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Da perda de mandato parlamentar por condenação criminal

Da perda de mandato parlamentar por condenação criminal

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O presente estudo tem como escopo elucidar os efeitos políticos acometidos a parlamentar que sofrera condenação criminal transitada em julgado, quando imposta pena da perda do cargo.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. DOS DIREITOS POLÍTICOS. 2. ASPECTOS GERAIS SOBRE IMUNIDADES PARLAMENTARES. 3. EFEITOS DA CONDENAÇÃO CRIMINAL IRRECORRÍVEL ACERCA DA PERDA DO MANDATO PARLAMENTAR. 4. DELIBERAÇÕES PLENÁRIAS EM CASO DE PERDA DE MANDATO POR SENTENÇA CRIMINAL IRRECORRÍVEL. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO: O presente estudo tem como escopo elucidar os efeitos políticos acometidos a parlamentar que sofrera condenação criminal transitada em julgado, quando imposta pena da perda do cargo. Os procedimentos metodológicos utilizados para a presente pesquisa acadêmica envolveram a análise de leis, jurisprudências, doutrinas, artigos, além da própria Constituição Federal, utilizando-se um estudo bibliográfico e método dedutivo. Conceituam-se, primeiramente, os direitos políticos, e relacionam-se os aspectos gerais das imunidades formais e materiais parlamentares. Posteriormente, elucidam-se os efeitos da condenação criminal. Serão abordados entendimentos jurisprudenciais recentes, como as Ações Penais 470 e 565, bem como preceitos constitucionais, e regramentos penais vigentes no que tange aos efeitos políticos de uma possível condenação por decisão criminal irrecorrível. E, por fim, objetiva-se neste trabalho desfazer a problemática em torno da necessidade de deliberação plenária da Câmara dos Deputados ou Senado Federal para decidir acerca da perda do mandato de parlamentar, cujos direitos políticos já restam suspensos em razão dos efeitos da sentença penal transitada em julgado, comparando, analogicamente, com as regras de perda de mandato de países estrangeiros.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional; perda do mandato parlamentar; efeitos da condenação criminal transitada em julgado; direitos políticos; necessidade de deliberação plenária; suspensão dos direitos políticos

ABASTRACTThe present study has the objective to elucidate the political effects of the criminal conviction has become final, suffered by parliament, when imposed penalty of removal from office. The methodological procedures used for the present academic research involved the analysis of laws, jurisprudence, doctrine, articles, beyond the Federal Constitution itself, using a bibliographic study and deductive method.Firstly, the concept of political law will be analyzed and general aspects of formal parliamentary immunities and materials are listed. Subsequently, the effects of criminal conviction will be explained. Recent cases will be analyzed, as the Criminal Actions 396, 470 and 565, as well as constitutional provisions, and existing penal specific regulations regarding the political effects of a possible criminal conviction by final judgment. Finally, the objective of this work is to undo the problems surrounding the need for plenary deliberation of the House of Representatives or the Senate to decide about the loss of parliamentary mandate, whose political lawhave remain suspended due to the effects of sentence transited at trial, comparing, analogously, with the rules for loss of office of foreign countries.

KEYWORDS: Constitutional law; loss of parliamentary duties; effects of irrevocable criminal conviction; political law; need for plenary deliberation; suspension of political law.


INTRODUÇÃO

Há no país uma prática desenfreada de corrupção, espalhada por todo o território nacional, baseada na malversação do dinheiro público e comprovada pelas condenações e prisões inéditas de parlamentares brasileiros. Observam-se o julgamento da Ação Penal 396, em que condenou o Deputado Federal Natan Donadon à pena de treze anos, quatro meses e dez dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de sessenta e seis dias-multa, por formação de quadrilha e peculato, crimes previstos nos artigos 288 e 312 do Código Penal, bem como o julgamento da Ação Penal 470, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, em que ficou comprovado o esquema de compra de votos dos parlamentares envolvidos.

Pela interpretação do art. 653 do Código Civil, entende-se por mandato o poder no qual uma pessoa capaz recebe de outra, por meio de procuração e com prazo determinado, para, em seu nome, representá-lo, administrando interesses. Fazendo uma analogia com o mandato eletivo, este seria o poder político no qual um cidadão recebe de outra pessoa com capacidade eleitoral ativa – o mandante -, por meio do voto e por prazo determinado, para, em seu nome, representá-lo, administrando interesses.

Está previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 15, III, que terão os direitos políticos suspensos os condenados por decisão criminal irrecorrível, enquanto perdurarem os seus efeitos. Nesse contexto, o art. 14, §3º, II, prevê que é condição para elegibilidade o pleno exercício dos direitos políticos. Pela combinação dos preceitos supracitados, extrai-se que a condenação criminal, ao acarretar a suspensão dos direitos políticos, provocaria, também, a perda do mandato dos parlamentares. Por uma interpretação lógica, não incumbiria à Casa Legislativa do respectivo parlamentar resolver sobre a perda, apenas declará-la. Isto é, a decisão penal irrecorrível já teria, por previsão constitucional, o poder de fulminar o mandato eletivo desses parlamentares.

Todavia, hodiernamente, a condenação criminal transitada em julgado sofrida por parlamentar não importará em perda automática de seu mandato, devendo, ainda, ser instaurado um procedimento na Mesa da Câmara ou do Senado, o que pretere a efetividade da punição ao crime, isto é, de acordo com o art. 55, ainda faz-se necessária decisão por maioria absoluta da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional.

Na hipótese de condenação criminal, transitada em julgado, prolatada contra o parlamentar, é realmente necessário que a Casa Legislativa a qual pertence, resolva sobre a perda do seu mandato para que o parlamentar condenado seja destituído? Ou, de lado avesso, o efeito político produzido pela condenação irrecorrível já seria suficiente para lhe tolher esta prerrogativa política que é o mandato? Seria, dessa forma, uma mera decisão declaratória realizada pela respectiva Casa, ou tal decisão teria caráter constitutivo? A coexistência do exercício de mandato eletivo com o cumprimento obrigatório de pena em regime fechado, isto é, parlamentar condenado e preso, acarreta o imperativo de se analisar profundamente a verdadeira necessidade da respectiva Casa Legislativa ter o dever-poder de deliberar e decidir sobre a perda ou manutenção deste mandato..

Dessa forma, o objetivo deste trabalho será buscar elucidar o efeito da perda do mandato acometidos a parlamentar que sofrera condenação criminal transitada em julgado. O primeiro capítulo visa conceituar os direitos políticos, analisando a capacidade eleitoral ativa e passiva, privação e reaquisição desses direitos. O segundo capítulo apresenta como enfoque o estudo dos aspectos gerais dos mandatos de deputados e senadores: imunidades materiais e processuais; vedações e hipóteses de perda do mandato parlamentar. O intuito é abordar o foro processual competente destes cargos políticos, bem como compreender os benefícios e as prerrogativas do cargo. Em sequência, o terceiro capítulo se deterá a relatar os efeitos da condenação criminal transitada em julgado para o cidadão, e como essas consequências repercutem no mandato parlamentar. O quarto capítulo, por sua vez, apresenta a celeuma da necessidade de deliberação plenária legislativa na situação específica de perda do mandato eletivo decorrente de condenação criminal transitada em julgado. Nesse sentido, se fará uma análise do entendimento doutrinário e os recentes posicionamentos do STF.


1. DOS DIREITOS POLÍTICOS

1.1 CONCEITO. 1.2 NOÇÕES DE DIREITO AO SUFRAGIO. 1.3 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE. 1.4 INELEGIBILIDADES. 1.5 PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. 

1.1 CONCEITO

A fim de conferir maior propriedade ao entendimento do conceito de direitos políticos, salutar que se demonstre suas origens e mutações no plano temporal. Os direitos políticos são, na verdade, uma conquista tardia da sociedade brasileira, visto que para avançar às garantias que se tem hoje, foi preciso ultrapassar repressões e períodos autoritários, em que os mesmos direitos foram tolhidos da maior parte da população.

Primeiramente, o exercício dos direitos políticos manifestava-se, basicamente, pela possibilidade de votar e de ser votado. No Brasil, as primeiras Constituições restringiam demasiadamente o exercício desse direito. A Constituição de 1824, denominada Constituição Imperial, privava as mulheres e os escravos do direito ao voto, e estabelecia um critério censitário para que o indivíduo pudesse gozar plenamente de seus direitos. Neste sentido, só estava apto para votar quem dispusesse de determinada renda, e caso o indivíduo quisesse se candidatar, a renda teria de ser ainda maior, o que excluía a grande maioria da população, bem como a ideia de representação, em seu sentido pleno, pois além de tal restrição ocasionar a exclusão supracitada, o processo de eleição era controlado pelo governo, o que possibilitava a ocorrência de manipulações eleitorais.

Neste sentido, leciona Vera Chaia (2010:01)

“Durante o Império, logo após a Proclamação da Independência do Brasil em relação a Portugal, em 1822, é que poderemos deparar com o processo eleitoral, que consistia no seguinte: o voto era a descoberto e oral, como maneira de controlá-lo. Os analfabetos possuíam o direito ao voto, e eles constituíam a grande maioria da população brasileira daquele período (70% a 80%). A eleição era feita em dois momentos: primeiro havia a escolha dos eleitores que participariam da votação e, num segundo momento, escolhiam-se os eleitos propriamente ditos. O imperador escolhia os senadores a partir de uma lista tríplice. Eram considerados eleitores somente os indivíduos do sexo masculino, maiores de 25 anos e que tivessem uma renda líquida anual de 100 mil réis. Os eleitores do 2º escrutínio teriam de ter todos esses requisitos, mais uma renda de 200 mil réis”.

Mais adiante, com a Revolução de 1930, houve verdadeiro progresso no que diz respeito aos direitos políticos. Com a edição do primeiro Código Eleitoral Brasileiro, que entrou em vigor dois anos mais tarde, bem como a Constituição de 1934. A nova constituição admitiu o voto feminino, além de tornar o alistamento obrigatório para maiores de dezoito anos de idade, o que ocasionou um aumento considerável da massa detentora de capacidade eleitoral. O Código Eleitoral, por sua vez, instituiu o voto secreto, garantindo, dessa forma, a autonomia do cidadão para a escolha de seu candidato.

Todavia, alguns anos mais tarde, com a instauração do Estado Novo por Getúlio Vargas (1937-1945), houve verdadeira regressão dos direitos políticos, outrora conquistados, isto é, todos esses direitos foram tolhidos da população com a justificativa de que faltava a esta discernimento suficiente para sua devida participação nas decisões do Estado, e que esta prerrogativa seria incumbência exclusiva da elite política brasileira à época.

