições gerais, nos artigos 303 e 304 trata do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e nos artigos 305 a 310 trata do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

Nos termos do artigo 300 a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Os requisitos gerais para o seu deferimento são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, que se entende pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito pedido. Os referidos requisitos são o fumus boni iuris e o periculum in mora dos provimentos cautelares.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia e a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Por sua vez a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Nota-se que além da tutela cautelar destinada a assegurar o resultado final do provimento definitivo, existe a tutela antecipada do próprio mérito do processo principal. De modo que se pode falar em medidas provisórias de natureza cautelar e medidas provisórias de natureza antecipatória, estas de cunho satisfativo e aquelas de cunho preventivo.

Tanto a medida cautelar como a medida antecipatória representam provimentos de cunho emergencial adotadas em caráter provisório, distinguindo-se na sua substância, enquanto a primeiro assegura a pretensão a segunda a realiza de pronto. Aproxima-se do direito europeu a regulamentação da tutela provisória no novo Código de Processo Civil.

Os artigos 303 e 304 tratam do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, dispondo que nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Deferida a tutela antecipada deve o autor aditar a petição inicial no prazo de 15 dias, e caso seja indeferida o juiz determinará que o autor emende a petição inicial no prazo de 5 (cinco) dias sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.

Da decisão que defere ou indefere a tutela antecipada cabe agravo de instrumento conforme dispõe o artigo 1015. Se a decisão for de deferimento e a parte não recorrer, a decisão torna-se estável e o processo será extinto, se a decisão for de indeferimento o autor terá que emendar a inicial no prazo de 5 (cinco) dias podendo interpor agravo de instrumento.

Interessante que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes no prazo de 2 (dois) anos, conforme preceitua o § 6º do artigo 304. Desta segunda decisão é cabível a apelação nos termos do artigo 1009 do Código.

Deste modo, mesmo que a parte não recorra da decisão que defere a tutela antecipada ainda poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, desde que dentro do prazo de 2 (dois) anos.

O procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente está regulado nos artigos 305 a 310, consignando que a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e que caso o juiz entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada aplica-se o disposto no artigo 303.

Deste modo fica resolvida a questão da fungibilidade da tutela de urgência antecipada e da tutela de urgência cautelar, podendo-se adequar o procedimento conforme a presença dos requisitos exigidos para a tutela cautelar e para a tutela antecipada, nos mesmos moldes do que previa o § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 73.

Efetivada a tutela cautelar o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias e será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar. Entretanto o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido cautelar.

Deste modo a cautelar não é mais uma ação autônoma dependente da ação principal, mas sim uma tutela preventiva formulada antecipadamente ou incidentalmente dentro do próprio processo principal, a exemplo da tutela antecipada do Código de 73.

Nos termos do artigo 310 o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição que são questões de mérito.

Do deferimento ou indeferimento liminar da tutela de urgência cautelar caberá agravo de instrumento, artigo 1015 do novo Código, e da decisão definitiva de deferimento ou indeferimento caberá o recurso de apelação, artigo 1009 do novo Código.

---

4 – A tutela provisória de evidência.

Dispõe o artigo 311 do novo Código de Processo Civil que a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob pena de aplicação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

O inciso I do artigo 311 do novo Código de Processo Civil corresponde ao antigo inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil de 73, que trata da tutela antecipada nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

O inciso II do artigo 311 do novo Código de Processo Civil se assemelha ao § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 73, hipótese em que os pedidos se mostrem incontroversos. Essa incontrovérsia refere-se ao objeto do processo e pode se dar no plano do direito ou dos fatos.

O inciso IV do artigo 311 do novo Código de Processo Civil se assemelha ao direito líquido e certo, que diz respeito à desnecessidade de dilação probatória para o deslinde dos fatos em que se fundamenta o pedido, podendo ser demonstrado mediante prova pré-constituída fundamentalmente documental.

O inciso III do artigo 311 do novo Código de Processo Civil trata da ação reipersecutória cujo objetivo é possibilitar que o autor retome ao seu patrimônio o que lhe pertence, mas se encontra em poder de terceiro ou na esfera patrimonial do réu que não cumpriu uma obrigação contratual, no caso o depósito. Entretanto deve o pedido de tutela de evidência estar embasado em prova documental.

Percebe-se que a tutela de evidência não exige a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, mas exige os requisitos de verossimilhança das alegações e da existência de prova inequívoca semelhante a tutela antecipada tratada no artigo 273 do Código de Processo Civil de 73, além dos pressupostos do abuso do direito de defesa e do propósito protelatório do réu.

Nas hipóteses dos inciso II e III o juiz pode decidir liminarmente sem ouvir a parte contrária, nos demais casos a tutela pode ser deferida antecipadamente após ser ouvida a parte contrária, cabendo agravo de instrumento da decisão interlocutória de deferimento ou indeferimento da tutela de evidência e apelação quando deferida ou indeferida na sentença.

---

5 – Conclusão

Com a edição do novo Código de Processo Civil ocorre uma unificação das tutelas provisórias, antes divididas em antecipada e cautelar ambas com rito próprio. De acordo com os artigos 294 a 311 do novo Código, são criadas disposições gerais para as tutelas provisórias que agora são de urgência, cautelar e antecipada, e de evidência.

O pedido de tutela de urgência, cautelar ou antecipada, é feito dentro do próprio processo principal de forma incidente ou antecipada, não existindo mais artigos específicos com requisitos das cautelares típicas.

O procedimento foi simplificado principalmente para as tutelas cautelares que não são mais autônomas e dependentes do processo principal. Os recursos cabíveis continuam sendo o agravo de instrumento e a apelação.

As inovações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, no que diz respeito à tutela provisória, atendem aos princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas e da celeridade.

---

6 - Bibliografia

Didier Jr, Fredie. Curso de direito processual civil, volume 2. 5ª ed. Editora Juspodivm: Bahia, 2010.

Fux, Luiz. Mandado de Segurança. 1ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 2010.

Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2007.

Moreira, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 22ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 2002.

Theodoro Júnior, Humberto. Processo cautelar. 20ª ed. Livraria e editora universitária de direito: São Paulo, 2002.