Em 1945, com a queda de Getúlio Vargas, deu-se início ao processo de redemocratização do Estado brasileiro. Neste período, e até os anos de 1964, a participação política da população nas decisões do Estado novamente veio a crescer. Contudo, com o golpe militar de 1964, o exercício pleno dos direitos políticos foi atingido sensivelmente por medidas de repressão, que instituiu o bipartidarismo obrigatório e ordenou o fechamento do Congresso Nacional.

Duas décadas mais tarde, pressionados pela mobilização nacional por eleições presidenciais diretas denominada “Diretas Já”, os militares acordaram com os civis a transição do poder, marcada pela posse de Tancredo Neves, doravante, assumindo o cargo de Presidente da República como o primeiro presidente civil eleito, mesmo que indiretamente, após o golpe militar de 1964. Assim elucida Vera Chaia (2010:03):

“Esse período é denominado de Nova República e foi marcado por uma série de avanços na legislação eleitoral: eleições diretas para prefeitos (daqueles casos excepcionais) em 1985; inclusão dos analfabetos e conquista do direto de votar; reforma partidária comalegalizaçãode siglas partidárias de esquerda; voto facultativo para jovens, maiores de 16 anos; estabelecimento de eleições diretas para a Presidência da República em 1989, após 29 anos. Depois desse período, outras mudanças no sistema eleitoral foram feitas, porém sem alterações significativas”.

Destarte, por mais de duas décadas, a população brasileira se viu tolhida do direito de participar do processo de escolha do Presidente do Brasil, o que só voltou a ser assegurado com a Constituição de 1988. Dessa forma, apesar do estado brasileiro viver períodos de obscuridade e repressão no que se refere aos direitos políticos, compreende-se que o voto, bem como outros direitos,foram conquistas duras e tardias, mas representam verdadeiras evoluções na história de representação política brasileira.

Para que se possa abordar o efeito político da condenação criminal transitada em julgado com fulcro na perda do mandato parlamentar, bem como a necessidade de deliberação legislativa para que se opere este efeito, faz-se necessário analisar primeiramente a definição de direitos políticos, bem como seus aspectos gerais. Desta forma, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal, os direitos políticos são conjunto de regras que chancelam as formas de atuação da soberania popular. São direitos subjetivos, bem como fundamentais à convivência em sociedade numa democracia, que denotam ao indivíduo, ainda que indiretamente, “o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania” (Alexandre de Moraes, p. 238).

Numa conceituação exímia, Kelsen (1999:97) define os direitos políticos como “a capacidade ou o poder de influir na formação da vontade do Estado, o que quer dizer: de participar (...) na produção da ordem jurídica, em que a ‘vontade do Estado’ se exprime”. Isto é, os direitos previstos no art. 14 da Carta Magna são essenciais para que se pratiquem as liberdades individuais consubstanciadas como direitos fundamentais, bem como para a efetivação dos direitos econômicos e sociais, pois, é através de instrumentos democráticos de participação que um indivíduo poderá aspirar para que seu direito constitucionalmente previsto seja efetivado por quem for competente e responsável. 

Tradicional a definição do Professor José Luiz Quadros de Magalhães (1992:21):

“São direitos de participação popular no Poder do Estado, que resguardam a vontade manifestada individualmente por cada eleitor sendo que a sua diferença essencial para os Direitos Individuais é que, para estes últimos, não se exige nenhum tipo de qualificação em razão da idade e nacionalidade para o seu exercício, enquanto que para os Direitos Políticos, determina a Constituição requisitos que o indivíduo deve preencher”.

Estes direitos estão elencados na Constituição Federal de 1988, que estabelece um conjunto sistemático de normas para a atuação da soberania popular. Está previsto em seu art. 1º, parágrafo único, o desdobramento do princípio constitucional democrático semidireto, em que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Neste ínterim, vale ressaltar que tais direitos não são pertencentes a todos os indivíduos que se encontram no Brasil. Os direitos políticos são inerentes ao cidadão, podendo, pois, participar do processo governamental, representando ou sendo representado por detentores de mandatos eletivos, bem como participar da organização e da atividade do poder estatal. Assim ensina José Afonso da Silva (2006:347), a cidadania é, em sentido estrito, um “atributo jurídico-político que o nacional obtém desde o momento em que se torna eleitor”.

Todavia, ser cidadão, isto é, o exercício da cidadania e seu significado não se restringem apenas à conceituação supracitada. Em sentido amplo, como nos Ensina T. H. Marshall (1967:63), a cidadania só será plena se dotada de elementos políticos, civis e sociais, conceituando-os:

“(...) O Elemento civil é composto dos direitos necessários à liberdade individual – liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, pensamento e fé, o direito à propriedade e de concluir contratos válidos e o direito à justiça. (...) Por elemento político se deve entender o direito de participar no exercício do poder político, como um membro de um organismo investido da autoridade política ou como um eleitor dos membros de tal organismo. (...) O elemento social se refere a tudo o que vai desde o direito a um mínimo de bem-estar econômico e segurança ao direto de participar, por completo, na herança social e levar a vida de um ser civilizado de acordo com os padrões que prevalecem na sociedade”.

1.2 NOÇÕES DE DIREITO AO SUFRÁGIO

Os direitos políticos têm como núcleo a capacidade de votar– denominada capacidade eleitoral ativa –, e a capacidade de ser votado – denominada capacidade eleitoral passiva. Isto é, a essência desses direitos é o direito de sufrágio. O sufrágio configura-se por ser o meio necessário para a manifestação do princípio de que todo o poder de organização e direção do Estado emana do povo, consubstanciado pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, parágrafo único.Alexandre de Moraes (2014:240) assevera que “por meio do sufrágio o conjunto de cidadãos de determinado Estado escolherá as pessoas que irão exercer as funções estatais, mediante o sistema representativo existente em um regime democrático”. Tendo em vista o presente estudo, abordaremos mais profundamente a capacidade eleitoral passiva, configurada pela possibilidade de alguém se eleger a um mandato eletivo.

Entretanto, o direito de ser votado não é concedido a qualquer cidadão, mesmo que detentor de capacidade eleitoral ativa, tendo este eventual candidato que respeitar requisitos, denominados condições de elegibilidade, para o cargo ao qual queira se candidatar e, ainda, não incidir em qualquer dos impedimentos constitucionais previstos.

1.3 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

As condições de elegibilidade[2] são requisitos legais que possibilitam o exercício da capacidade eleitoral passiva, isto é, capacidade de se eleger. O seu estudo se torna interessante, visto que umas das condições de elegibilidade é justamente o pleno exercício dos direitos políticos. Assim sendo, um indivíduo que fora privado de seus direitos políticos, seja por suspensão ou por perda, não se encontra apto para exercer sua capacidade eleitoral passiva. Neste ínterim, o art. 14, § 3º da CRFB/1988 elenca os requisitos de elegibilidade, trazendo além do pleno exercício dos direitos políticos, a nacionalidade brasileira ou condição de português equiparado[3], o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição, bem como a filiação partidária. Vale ressaltar que a capacidade eleitoral passiva adquire-se progressivamente, observando especificamente a idade do respectivo candidato[4].

No que tange à exigência do cidadão se encontrar em pleno gozo dos direitos políticos para que possa vir a pleitear um mandato parlamentar, sua eventual inobservação acarretaria, sem a menor dúvida, na impossibilidade do indivíduo se candidatar perante a Justiça Eleitoral. Ou seja, aquele que teve suspenso ou perder seus direitos políticos não poderá exercer capacidade eleitoral passiva. A problemática ocorre quando é decretada a suspensão ou perda desses direitos sobre um indivíduo com mandato por começar ou em andamento. Assunto este que abordaremos mais adiante em capítulo próprio, definindo o papel do Poder Legislativo e Poder Judiciário, no que diz respeito à decretação ou declaração da perda do mandato eletivo deste parlamentar.

1.4 INELEGIBILIDADES

Como mencionado no tópico anterior, para que um candidato possa pleitear um mandato eletivo, além de obedecer a certas condições de elegibilidade previstas na Constituição Federal, este terá, ainda, que não se encontrar impedido, de acordo com as hipóteses elencadas na mesma Carta Magna. As condições de inelegibilidades, conforme ensina o professor Pedro Lenza (2014:1250), são “circunstâncias (constitucionais ou previstas em lei complementar) que impedem o cidadão do exercício total ou parcial da capacidade eleitoral passiva, ou seja, da capacidade de eleger-se. Restringem, portanto, a elegibilidade do cidadão”.

Previstas no art. 14, §§ 4.º a 8.º, da CRFB/1988, podem ser absolutas, impedindo o cidadão de se eleger para qualquer cargo eletivo, cujas hipóteses se encontram taxativamente previstas no supracitado artigo, bem como relativas, em que o impedimento se dará para algum cargo eletivo ou mandato, em função de situações que se encontre o candidato, hipótese prevista na Constituição Federal ou em lei complementar. Vale ressaltar que, conforme o § 9.º do artigo em análise, o objetivo do constituinte ao prever tais regramentos foi proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

São absolutamente inelegíveis, à luz do art. 14, § 4.º da CRFB/1988, em relação a qualquer cargo eletivo o inalistável, pois quem não pode ser eleger não poderá ser eleito, compreendendo, nesse sentido, o estrangeiro[5], o conscrito, durante o serviço militar obrigatório, e o analfabeto, que apesar de ter direito ao alistamento eleitoral, não detém capacidade eleitoral passiva.A inelegibilidade relativa, por sua vez, dá-se em decorrência de regras constitucionais em razão de parentesco, função exercida ou se o candidato for militar, bem como por previsões de ordem legal, respectivamente previstos nos §§ 6º, 7º, 8º e 9º da Constituição Federal de 1988.

1.5 DA PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

O art. 15 da Constituição Federal de 1988 traz os casos de privação dos direitos políticos do cidadão, vedando expressamente a hipótese de cassação desses direitos. Privar significa despojar alguém de algo, isto é, subtrair um bem. É exatamente o que ocorre na privação dos direitos políticos. Esses direitos políticos são tomados em prol da probidade administrativa. A Constituição Federal prevê neste mesmo artigo as espécies do gênero privação, que são a perda e a suspensão desses direitos. Observa-se no texto constitucional:

“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I– cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II– incapacidade civil absoluta;

III– condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”.

Perder é deixar de ter o que se possuía anteriormente. Outrossim, a perda dos direitos políticos configura uma espécie de privação em que o cidadão, por questões alheias à sua vontade, perde tais direitos, possuindo esta sanção caráter permanente, embora se possa recuperar ao que se tenha perdido. A suspensão, por sua vez, também pressupõe a preexistência de algo que se encontra em curso.

Na definição de Alexandre de Moraes (2014:272), a suspensão dos direitos políticos “caracteriza-se pela temporariedade da privação dos direitos políticos (...)”. Corroborando este entendimento, Cretella Júnior (1989:1118) assevera que a suspensão dos direitos políticos “é interrupção temporária daquilo que está em curso, cessando quando terminam os efeitos de ato ou medida anterior”. No âmbito restrito deste trabalho interessa apenas umas das causas de suspensão dos direitos políticos prevista no texto constitucional, qual seja: (...) III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (...), prevista em seu art. 15.

Mais adiante serão abordados os efeitos da perda dos direitos políticos em relação ao mandato eletivo no tocante aos Deputados e Senadores (e também a deputados estaduais e distritais, por força do disposto nos arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, da CRFB/1988).  De qualquer sorte, a coexistência do exercício de mandato eletivo com o cumprimento obrigatório de pena privativa de liberdade em regime fechado, isto é, parlamentar condenado por sentença criminal irrecorrível e preso por decisão da Suprema Corte, acarreta o imperativo de se analisar profundamente a verdadeira necessidade da respectiva Casa Legislativa ter o dever-poder de deliberar e decidir sobre a perda ou manutenção deste mandato.

Por um lado, a Constituição Federal determina que ocorra a perda de direitos políticos, dentre os quais pode-se incluir o de exercício de mandato parlamentar, se houver condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 15, III). De lado avesso, no art. 55, estipula condicionantes à perda do mandato de parlamentares, cuja final deliberação será dada pela casa legislativa à qual integra (§§ 2° e 3°).

Pelo exposto, pode-se concluir que o conflito configura hipótese de antinomia real. Bobbio (1994:88) menciona que a antinomia se configura quando no mesmo ordenamento jurídico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo âmbito de abrangência em confronto. Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003:206), por sua vez, define haver antinomia real quando advier“(...) oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.” E termina esclarecendo que, “(...) o reconhecimento de que há antinomias reais indica, por fim, que o direito não tem o caráter de sistema lógico-matemático, pois sistema pressupõe consistência, o que a presença da antinomia real exclui (...)” Dessa forma, só haverá antinomia de normas quando a incompatibilidade entre elas perdurar mesmo após interpretação adequada das duas normas.

À vista disso, a suposta antinomia reside no fato de que, por um lado, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 15, III, determina que haja perda dos direitos políticos, dentre os quais o de exercer mandato parlamentar, se houver condenação criminal irrecorrível. De lado avesso, no art. 55, estabelece que a decisão final sobre a perda do respectivo mandato dependerá de deliberação da Casa Legislativa a que pertença o parlamentar. Resta analisarmos mais adiante se a antinomia supracitada é real, ou apenas aparente.


2. ASPECTOS GERAIS SOBRE IMUNIDADES PARLAMENTARES

2.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS. 2.2 IMUNIDADE MATERIAL. 2.3 IMUNIDADE FORMAL. 2.3.1 Foro privilegiado por prerrogativa de função.

2.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Nas palavras de Alexandre de Moraes (2014:460), as imunidades parlamentares são "garantias funcionais, normalmente divididas em material e formal, são admitidas nas Constituições para o livre desempenho do ofício dos membros do Poder Legislativo e para evitar desfalques na integração do respectivo quórum necessário para deliberação".

Estas garantias estão elencadas na Constituição Federal, em seus arts. 53 ao 56, sendo inerentes ao cargo, e não à pessoa detentora do mandato eletivo. Isto é, são verdadeiras prerrogativas garantidoras do exercício legislativo, que permitem ao respectivo parlamentar exercer com segurança e destemor sua função típica, explanando sem receio suas críticas e pensamentos. Isto explica o fato da imunidade não ser estendida aos suplentes, por tais garantias se relacionarem com o exercício da função de parlamentar. Enquanto suplentes, estarão afastados destas prerrogativas. Caso venham, no decorre do mandato, tomar posse por qualquer motivo justificável, farão jus às mesmas garantias, pois estarão exercendo função legislativa.

Por essas garantias não serem inerentes à pessoa e sim à função legislativa que o parlamentar exerce, convém ressaltar que as imunidades parlamentares são irrenunciáveis, não podendo o parlamentar dispor de sua imunidade por não se tratar de garantias subjetivas, e sim de prerrogativas dada à função ocupada, adquiridas a partir da diplomação e perpetuadas até o fim do mandato eletivo, conforme estabelecido no art. 53, §2º da Constituição Federal. Conforme a análise de Michel Temer (2008:131), por ser o Brasil uma democracia híbrida, isto é, uma democracia representativa com peculiaridades de uma democracia direta, mister que se garanta “a atividade do parlamentar para garantir a instituição. Confere-se a deputados e senadores prerrogativas com o objetivo de lhes permitir desempenho livre, de molde a assegurar a independência do Poder que integram”.

As imunidades parlamentares se ramificam em duas espécies: as imunidades formais ou processuais, elencadas art. 53,§§ 2º a 5º, da Constituição Federal e que tratam das regras sobre prisão e processo criminal dos parlamentares, e as imunidades materiais, elencada no caput do art. 53, que prevê a inviolabilidade civil e criminal pelas opiniões, votos e palavras dos parlamentares no exercício desta função.

Nesta dogmática, conclui-se que à luz da independência harmoniosa dos Poderes, prevista no art. 2ª da CRFB/1988, as imunidades desempenham papel fundamental numa democracia, visto buscarem proteger o congressista de perseguições e abusos dos demais poderes, evitando, desta forma, que a função típica do parlamentar seja exercida inadequadamente. Corroborando com este entendimento, anota o professor Alexandre de Moraes (2014:456):                            

“Dessa forma, imprescindível a existência das imunidades parlamentares à prática da democracia, significando verdadeira condição de independência do Poder Legislativo em face dos demais poderes e garantia da liberdade de pensamento, palavra e opinião, sem a qual inexistirá Poder Legislativo independente e autônomo, que possa representar, com fidelidade e coragem, os interesses do povo e do país, pois, e é sempre importante ressaltar, estas imunidades não dizem respeito à figura do parlamentar, mas à função por ele exercida, no intuito de resguardá-la da atuação do Executivo ou do Judiciário, consagrando-se como garantia de sua independência perante outros poderes constitucionais”.

2.2 IMUNIDADE MATERIAL

À luz do art. 53, caput, da Constituição Federal, é assegurada aos Deputados e Senadores a inviolabilidade civil e penal, “por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”, desde que enunciados no exercício da função parlamentar, não se restringindo ao espaço físico do Congresso Nacional. Isto é, um Senador do Estado do Amazonas é inviolável civil e penalmente em qualquer parte do território nacional, todavia, desde que sua manifestação seja consequência do exercício da função de parlamentar. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que esclarece:

"(...) a inviolabilidade alcança toda manifestação do congressista onde se possa identificar um laço de implicação recíproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exercício do mandato, e a qualidade de mandatário político do agente" (RE 210.917, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.08.1998, DJ de 18.06.2001; AI 493.632-AgR, Rei. Min. Carlos Britto, j. 13.11.2007, DJE de 14.03.2008).

É absoluta a imunidade material do parlamentar que fora questionado por ato praticado dentro do espaço físico do Congresso Nacional, pois há presunção de que o mesmo agiu no exercício de suas atribuições. E relativa, por sua vez, a imunidade material do parlamentar que proferiu ato fora deste espaço físico, sendo necessário aferir, neste último caso, se houve um nexo entre o ato praticado e a qualidade de parlamentar para que este esteja resguardado, tanto civil quanto criminalmente. O STF já decidiu pela exclusão da imunidade material, “se a ocasião, o local, o propósito ou outras circunstâncias relevantes evidenciarem a total desconexão do fato com o exercício do mandato ou a condição parlamentar” (RT 648/321). No julgamento do inquérito 1.958, o mesmo Tribunal assim decidiu:

INQUÉRITO. DENÚNCIA QUE FAZ IMPUTAÇÃO A PARLAMENTAR DE PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A HONRA, COMETIDOS DURANTE DISCURSO PROFERIDO NO PLENÁRIO DE ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA E EM ENTREVISTAS CONCEDIDAS À IMPRENSA. INVIOLABILIDADE: CONCEITO E EXTENSÃO DENTRO E FORA DO PARLAMENTO. A palavra "inviolabilidade" significa intocabilidade, intangibilidade do parlamentar quanto ao cometimento de crime ou contravenção. Tal inviolabilidade é de natureza material e decorre da função parlamentar, porque em jogo a representatividade do povo. O art. 53 da Constituição Federal, com a redação da Emenda nº 35, não reeditou a ressalva quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da Emenda Constitucional nº 1, de 1969. Assim, é de se distinguir as situações em que as supostas ofensas são proferidas dentro e fora do Parlamento. Somente nessas últimas ofensas irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da chamada "conexão como exercício do mandato ou com a condição parlamentar" (INQ 390 e 1.710). Para os pronunciamentos feitos no interior das Casas Legislativas não cabe indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade. Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário da Assembleia Legislativa, estando, portanto, abarcado pela inviolabilidade. Por outro lado, as entrevistas concedidas à imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e comentar a citada manifestação da tribuna, consistindo, por isso, em mera extensão da imunidade material. Denúncia rejeitada (INQ 1.958, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJ 18.02.05).

Foi com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 35/2001 que houve o acréscimo das expressões “civil e penalmente”, bem como que a imunidade refere-se a “quaisquer opiniões, palavras e votos”, reforçando o alcance desta garantia e deixando claro sua proteção sobre manifestações de pensamento e voto. Ou seja, ampliou-se a proteção, com o escopo de garantir ao parlamentar o exercício de suas atividades com a devida liberdade de que necessita, ante a importância do cargo ocupado. Neste sentido caminha o professor Pedro Lenza (2014:595), acrescentando que:

“A imunidade material, mantida pela EC n. 35/2001, é sinônimo de democracia, representando a garantia de o parlamentar não ser perseguido ou prejudicado em razão de sua atividade na tribuna, na medida em que assegura a independência nas manifestações de pensamento e no voto. Em contraposição, a garantia da imunidade processual, antes da alteração trazida pela EC n. 35/2001, vinha sendo desvirtuada, aproximando-se mais da noção de impunidade que de prerrogativa parlamentar, o que motivou a sua alteração (...).”

E salienta Pontes de Miranda (1947:30), ao analisar o art. 44, caput, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, de idêntico enunciado ao atual art. 53 da CRFB/1988, que essa imunidade material acarreta a atipicidade da conduta, em que “não se admite o processo porque não há crime; nem cabe a responsabilidade por perdas e danos, porque a irresponsabilidade do art. 44 é geral, de direito constitucional material e, pois, compreensiva da irresponsabilidade penal e da irresponsabilidade civil”.

Portanto, a imunidade material prevista no art. 53, caput, da Lei Maior, alcança a responsabilidade civil e criminal decorrentes das manifestações de pensamentos e atos praticados por parlamentares no exercício de suas funções. Dessa forma, é crucial analisar em cada caso concreto as circunstâncias dos atos manifestados e questionados para verificar a relação de pertinência com a atividade parlamentar, sendo vedada a perseguição do parlamentar em momento posterior ao término do seu mandato.

É o que leciona Alexandre de Moraes (2014:464) ao afirmar que a imunidade material além de referir-se somente aos atos funcionais, possui “eficácia temporal permanente ou absoluta, de caráter perpétuo, pois pressupondo a inexistência da infração penal ou ilícito civil, mesmo após o fim de sua legislatura, o parlamentar não poderá ser investigado, incriminado ou responsabilizado”.

2.3 IMUNIDADE FORMAL OU PROCESSUAL

A imunidade formal ou processual concedida ao parlamentar relaciona-se com a possibilidade de prisão, bem como a de instauração de processo criminal contra este parlamentar. Encontram-se previstas no art. 53, §§ 2º ao 5º(alterados pela EC n. 35/2001), e se caracterizam por ser uma dupla garantia concedida ao parlamentar,gerando a impossibilidade deste ser ou permanecer preso, bem como a possibilidade de sustar o andamento da ação penal por crimes cometidos após a diplomação.

Dessa forma, apresenta dupla composição: projetando-se sobre a prisão ou o processo, conforme elucida José Afonso da Silva (2006:353):

“A imunidade (propriamente dita), ao contrário da inviolabilidade, não exclui o crime, antes o pressupõe, mas impede o processo. Trata-se de prerrogativa processual. É esta a verdadeira imunidade, dita formal, para diferenciar da material. Ela envolve a disciplina da prisão e do processo de congressistas”.

De acordo com o art. 53, § 2º da Carta Magna, desde a expedição do diploma, os parlamentares não poderão sofrer qualquer medida de privação de liberdade de natureza penal,processual ou civil, salvo no caso de cometimento de crime inafiançável, que, neste caso excepcional, os autos deverão ser remetidos à Casa Legislativa a que o parlamentar pertença para que, no prazo de 24 horas e pela maioria absoluta de seus membros, decidam sobre o relaxamento da prisão.

              Cumpre ressaltar que a decisão da maioria absoluta dos membros da respectiva Casa não será por meio de voto secreto, como se dava antes da EC n. 35/2001.  Por fim, a imunidade formal não proíbe nem suspende a realização de inquérito policial.

              A imunidade formal para o processo, por sua vez, sofreu grandes alterações com a EC n. 35/2001. Tavares (2011:1256) esclarece que:

“Houve, pois, um redimensionamento da imunidade, que não é mais automática, por assim dizer. Agora, para que o processo seja suspenso, há que obter a manifestação expressa da Casa respectiva do parlamentar processado perante o Supremo Tribunal Federal. A respectiva Casa deliberará, então, não mais acerca do pedido de licença (que é automático), mas sim, agora, acerca da paralisação do processo já em trâmite normal. Trata-se de um julgamento pelos pares do parlamentar, que analisarão, nessa ocasião, a conveniência política de ver processado, naquele momento, determinado congressista”.

              Assim sendo, após a supracitada emenda, não há mais necessidade de prévia autorização da Casa Legislativa a que pertença o parlamentar para o recebimento da denúncia por parte do Supremo Tribunal Federal, por crimes cometidos após a diplomação. Dessa forma, não haverá a incidência da imunidade formal em relação ao processo para crimes cometidos antes da expedição do diploma do parlamentar, podendo este ser processado e julgado pelo STF sem qualquer interferência da Casa a que pertença. De lado avesso, nos casos de crimes praticados após a diplomação, o parlamentar poderá ser processado e julgado pelo STF enquanto durar o mandato sem a necessidade de licença prévia. Todavia, qualquer partido político que detenha representação na Casa legislativa poderá requerer a sustação do andamento da ação penal, que será decidida pelo voto da maioria absoluta de seus membros. E caso haja a suspensão da ação, esta subsistirá enquanto perdurar o mandato, suspendendo, da mesma forma, a prescrição. Este é o entendimento que se extrai do art. 53 e parágrafos da Constituição Federal.

2.3.1 Foro privilegiado por prerrogativa de função

O Brasil adota o sistema de foro por prerrogativa de função, ou seja, ações penais contra determinadas autoridades tramitam nos Tribunais e não nos Juízos de primeira instância. Nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete (2000:186), “há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processados por órgãos superiores, de instância mais elevada”.

Certamente houve um erro grave à não concessão do duplo grau de jurisdição à todos os indivíduos, sejam eles comuns ou parlamentares, porquanto, apesar dos órgãos superiores da justiça brasileira perceberem de maior independência no julgamento de grandes autoridades, o que se observa é a ineficiência do instituto, o que acaba por gerar a impunidade.

Alexandre Moreira (2007:01) leciona com precisão quando defende que o foro por prerrogativa de função traz problemas de cunho ético e prático. Neste sentido:

“Eticamente, tem-se uma situação em que os ministros do STF são indicados pelo presidente da República e aprovados pelo Senado. O surrealismo da situação é visível: potenciais “acusados” são os responsáveis pela nomeação de seus julgadores! Mais ainda: esse mesmo roteiro é seguido para a nomeação do procurador geral da república, responsável pela acusação perante o STF”.

Desta forma, há, no mínimo, um amplo risco de vinculação ideológica com os políticos responsáveis pela nomeação dessas autoridades.

Em termos práticos, os Tribunais, em sua maioria, não estão preparados para receber ações penais originárias, isto é, Ministros e Desembargadores não estão habituados a interrogar réus, ouvir depoimentos de testemunhas e conduzir a prova. Conforme Moreira (2007:01), tais atividades instrutórias são típicas de juízo de primeiro grau que têm por função precípua lidar com os fatos no local onde eles ocorreram. Assim sendo, a maioria das provas são produzidas por cartas de ordem, em locais distantes do julgamento. E uma vez instaurada a ação penal, entra-se em um emaranhado burocrático de delegação de colheita de provas, já que um Ministro ou Desembargador não costuma viajar e ouvir testemunhas em ouras cidades e, se o fizer, seus processos no Tribunal ficarão parados, o que retarda a demanda em meses ou anos.

Imperioso, entretanto, ressalvar que esta ineficiência não pode ser atribuída aos Ministros ou Desembargadores, envolvidos com milhares de processos a exigir-lhes dedicação integral. O sistema que é falho, ocasionado pela previsão de uma norma ineficiente. Mas, por ser grave e por estar hoje mais do que nunca visível, precisa ser ressaltada.

Por fim, desencadeado procedimento parlamentar que vise o perecimento do mandato, leciona Ferreira Filho (2012:164) que eventual “renúncia do membro do Congresso em causa não será levada em conta até que ocorra deliberação final sobre tal questão, ou seja, sobre a perda do mandato”, evitando, desta forma, que o Deputado ou Senador se abstenha do foro privilegiado ou se aproveite de brechas legislativas objetivando fugir das consequências ocasionadas pela decretação da perda do seu mandato. Ou seja, aquele parlamentar que esteja submetido a processo que possa levá-lo à perda do seu mandato poderá renunciar ao cargo de Deputado Federal ou Senador da República. Contudo, a referida renúncia terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais descritas nos §§ 2° e 3°, do art. 55 da Constituição Federal de 1988, nos termos do Decreto Legislativo n. 16, de 24 de março de 1994. Desta forma, a renúncia só produzirá efeitos se a Casa Legislativa a que pertença o parlamentar condenado não concluir pela perda do mandato. Por outro lado, caso a Casa conclua pelo perecimento deste mandato, o parágrafo único do aludido decreto dispõe que “a declaração da renúncia será arquivada”, não produzindo efeitos porquanto já ter sido declarada a decisão pela perda do mandato.


3. EFEITOS DA CONDENAÇÃO CRIMINAL IRRECORRÍVEL ACERCA DA PERDA DO MANDATO PARLAMENTAR

1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS. 2. EFEITOS DA CONDENAÇÃO CRIMINAL IRRECORRÍVEL SOBRE OS DIREITOS POLÍTICOS. 3. CONDENAÇÃO CRIMINAL IRRECORRÍVEL E A PERDA DO MANDATO PARLAMENAR.

3.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Neste capítulo abordar-se-á a condenação criminal transitada em julgado com o objetivo de revelar as consequências jurídicas dela advindas, para, então, definir se a condenação irrecorrível é hipótese de perda ou suspensão de direitos políticos, e, desta forma, do exercício do mandato parlamentar.

De modo recente, observou-se no país a prisão de congressistas, situação inédita, digna de longos questionamentos e debates por parte do Supremo Tribunal Federal. Destarte, a privação da liberdade de parlamentar em razão de condenação criminal transitada em julgado relaciona-se com outro tema igualmente relevante: a perda ou manutenção do mandato deste parlamentar que eventualmente seja condenado por sentença irrecorrível.

O atual regramento constitucional aparenta a contradição, porquanto existem dois artigos previstos na Carta Magna que tratam do tema, aflorando o debate sobre uma possível antinomia jurídica, e dando ensejo à realização deste trabalho.

3.2 EFEITOS DA CONDENAÇÃO CRIMINAL IRRECORRÍVEL SOBRE OS DIREITOS POLÍTICOS

Preceitua o art. 15, III, da CRFB/1988 que “(...) É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos; (...)”.Apesar da Constituição não discriminar os casos de suspensão ou os casos de perda elencados pelo art. 15, a doutrina distingue as hipóteses baseado na existência ou não de prazo final.

Dessa forma, consoante se depreende da leitura do inciso III do art. 15 da Carta Magna, trata-se de hipótese constitucional de suspensão de direitos políticos a existência de condenação criminal transitada em julgado, uma vez que a Constituição condiciona a durabilidade daquela modalidade de privação de direitos políticos aos efeitos da condenação criminal, cuja delimitação é temporal.

Esse efeito de suspensão que a condenação criminal impõe aos direitos políticos é uma consequência jurídica enunciada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e não na legislação penal. Por sua atuação ocorrer fora do âmbito penal e resultar da condenação por qualquer crime, a referida consequência recebe a denominação de efeito extrapenal genérico e, em razão disso, conforme o professor Zavascki (1994:118), a suspensão dos direitos políticos “opera-se automaticamente, independente de qualquer referência na sentença”, devendo o juiz prolator da sentença comunicar sua decisão ao juiz eleitoral, quando este não for o julgador do processo. Este também é o entendimento do professor José Jairo Gomes (2008:11).

Leciona Cretella Junior (1992:1122) que a suspensão dos direitos políticos inicia a partir do transito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, por decisão penal procedente da qual não caiba mais recurso, e, nos termos da súmula n. 9 do Tribunal Superior Eleitoral, “cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação de danos”.

A respeito do teor da citada súmula, Rodrigo Zilio (2008:135) leciona:

“Em sendo a suspensão dos direitos políticos efeito imediato da sentença criminal transitada em julgado – que prescinde de comando sentencial específico -, não se pode exigir que, cessados os efeitos da condenação pelo cumprimento ou extinção da pena, o retorno ao pleno exercício dos direitos políticos seja condicionado a nova conduta do interessado, seja através da reabilitação ou da prova de reparação de danos. Eventual ajuizamento de revisão criminal, por si só, se ainda perdurarem os efeitos da condenação, é um indiferente em relação a privação dos direitos políticos”.

Destarte, todos os sentenciados que sofrerem condenação criminal irrecorrível se encontrarão com seus direitos políticos suspensos até que advenha a extinção da punibilidade, como consequência inafastável da sentença condenatória. Declarada a extinção da pena, por seu cumprimento ou pela prescrição, o indivíduo recupera, também automaticamente, seus direitos políticos outrora suspensos, independente de reparação de danos ou de reabilitação. Assim, conforme mencionado no subitem “1.5 Privação dos direitos políticos”, não haverá em hipóteses alguma a cassação dos direitos políticos, sofrendo o sujeito, no caso de ser condenado por sentença transitada em julgado, restrição temporária enquanto perdurar o cumprimento da pena imposta.

3.3 CONDENAÇÃO CRIMINAL IRRECORRÍVEL E A PERDA DO MANDATO PARLAMENAR

Primeiramente, ressalta-se que o termo “perda de mandato” é utilizado pela Carta Magna para se referir tanto para casos de extinção como para casos de cassação de mandato parlamentar.         Nesse sentido, Braga e Reis (2011:461, ss) asseveram que “a perda do mandato é gênero em que temos como espécies a cassação do mandato e extinção do mandato”. Silva (2014:545), por sua vez, diferencia os institutos, entendendo que:

“Cassação é a decretação da perda do mandato, por ter o seu titular incorrido em falta funcional, definida em lei e punida com esta sanção. Extinção do mandato é o perecimento do mandato pela ocorrência do fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tais como a morte, a renúncia, o não comparecimento a certo número de sessões expressamente fixado (desinteresse que a Constituição eleva à condição da renúncia), perda ou suspensão dos direitos políticos”

Nota-se que diante do procedimento de cassação, a Casa Legislativa detém poder decisório para deliberar acerca do caso envolvendo parlamentar seu. Na extinção, de outro modo, Silva (2012:429) observa tratar-se de provimento meramente declaratório, pois a Mesa apenas reconhece a ocorrência do fato do perecimento do mandato. Ante a condenação de detentores de mandatos parlamentares, seguem considerações acerca da perda do mandato eletivo, em decorrência de condenação criminal com trânsito em julgado. Conforme determina a Constituição Federal de 1988, sabe-se que a condenação criminal é causa de perda de mandato parlamentar.

De modo recente, a discussão a respeito da perda do mandato em decorrência de condenação criminal transitada em julgado sofrida por parlamentar se aflorou com os julgamentos das Ações Penais n° 396, 470 e 565. Observa-se, pelo teor destas ações, que o entendimento jurisprudencial acerca do tema modificou-se ao longo dos julgamentos dos processos, cuja divergência consiste em determinar se a perda do mandato parlamentar configura ou não efeito próprio da condenação criminal irrecorrível, isto é, efeito automático. O debate persiste pela aparente antinomia entre o disposto no inciso III do art. 15 da Carta Magna e a regra do § 2º do art. 55 também da CRFB/1988:

“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

(...)

III -  condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

(...)

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

§ 2º -  Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 76, de 2013)”.

Por um lado, para os que defendem a perda automática do mandato parlamentar, a justificativa se baseia no inciso III do art. 15 da CRFB/1988, em que a condenação criminal transitada em julgado acarreta, por imediato, a suspensão dos direitos políticos do condenado, enquanto durarem os efeitos da condenação, e, como o pleno exercício dos direitos políticos é condição de elegibilidade, como prevê o inciso II, do §3º do art. 14 da CF/88, por consequência lógica, a sua suspensão implicaria em perda do mandato eletivo.

De lado avesso aos supracitados argumentos, para os que são contra o efeito imediato da perda do mandato em caso de condenação criminal irrecorrível, sustenta-se, essencialmente, que o constituinte foi claro ao exigir que deve haver decisão por maioria absoluta da respectiva Casa Legislativa a que pertencer o parlamentar condenado criminalmente, para que então seja ou não ordenada a perda do seu mandato, fazendo-se necessário a provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional e baseando este entendimento no §2° do art. 55 da Constituição Federal de 1988. Ou seja, entende esta corrente que a aludida deliberação da respectiva Casa Legislativa é de natureza política, não ensejando, deste modo, a possibilidade de o Poder Judiciário avaliar o mérito da questão.

Diante de duas normas constitucionais aparentemente colidentes (arts 15, III e 55, VI da CFRB/1988), para perceber o objetivo do legislador, Alexandre de Moraes (2014:275) leciona que é necessário “delimitar o âmbito normativo de cada uma, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade e extensão, para então interpretá-las no sentido de garantir-se a unidade da constituição e a máxima efetividade de suas previsões”. A razão de existência seria o “por que”, a finalidade configura o “para quê” e a extensão seria o “para quem”. Assim, o art. 55, inciso VI, existe para que se garanta ao Congresso Nacional a durabilidade dos mandatos de seus membros (parlamentares federais), com a finalidade de preservar a independência do Poder Legislativo, tratando-se, pois, segundo o supracitado autor (2014:276) “de uma norma constitucional especial e excepcional em relação à previsão genérica do art. 15, inciso III”.

Para que se compreenda a trajetória no que tange ao entendimento jurisprudencial acerca da perda de mandato eletivo por condenação criminal irrecorrível orquestrado pelo STF, é necessário que se faça uma análise das ações penais n° 470, 565 e 396.

Em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal, diante da Ação Penal n. 470, em 17 de dezembro de 2012, por maioria de votos, entendeu que a perda do mandato seria efeito próprio da condenação, isto é, entendendo pela possibilidade de perda imediata do mandato de parlamentares federais condenados criminalmente por sentença irrecorrível, em virtude da impossibilidade de manterem seus mandatos face a suspensão dos direitos políticos derivados da sentença condenatória transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, aplicando-se a regra do art. 15, inciso III da CRFB/1988 e afastando a incidência do art. 55, § 2°.

Consoante o julgamento da Ação Penal n. 470:

 “(…) é ao Supremo Tribunal Federal que compete a aplicação das penas cominadas em lei, em caso de condenação. A perda do mandato eletivo é uma pena acessória da pena principal (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), e deve ser decretada pelo órgão que exerce a função jurisdicional, como um dos efeitos da condenação, quando presentes os requisitos legais para tanto (…)” (AP 470, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.12.2012, Plenário, DJE de 22.04.2013).

O Ministro Gilmar Mendes, diante do seu voto na Ação Penal em análise, entendeu que há antinomia em relação ao artigo 15, III, e incongruência na sistemática de perda de mandato em razão de causas diferentes, as quais (antinomia e incongruência) são geradas pela transposição do inciso VI do parágrafo 3º para o parágrafo 2º do artigo 55 da Constituição Federal (AP n. 470, 2012, p. 07).

Há o reconhecimento, por parte do próprio Ministro Gilmar Mendes, de que o inciso III do art. 15 retrata regra geral, quando, em seu voto, afirma que este comando “(…) é a regra geral, que prescreve a suspensão dos direitos políticos como efeito automático da condenação criminal transitada em julgado” (AP n. 470, 2012, p. 07), logo em seguida, defendendo que há antinomia entre o art. 15, inciso III, e o art. 55, inciso VI e § 2º, da Constituição, pois aquele mandamento prescreve a perda dos direitos políticos  como efeito automático de toda condenação criminal irrecorrível, ao passo que este mandamento estabelece que a perda do mandato eletivo, na hipótese de condenação criminal transitada em julgado, fica condicionada à deliberação e decisão da respectiva Casa Legislativa a que pertencer o parlamentar.

              O Ministro Gilmar Mendes asseverou em seu voto:

A antinomia fica ainda mais evidente, gerando uma completa incongruência na sistemática de perda do mandato parlamentar, quando se leva em consideração que o próprio art. 55, em seu inciso IV, estabelece a hipótese de perda do mandato decorrente da suspensão dos direitos políticos, a qual ocorre por incidência do inciso III do art. 15 (condenação criminal transitada em julgado) e deve ser apenas declarada pela Mesa das Casas Legislativas, conforme preceitua o § 3º do art. 55. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Gilmar Mendes, AP 470, p. 07, disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/voto-gilmar-perda-mandato.pdf > Acesso em 24/10/2014).

Diante do exposto, e para que o raciocínio com base no que foi destacado no voto do Ministro Gilmar Mendes se desenvolva, necessário citar as normas constitucionais geradoras dessas supostas antinomias e incongruências, sendo elas:

“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

(…)

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

(…)

IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;

(…)

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

(…)

§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 76, de 2013)”.

§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

Observa-se, por simples interpretação do art. 15 da CRFB/1988 que apenas são elencados em seus incisos as hipóteses em que os direitos políticos poderão ser perdidos ou suspensos. Direitos esses que em nenhuma hipótese poderão ser cassados por expressa previsão constitucional. Assim, conclui-se que o art. 15 não dispõe sobre o modo de como a perda ou a suspensão dos direitos políticos deve ocorrer, tampouco a quem compete decretá-las. Dessa forma, trata-se apenas de uma norma protetiva direcionada a todos os cidadãos, e não exclusivamente aos parlamentares.

Não fica claro, padecendo de um cabível questionamento, se o art. 15, em seu inciso III estabelece o efeito imediato de perda ou suspensão dos direitos políticos no que tange ao parlamentar condenado criminalmente por sentença irrecorrível, ou, de outro modo, apenas constitui uma autorização para que o legislador ordinário regule a matéria por lei infraconstitucional. A supracitada dúvida fica ainda mais latente quando, ao observar exclusivamente o art. 15, III, da Carta Magna, questiona-se se toda e qualquer condenação criminal transitada em julgado deve produzir o efeito de perda ou suspensão desses direitos.

Percebe-se que o art. 15 da Constituição Federal de 1988 não menciona nenhuma hipótese de quando a condenação criminal irrecorrível deverá ocasionar a perda ou suspensão dos direitos políticos. Assim sendo, a matéria necessitará ser disciplinada, obviamente, por lei infraconstitucional, incumbindo ao legislador delimitar o alcance jurídico do inciso III do artigo em questão. Portanto, o art. 15 se traduz em uma autorização para o legislador elaborar lei infraconstitucional com o escopo de disciplinar a matéria, desde que seu teor não contrarie os princípios e as normas constitucionais.

Por outro lado, tem-se o art. 55 da Constituição Federal, que trata das hipóteses em que poderá haver a perda do mandato parlamentar e a quem cabe decretar esta perda, configurando, de tal modo, norma específica quanto ao sujeito passivo, uma vez que só poderá perder o mandato eletivo quem nele estiver investido. 

Todavia, no que tange à perda do mandato por condenação criminal transitada em julgado, há regra específica no inciso VI do art. 55, o que afasta a possibilidade de se aplicar a regra geral prevista no art. 15, III. Neste sentido o Min. Ricardo Lewandowski:

“Com relação aos senadores e deputados, contudo, a Constituição contempla uma exceção à regra geral, no art. 55, § 2º, no tocante à perda imediata do mandato na hipótese de condenação criminal transitada em julgado. Nessa situação diferenciada, a perda do mandato não será automática (…)”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Ricardo Lewandowski, AP 470, p. 4, 2013).

Impõe-se, aqui, o princípio da especialidade, prevalecendo a regra específica, consubstanciada no inciso VI do art. 55 da CRFB/1988, sobre a regra geral, prevista no inciso III do art. 15 da mesma Constituição. Isto é, a norma especial excepciona a regra geral e faz desaparecer a suposta antinomia porque o conflito porventura existente entre a regra geral e a especial resolve-se em favor desta, que deve ser aplicada afastando a aplicação daquela. Observa-se, pois, que a Lei Maior é clara ao outorgar, nesse caso, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, a competência de decidir e não meramente declarar a perda de mandato de parlamentares das respectivas Casas.

Assevera este entendimento Auro Augusto Caliman (2005:153):

“Da análise das normas, conclui-se como especial a hipótese prevista no inciso VI do artigo 55, daí sua superior imperatividade em relação à norma geral de perda dos direitos políticos prevista no inciso IV deste mesmo artigo, combinado com o artigo 15, inciso III. Consequentemente, a decisão da perda do mandato parlamentar será constitutiva quando ocorrer condenação por infração criminal; e declaratória para as demais hipóteses de perda de direitos políticos.

A perda do mandato, não só dos parlamentares federais, como também dos estaduais e distritais, em decorrência de condenação por infração criminal, não será automática, mediante ato declaratório da Mesa da respectiva Casa Legislativa. Poderá ocorrer, sim, mas somente após soberana decisão do plenário, na votação do projeto de resolução que preveja a perda em razão de condenação criminal. Trata-se de decisão política, não vinculada a nada. Se, em escrutínio secreto, maioria absoluta dos parlamentares da Casa Legislativa decidir aprovar o projeto de resolução que concluiu pela perda de mandato, o mandato estará cassado. Posto a votos e não atingido o quórumde maioria absoluta para aprovação do projeto, o parlamentar continuará investido no mandato e a propositura será considerada rejeitada, pois ‘a simples maioria importa absolvição” (grifo nosso).

De tal modo, percebe-se que a condenação criminal, por si só, não implica perda automática do mandato parlamentar, pois se a perda do mandato fosse sempre efeito automático da condenação criminal transitada em julgado, as Casas Legislativas não teriam nada por deliberar, e este preceito se tornaria inócuo.

Diante do exposto, deve-se entender que não incumbe ao Pleno do STF decidir sobre a perda de mandato parlamentar, por tal prerrogativa se direcionar à Casa Legislativa a que o parlamentar pertença, por previsão constitucional e em homenagem ao princípio da Separação dos Poderes, consubstanciado no art. 2° da Carta Magna.

              Neste sentido Ricardo Lewandowski:

“Quando o mandato resulta do livre exercício da soberania popular, ou seja, quando o parlamentar é legitimamente eleito, excluída a existência de fraude, e inocorrendo impugnação à sua eleição, falece ao Judiciário, competência para decretar a perda automática de seu mandato”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Ricardo Lewandowski, AP 470, p. 8059, 2013).

Todavia, ao julgar o caso do senador Ivo Cassol (Ação Penal n. 565), com sua composição plena, alterou-se o quadro e a maioria dos ministros (seis votos a cinco) entendeu que deveria ser aplicada a regra do art. 55, § 2º, da Constituição, entregando-se ao Congresso a palavra final sobre a perda do mandato do parlamentar condenado.

Diante deste novo cenário, qual seja, de que a perda do mandato eletivo de parlamentar condenado por sentença criminal transitada em julgado não é automática, no julgamento da Ação Penal n° 396 pelo Supremo Tribunal Federal, o Deputado Federal Natan Donadon foi condenado à pena de treze anos, quatro meses e dez dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de sessenta e seis dias-multa pelo cometimento dos crimes de formação de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e peculato (art. 312 do Código Penal), ao tempo em que exercia o cargo de diretor financeiro da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia. Diante da sua diplomação como Deputado Federal, passou a gozar de prerrogativa de foro, sendo, desta forma, o processo encaminhado ao Supremo Tribunal Federal.

Ao dia 26 de junho de 2013, houve o trânsito em julgado da condenação criminal do Deputado Natan Donadon. Conseguintemente, como estabelece o §2° do art. 55 da CRFB/1988, foi instaurado na Câmara dos Deputados um processo para que se decidisse sobre a eventual perda do mandato de Deputado Federal, protocolado como Representação n° 20 de 2013. Conforme o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, todas as representações que tratem sobre perda de mandato eletivo em caso de condenação criminal transitada em julgado deverão ser encaminhadas à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, para que emita parecer concluindo pela procedência ou pelo arquivamento da representação (Art. 240, § 3º, III, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados).

Dito isto, observa-se que, diante do julgamento da AP n. 396, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de deliberação da respectiva Casa Legislativa para que se decida sobre a perda do mandato nos casos de condenação criminal transitada em julgado passou a ser de que não existe antinomia entre o art. 55, VI, e § 2º, e o artigo 15, III, que determina a perda dos direitos políticos em caso de condenação criminal transitada em julgado. Assim, o art. 15, III, do CRFB/1988 estabeleceria um efeito geral da coisa julgada criminal, enquanto o art. 55, VI e seu § 2° fixariam uma norma especial aplicável somente aos Deputados Federais e Senadores.

Dessa forma, em votação realizada na Câmara dos Deputados em 28 de agosto de 2013, a decisão sobre a perda do mandato do Deputado Federal Natan Donadon foi deliberada pelo Plenário da supracitada Casa, em votação secreta[6]e por maioria absoluta. Porém, não foram obtidos votos suficientes para a decretação da perda do mandato deste parlamentar condenado pela mais alta corte de justiça do Brasil. Nem mesmo o fato de que o Deputado estaria impedido de exercer o mandato eletivo porquanto estava a cumprir pena em regime inicialmente fechado foi suficiente para convencer a maioria dos seus pares a decretarem a perda do mandato de Deputado.

É certo que este cenário provocou um dano à imagem do Poder Legislativo, protagonizado pela Câmara dos Deputados, bem como ao Poder Judiciário, pois o resultado da votação ocasionou um sentimento nacional de ineficiência da Justiça, mesmo que a decisão sobre a perda do mandato eletivo não dependesse deste Poder. Diante do cenário de um parlamentar em pleno exercício de seu mandato, porém, cumprindo pena em regime fechado, houve o afloramento das discussões acerca do tema, provocando uma mobilização do Parlamento em busca de uma resposta à sociedade.

À vista disso, o Congresso Nacional aprovou e promulgou a Emenda Constitucional n. 76/2013, conhecida popularmente como “PEC do voto aberto”. Sobre o teor da supracitada emenda, Alexandre de Moraes (2014:481) observa sabiamente:

“Diferentemente do eleitor, que necessita do sigilo de seu voto como garantia de liberdade na escolha de seus representantes, sem possibilidade de pressões anteriores ou posteriores ao pleito eleitoral, os deputados e senadores são mandatários do povo e devem observar total transparência em sua atuação, para que a publicidade de seus votos possa ser analisada, refletida e ponderada pela sociedade nas futuras eleições, no exercício pleno da cidadania”.

            Assim sendo, exige-se do Poder Legislativo, diferentemente do que se exige de um eleitor, respeito à transparência em sua atuação fiscalizatória, bem como em seus julgamentos, prescindindo que se adote o voto aberto. Entende Moraes (2014:481) que “não há liberdade sem responsabilidade”, isto é, ao passo que a Constituição Federal imuniza, cível e criminalmente, o parlamentar, por suas opiniões, palavras ou seus votos, conforme o art. 53, caput, da Constituição Federal,este mesmo parlamentar tem o absoluto dever de prestar contas de seus atos aos seus representados.

              Ao dia 12 de fevereiro de 2014, em nova votação e diante da obrigatoriedade do voto aberto, a Câmara dos Deputados decidiu pela perda do mandato do Deputado Federal Natan Donadon, assumindo, de forma definitiva, o seu suplente.


4. DELIBERAÇÕES PLENÁRIAS EM CASO DE PERDA DE MANDATO PARLAMENTAR POR SENTENÇA CRIMINAL IRRECORRÍVEL

4.1 ASPECTOS RELATIVOS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.  4.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO. 4.3 ENTENDIMENTO DO STF. 

4.1 ASPECTOS RELATIVOS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A análise do princípio da Separação dos Poderes no presente artigo se fará importante no momento em que a proposta aqui será estudá-lo frente à forma que está disposto o Poder Judiciário no Brasil, em relação aos outros poderes da República. Questiona-se, portanto, o grande poder de ingerência que exerce tal poder frente ao Poder Legislativo.

O princípio da separação dos poderes foi adotado por todas as constituições brasileiras a partir da Republicana de 1.891, com previsão atual no art. 2° da Constituição Federal de 1.988. Quando fazemos uma análise do direito constitucional positivo de vários países que se dizem democráticos, percebemos a incidência da separação dos poderes como princípio que rege o ordenamento jurídico desses países. Observa, dessa forma, Carl Schmitt, citado por Dimitri Dimoulis (2008:143), que o princípio da separação dos poderes “se identifica com a Constituição e constitui seu conceito”.

O modelo de tripartição do poder que se aplica no Brasil fora o idealizado pelo Barão de Montesquieu (1993:181), para quem, numa visão clássica, “(…) tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos”. Este modelo compreende a separação das funções em três esferas, correspondendo aos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. É previsto no ordenamento jurídico pátrio como cláusula pétrea, não podendo, em nenhuma hipótese, ter sua aplicabilidade afastada.

Leciona, com precisão, Dimitri(2008:143) acerca do tema:

“Seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência 'absolutista' de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. A distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso de poder. O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual. A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas maneiras. Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões. Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos”.

Neste sentido, a jurisprudência do STF:

"EMENTA: (...). A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2.0 da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.

( ... ).

O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político- jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional" (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ de 12.05.2000 - original sem grifos).

Ressalta-se que este modelo configura um verdadeiro mecanismo de freios e contrapesos, ao passo que se por um lado é dado legitimação para a atuação de um Poder, de lado avesso, tal atuação é limitada pela possibilidade de fiscalização do outro. Assim entende Agra (2007:104), lecionando com precisão que a pretensão da separação dos poderes é, ao mesmo tempo, limitar e legitimar o poder estatal. Dentre vários exemplos desse mecanismo no ordenamento jurídico pátrio, em razão, como aborda Pedro Lenza (2014:545), da “interpenetração dos poderes" (interferências ou controles recíprocos), com o objetivo de evitar abusos de poder”, pode-se destacar:

“Art. 5°, XXXV, CFRB/1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Art. 52, I, CFRB/1988: compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (…);

Art. 66, § l.º, CFRB/1988: A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

Art. 102, I, CFRB/1988: compete ao STF declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual”.

No entanto, nota-se, no Brasil, uma série de atritos entre os Poderes da República, isto é, uma ascendência de um dos poderes em prejuízo dos outros, notadamente envolvendo o Supremo Tribunal Federal e as duas Casas do Congresso Nacional, o que acaba por frustrar o princípio da tripartição dos poderes ora previsto pela CRFB/88.O que aflorou acusações de interferência abusiva de um poder sobre o outro no cenário nacional foi a questão sobre a perda de mandato parlamentar em razão de sentença criminal transitada em julgado, tema deste trabalho.

De tal modo, os poderes devem ser, por previsão constitucional, independentes e é de suma importância que se respeite essa independência, preservando, da mesma forma, a harmonia dessas instituições. Surge, assim, a necessidade de se delimitar quando a Corte Suprema deverá decretar a perda do mandato parlamentar e quando esta tarefa incumbe à própria Casa Legislativa a que pertença o condenado, sem que se viole o princípio da separação dos poderes.

4.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

Alexandre de Moraes se posiciona pela exceção da regra consubstanciada pelo art. 55, § 2°, da Lei Maior, ao sustentar que incumbe à Casa Legislativa deliberar e assim decidir sobre a perda de mandato parlamentar em razão de condenação criminal irrecorrível. Assim explana:

“Porém, os parlamentares federais no exercício do mandato que forem condenados criminalmente, salvo se incidirem na hipótese do art. 55, VI e parágrafo 2º da CF não perderão automaticamente o mandato, mas não poderão disputar novas eleições enquanto durarem os efeitos da decisão condenatória. Isso ocorre pois a própria Constituição Federal estabelece que perderá o mandato o Deputado ou Senador que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado, sendo que a perda será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. (...)

Dessa forma, em relação aos Congressistas condenados criminalmente, com transito em julgado, não será automática a perda do mandato, pois a própria Constituição estabelecendo que "a perda será decidida", exigiu a ocorrência de um ato político e discricionário da respectiva Casa Legislativa Federal, absolutamente independente à decisão judicial.” (MORAES, Alexandre. Condenação Criminal e Suspensão dos Direito Políticos, disponível em <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/artigo_alexandre_de_morais.pdf>. Acesso em 28/10/2014).

Corolariamente, leciona Nucci (2011:568):

“Quanto ao mandato eletivo, a Constituição Federal trata do assunto no art. 15: "É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:  (...) II - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos" (vide, ainda, o art. 55, IV e VI, da CF, tratando da perda do mandato por condenação criminal). Ressalte-se, no entanto, que, nesse caso - condenação criminal - cabe à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal, tratando-se de parlamentar federal, por meio de voto secreto e por maioria absoluta, mediante provocação da Mesa ou de partido político, garantida a ampla defesa, decidir pela perda do mandato (art. 55, § 2°, CF)”.

Nucci, como se observa, também se alinha aos que entendem pela especialidade do art. 55 § 2°, CFRB/1988 no que tange à incumbência pela decisão sobre a perda de mandato parlamentar. Assim, diante dos supracitados ensinos, compreende-se que a condenação criminal irrecorrível, por si só, não é causa suficiente para tolher o mandato eletivo de eventual parlamentar condenado, necessitando, ainda, de deliberação da respectiva Casa Legislativa.

Ferreira Filho (2012:164), por sua vez, seguindo o entendimento majoritário pelo princípio especialidade, assevera que cabe à Casa Legislativa decidir sobre a perda do mandato de eventual parlamentar condenado, isto é, pela aplicação da regra especial constante no § 2º do art. 55 da CRFB/1988. Neste sentido:

“Nas hipóteses de violação de impedimentos ou incompatibilidades, de procedimento incompatível com o decoro parlamentar, ou mesmo de condenação criminal, a perda é decidida — assim expressamente diz a Carta — por maioria absoluta dos membros da Casa interessada, em votação secreta, e isto se tiver havido provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional. Claro está que, neste caso, a decretação da perda é ato discricionário da Casa (Constituição, art. 55, § 2º)”.

Em sentido parcialmente oposto, observa José Afonso da Silva (2014:546):

“A Constituição não disse como se define a perda de mandato no caso em que o congressista perde ou tem suspensos os seus direitos políticos, mas à evidência, nesse caso, se dá extinção do mandato como consequência direta daquele fato; não há nada mais a fazer, senão a própria Mesa da Casa do congressista reconhecer, por declaração, a perda do mandato”.

Noutro norte, Barbagalo entende, num posicionamento isolado, que analisar o texto constitucional, infere-se que a decretação da perda do mandato eletivo pela Casa Legislativa deverá ocorrer em razão de crimes de menor potencial ofensivo, punidos com pena de detenção em regime semiaberto ou aberto. Somente nesses casos, para o autor, é que caberia à Casa Legislativa decidir sobre a perda do mandato em caso de parlamentar condenado por sentença criminal irrecorrível. Todavia, nos casos de maior gravidade, sustenta o autor que a perda do mandato configura efeito automático da condenação:

“Diante disso, evidencia-se que a regra constitucional do art. 55, § 2º da Constituição reserva-se para os casos de condenação por crimes menores, cuja pena final seja de detenção em regime aberto ou semiaberto. Nesses casos, caberia ao Congresso definir se o parlamentar deveria ou não perder o mandato em caso de condenação.

Em resumo, numa interpretação sistemática do texto constitucional, verifica-se que, em casos de maior gravidade, a condenação por si só acarreta a perda do cargo do parlamentar (ar. 15, III), autorizando, por isso, a prisão, independentemente de decisão do Poder Legislativo, sendo a regra do art. 55, § 2º da Constituição supletiva para casos com a pena que não impeça o exercício do mandato”. (BARBAGALO, Fernando Brandini, Perda Automática do Mandato Parlamentar, Perda Automática do Mandato Parlamentar, disponível em <http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/perda-automatica-do-mandato-parlamentar>. Acessado em 21 de agosto de 2014).

Para efeito de complementação deste trabalho, no que concerne aos Deputados Estaduais ou Distritais, por força dos arts. 27, § 1°, e 32, § 3° da Constituição Federal de 1988, deverão ser aplicadas as mesmas regras referentes à perda do mandato de um Deputado Federal ou Senador da República. Por outro lado, ensina Alexandre de Moraes (2014:277) que, em relação aos parlamentares municipais ou detentores de mandatos no âmbito do Poder Executivo, as regras a serem aplicadas divergirão das regras concernentes aos parlamentares federais. Explana o autor:

“Diversa, porém, é a hipótese em relação aos parlamentares municipais ou detentores de mandatos no âmbito do Poder Executivo, uma vez que a Constituição Federal não os excepcionou da total incidência do referido inciso III, do art. 15, não havendo, portanto, em relação aos vereadores, presidente, governadores e prefeitos, o que justifique o afastamento da regra geral aplicável na hipótese de suspensão dos direitos políticos, qual seja, imediata cessação do exercício do mandato. Dessa forma, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória por infração penal praticada por detentor de mandato eletivo, serão remetidas certidões à Justiça Eleitoral, que as encaminhará ao Juiz Eleitoral competente, que oficiará no caso de tratar-se de parlamentares o Presidente da respectiva Casa Legislativa, para que declare a extinção do mandato e, consequentemente, efetive o preenchimento da vaga. Trata-se de ato vinculado do Poder Legislativo municipal que deverá, obrigatoriamente, aplicar os efeitos decorrentes do art. 15, inciso III, da Constituição Federal, independentemente de qualquer deliberação política”.

Isto exposto, analisou-se o entendimento doutrinário, que é fonte do direito e, por vezes, inspiração aos órgãos julgadores, mas convém, diante da atualidade do tema, trazer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

4.3 ENTENDIMENTO DO STF

Conforme já mencionado no subcapítulo “3. Condenação criminal irrecorrível e perda do mandato parlamentar”, em um primeiro momento o STF entendeu que na hipótese de condenação criminal por sentença irrecorrível de réu parlamentar, impunha-se "a perda do mandato como medida adequada, necessária e proporcional" (AP 470, j. 17.12.2013).Todavia, alterando anterior posicionamento acerca do tema, a Suprema Corte passou a reconhecer a regra especial do art. 55, § 2°, no sentido de a perda do mandato parlamentar ser decidida pela respectiva Casa a que pertença o condenado.

Deste modo, a perda do mandato depende, diante do atual posicionamento do STF, de um juízo político do plenário da respectiva Casa Legislativa, não sendo, dessa forma, automática, tampouco dependente de decisão judicial, pois, a própria Constituição estabelece, em seu art. 55, § 2°, que “a perda será decidida” e não declarada. Assim, o legislador exigiu a ocorrência de um ato político e discricionário da respectiva Casa, absolutamente independente da decisão judicial.

Assim destacou o Ministro Nelson Jobim:

“A Constituição outorga ao Parlamento a possibilidade da emissão de um juízo político de conveniência sobre a perda do mandato. Desta forma, a rigor, a condenação criminal, transitada em julgado, não causará a suspensão dos direitos políticos, tudo porque a perda do mandato depende de uma decisão da Casa parlamentar respectiva e não da condenação criminal” (Trecho do voto do Ministro-relator: STF - Pleno - Rextr. n. 225.019/GO - Rei. Min. Nelson Jobim, decisão: 8-8-99 - Informativo STF n. 162).

Nesse sentido, importante destacar a lição trazida pelo Ministro Moreira Alves, relator do Rextr. n. 179.502-6/SP, em cuja decisão o Supremo Tribunal Federal havia pacificado o assunto:

“Assim sendo, tem-se que, por esse critério da especialidade - sem retirar a eficácia de qualquer das normas em choque, o que só se faz em último caso, pelo princípio dominante no direito moderno, de que se deve dar a máxima eficácia possível às normas constitucionais o problema se resolve excepcionando-se da abrangência da generalidade do art. 15, III, os parlamentares referidos no art. 55, para os quais, enquanto no exercício do mandato, a condenação criminal por si só, e ainda quando transitada em julgado, não implica a suspensão dos direitos políticos, só ocorrendo tal se a perda do mandato vier a ser decretada pela Casa a que ele pertencer” (Trecho do voto do Min. Moreira Alves - STF - Pleno - Rextr. n° 179.502-6/SP -Ementário n° 1.799-09).[7]

           

Esclarecedor é, ainda, o voto do Min. Celso de Melo exarado durante o julgamento do RE 179.502, de relatoria do Min. Moreira Alves, ocorrido em 31 de maio de 1995, oportunidade em que o tema da perda do mandato parlamentar por cometimento de infração criminal transitada em julgado foi extensamente debatido. Confira-se:

“Finalmente, a alegada existência de conflito antinômico entre a regra inscrita no art. 15, III, da Constituição e o preceito consubstanciado no art. 55, § 2º, da Carta Federal foi corretamente analisada, e repelida, pelo Relator em seu douto voto.

(...)

A concepção sistêmica do ordenamento jurídico impõe que se reconheça, desse modo, uma situação de coexistência harmoniosa entre as prescrições normativa que integram a estrutura em que ele se acha formalmente positivado.

A relação de antinomia referida constitui, no plano do sistema normativo consagrado pelo novo ordenamento constitucional, situação de conflituosidade meramente aparente.

A norma inscrita no art. 55, § 2º, da Carta Federal, enquanto preceito de direito singular, encerra uma importante garantia constitucional destinada a preservar, salvo deliberação em contrário da própria instituição parlamentar, a intangibilidade do mandato titularizado pelo membro do Congresso Nacional, impedindo, desse modo, que uma decisão emanada de outro Poder (o Poder Judiciário) implique, como consequência virtual dela emergente, a suspensão dos direitos políticos e a própria perda do mandato parlamentar.

Não se pode perder de perspectiva, na análise da norma inscrita no art. 55, § 2º, da Constituição Federal, que esse preceito acha-se vocacionado a dispensar efetiva tutela ao exercício do mandato parlamentar, inviabilizando qualquer ensaio de ingerência de outro Poder na esfera de atuação institucional do Legislativo.

Trata-se de prerrogativa que, instituída em favor dos membros do Congresso Nacional, veio a ser consagrada pela própria Lei Fundamental da República.

O legislador constituinte, ao dispensar esse especial e diferenciado tratamento ao parlamentar da União, certamente teve em consideração a necessidade de atender ao postulado da separação de poderes e de fazer respeitar a independência político-jurídica dos membros do Congresso Nacional.

Essa é, portanto, a ratio subjacente ao preceito consubstanciado no art. 55, § 2º, da Carta Política, que subtrai, por efeito de sua própria autoridade normativa, a nota de imediatidade que, tratando-se de cidadãos comuns, deriva, exclusivamente, da condenação penal transitada em julgado.

Esse sentido da norma constitucional em questão tem sido acentuado, sem maiores disceptações, pela doutrina, cujo magistério proclama que, nessa particular e específica situação (CF, art. 55, VI), a privação dos direitos políticos somente gerará a perda do mandato legislativo, se a instituição parlamentar, em deliberação revestida de natureza constitutiva, assim o decidir em votação secreta e sempre por maioria absoluta (...)”.

Portanto, os parlamentares federais no exercício do mandato que forem condenados criminalmente incidem na hipótese do art. 55, inciso VI e § 2°, da CF, cuja perda do mandato em exercício não se perderá automaticamente. Em contrapartida, é cediço na jurisprudência que este parlamentar não poderá disputar novas eleições enquanto durarem os efeitos da decisão condenatória[8]. Isso ocorre, pois a Constituição Federal estabelece que perderá o mandato o Deputado ou Senador que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado caso seja essa a decisão da respectiva Casa a que pertencer o parlamentar condenado. Atualmente, por força da Emenda Constitucional n. 76, de 2013, esta votação será obrigatoriamente aberta, sendo necessária maioria absoluta e provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.


CONCLUSÃO

Este trabalho procurou analisar, a rigor, o efeito da perda de mandato parlamentar em razão de condenação criminal transitada em julgado. Diante do exposto, verifica-se que a polêmica sobre a perda do mandato parlamentar se instaurou não por lacuna constitucional, mas devido ao excesso de regramentos. Todavia, este aparente conflito torna-se solucionável pelo que a doutrina denomina “critério hermenêutico da regra-exceção”. Desta forma, conclui-se que ao Supremo Tribunal Federal, na hipótese de perda de mandato por condenação criminal irrecorrível, compete tão somente comunicar, à Casa Legislativa a que pertença o parlamentar condenado, que ocorreu o trânsito em julgado da decisão, para que esta proceda conforme as normas constitucionais. 

Uma controvérsia não deve se sujeitar ao exame do Poder Judiciário quando for possível evidenciar, com embasamento Constitucional, que o assunto fora conferido a um dos outros Poderes da União, haja vista o princípio da Separação dos Poderes consubstanciado no art. 2° da Carta Magna.Noutro norte, como citado no subitem “3.1 Foro por prerrogativa de função”, no Brasil visivelmente se percebe que há uma problemática no que tange à nomeação da alta cúpula do Poder Judiciário, bastando ver que potenciais acusados são os responsáveis pela nomeação dos seus julgadores. Desta maneira, creio que a condenação criminal de parlamentar condenado por sentença transitada em julgado configura condição necessária, mas não suficiente para a perda do seu mandato, a qual depende da instauração do competente processo pela Casa, nos termos do art. 55, § 2º, da Constituição.

Assim sendo, verifica-se que o questionamento do presente trabalho foi respondido. Contudo, não se tem a pretensão de encerrar o debate sobre o tema. Consoante os ditames constitucionais, a doutrina majoritária, bem como a jurisprudência orquestrada pelo Supremo Tribunal Federal, compreende-se que a perda do mandato parlamentar decorrente de condenação transitada em julgado não é automática, isto é, não configura efeito comum da condenação, sendo imperioso, ainda, que ocorra deliberação na respectiva Casa Legislativa para que possa haver a decretação da perda do mandato de um parlamentar eventualmente condenado, aplicando-se, desta forma, a especialidade da norma específica contida no art. 55, §2º, da Constituição Federal de 1988, falecendo ao Poder Judiciário a análise do mérito sobre esta questão.


NOTAS

[1] A doutrina costuma classificar os regimes democráticos em três espécies: a) democracia direta, em que o povo exerce por si o poder, sem representação; b) democracia representativa, na qual o povo, soberano, elege seus representantes, outorgando-lhes poderes, para que em nome deles, administrem seus interesses políticos; e c) democracia semidireta, um sistema híbrido, isto é, uma democracia representativa com peculiaridades da democracia direta.

[2] Conforme decidiu o Tribunal Superior Eleitoral, “as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas ao tempo da eleição. Precedentes: Acórdãos nS518.847 e 647” (TSE - AgRegAI n. 4.598/PI - Rei. Min. Fernando Neves, Diário da Justiça,Seção 1,13-8-2004, p. 401).

[3] A Constituição Federal, no entanto, reservou ao brasileiro nato – aquele que possui nacionalidade originária – o exercício de alguns cargos elencados em seu art. 12, § 3º.

[4] De acordo com o art. 14, § 3º, VI, a faixa etária do cidadão é crucial para determinar a que cargo eletivo ele poderá vir a concorrer, caso queira. Para concorrer ao mandato de Presidente, Vice-Presidente ou Senador, a exigência é que o candidato tenha no mínimo 35 anos de idade; para que concorra ao mandato de Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, a exigência mínima é de trinta anos de idade; Já para os mandatos de Deputado Federal, Deputado Estadual e Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e os Juízes de Paz,aidade mínima é de vinte e um anos de idade; Por fim, para se candidatar ao cargo de Vereador, o candidato terá que ter dezoito anos de idade completos.

[5] Leciona José Afonso da Silva que “os estrangeiros não adquirem direitos políticos, só atribuídos a brasileiros natos e naturalizados. Portanto, não são alistáveis eleitores nem, por consequência, podem votar ou ser votados (art. 14, § 2.j. Por isso também é que não podem ser membros de partidos políticos, que é uma prerrogativa da cidadania" (Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 340-341).

[6] Presentemente, por força da Emenda Constitucional n. 76/2013, alterou-se a redação do art. 55 do texto constitucional e aboliu-se a votação secreta nos casos de perda de mandato de Deputado Federal ou Senador da República, sendo extensível e obrigatória, da mesma forma, a votação aberta nas hipóteses de cassação dos demais parlamentares estaduais, distritais e municipais.

[7] No mesmo sentido: “Da suspensão de direitos políticos - efeito da condenação criminal transitada em julgado - ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2a, da Constituição – resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político’’ (STF - Ia T. - Rextr. n- 418.876-7/MT - Rei. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, 4 jun. 2004 - Ementário n“ 2154-4).

[8] Neste sentido: “a suspensão dos direitos políticos, prevista no inciso III, do art. 15 da Constituição Federal é efeito automático da condenação criminal transitada em julgado” (TSE - Pleno - Agravo Regimento em Medida Cautelar 193-26/MG – Rel. Min. Arnaldo Versiani, decisão: 12-5-2011); “Ementa: Registro de candidatura. Inelegibilidade. Art 15, inciso III, da Constituição. Término do cumprimento da pena posterior ao pedido de registro e anterior as eleições. É inelegível o candidato que à época do pedido de sua candidatura encontrava-se com seus direitos políticos suspensos, não importando que a causa da inelegibilidade tenha cessado antes da realização das eleições.” (TSE - Pleno - Recurso especial eleitoral n° 13.324/ BA-Acórdão n° 13.324 (11-3-97) - Min. Ilmar Galvão).


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Autor

  • Victor Rocha

    Advogado. Pós-graduando em Ciências Criminais (Estácio de Sá) e em Direito Público (ESBAM). Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Amazonas. Cofundador da ONG Democratizando nas Escolas. <br><br>

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