A (im) possibilidade da aplicação do princípio da insignificância por delegados de polícia nos casos de prisão em flagrante delito.

1- INTRODUÇÃO

Com a utilização cada vez mais crescente do princípio da insignificância pelos juízes e tribunais, bem como pelos tribunais superiores, notadamente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, tornou-se candente alguns questionamentos acerca da legitimidade ou não do Delegado de Polícia aplicar o mencionado princípio no âmbito da delegacia, quando do recebimento do flagranteado e reconhecendo esta Autoridade Policial, consoante a sua análise técnica-jurídica, que todos os elementos ensejadores da bagatela se encontram, indubitavelmente, presentes.

            A primeira discussão- sendo a mais relevante também- diz respeito ao fato de que alguns estudiosos do direito se inclinam por entender que apenas o poder judiciário, por meio de seus órgãos, estariam legitimados a verificar, mediante o caso concreto, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, não podendo outros órgãos, administrativos ou não, usurpar tal competência. Assim entendendo, caberia à autoridade policial apenas analisar, no caso concreto, a tipicidade do fato e os indícios de autoria para o aperfeiçoamento do ilícito penal.

            Contudo, nestas linhas, será analisado o fenômeno da insignificância em seus aspectos processuais práticos, buscando-se estabelecer de forma segura os limites de fixação, bem como o âmbito de aplicação, levando-se em conta aspectos históricos, doutrinários e jurisprudenciais acerca dessa temática, para ao fim, tentar estabelecer, de modo objetivo, a possibilidade ou não da atuação ativa deste princípio, já na fase pré-processual. Bem como, dar um foco especial nas correntes doutrinárias utilizadas nesse antagonismo principiológico acerca do princípio da insignificância.

2- SURGIMENTO HISTÓRICO E INTERIORIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

O surgimento histórico do princípio da insignificância remonta ao Direito Romano, eis que já se podia verificar uma diferença de tratamento entre os delitos de bagatela (insignificantes) e os demais haja vista que o pretor, não cuidava, de modo geral, de causas ou crimes daquela espécie (crimes de bagatela), conquanto a máxima contida no brocardo minimis non curat praetor[1]. Nota-se que a partir desse importante pressuposto, tanto no âmbito interno quanto no internacional, o direito vem desenvolvendo importantes princípios penais, dentre os quais pode-se destacar o da fragmentariedade e o da lesividade, sendo estes a base fundante de motivação para a criação de tipos penais, eis que o direito penal somente deve-se ocupar com a proteção de bens jurídicos relevantes e aplicados como ultima ratio.

            Para melhor entendimento da evolução doutrinária acerca do princípio da insignificância, que como visto alhures deve orientar o legislador já no momento de criação do tipo penal incriminador, deve-se entender o conceito de tipo penal bem como sua estrutura. Neste aspecto ilustrativa é a lição de Guilherme de Souza Nucci[2], para quem o conceito de tipo penal e sua estrutura:

“é a descrição abstrata de uma conduta, tratando-se de uma conceituação puramente funcional (...). A existência de tipos penais incriminadores tem a função de delimitar o que é penalmente ilícito do que é penalmente irrelevante, tem o objetivo de dar garantia aos destinatários da norma, pois ninguém será punido senão pelo que o legislador considerou delito, bem como tem a finalidade de conferir fundamento à ilicitude penal”.  

                Nota-se indubitavelmente, alicerçado na descrição do jurista, que o princípio da bagatela torna-se uma garantia ao indivíduo, eis que deve ser observado, já na fase inicial de elaboração da lei, como elemento delimitador do jus puniendi. Inobstante, quando não observado pelo legislador na fase de criação legislativa de tipos penais incriminadores, não pode- e não deve- o poder judiciário deixar de dar concretude dessa garantia individual, mormente, por tratar-se de direito fundamental.

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[1] ACKEL FILHO, Diomar. O princípio da insignificância no direito penal. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo: Lex, n. 94. p. 72-77, abr./jun./ 1988. p. 73.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial- 9 ed. rev., atual. E ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

3- A TIPICIDADE FORMAL E A TIPICIDADE MATERIAL

Imbuídos na análise do princípio da insignificância ou bagatela, que como visto deve ser observado tanto na fase anterior quanto posterior, da criação do tipo penal incriminador, sob pena de violação de um direito fundamental, torna-se necessária se estabelecer a incidência normativa ou supralegal da aplicação do mencionado princípio ao modelo legal incriminador, é dizer, como incidirá este na exclusão do tipo penal em um caso concreto.  E será a partir desta resposta que melhor se analisará a possibilidade ou não da utilização deste importante mecanismo- amiúde tratado como direito fundamental- já na fase pré-processual, vale dizer, na fase policial.

            No estudo da tipicidade é clássica a lição de que o fato é considerado típico quando adequado à letra da lei, ou seja, ao tipo legal de crime, que é a descrição do conjunto dos requisitos linguísticos, literais ou gramaticais fundamentadores de determinada forma de ofensa ao bem jurídico[1]. Conquanto, é sabido que para a completa formação do fato típico necessário se faz também a voluntariedade do agente, o resultado, a conduta e nexo de causalidade entre estes, sob pena de não configuração do ilícito penal.

            Acontece que esse modelo de tipicidade, em vigor por vários séculos, foi perdendo credibilidade, principalmente a partir de meados do século XX, devido a diversos fatores relacionados com o maior genocídio da história da humanidade na Alemanha Nazista. Ocorreu que o Direito, preso as amarras da legalidade formal, viu-se inerte perante as atrocidades cometidas naquela época, ou pior, viu-se defendendo o estado de horrores, hoje amplamente conhecido, tudo graças a uma forma mecânica de ver as leis. Ora, se é típico tudo o que a lei proíbe de forma seca e literal, bastando que determinada conduta se amolde a este tipo penal para que ao Estado se tenha dado o direito de punir, nada mais será necessário do que uma simples subsunção do fato a lei.

            Tal discussão hoje vem sendo superada, tanto no Brasil como em outros vários países como Alemanha, Espanha, EUA, Portugal, França, dentre outros vários, que a partir de estudos doutrinários diversos, e com destaque para os do alemão Claus Roxin, entenderam que não bastaria esse simples ato subsuntivo, necessitando mais do Direito, sendo este criado para servir ao indivíduo, e não o contrário.

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[1] GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 66.

É nesse contexto que nasce princípios basilares do direito penal moderno, dentre estes o da fragmentariedade, lesividade e o da insignificância, como visto alhures. A partir destes importantes postulados nota-se agora o estudo e a observância da tipicidade material. Para tanto esclarece Francisco Assis de Toledo[1]:

“a concepção material da tipicidade penal consiste na exigência de a conduta típica ser concretamente lesiva ao bem jurídico tutelado, em razão do conteúdo valorativo do tipo penal, traduzido em verdadeiro modelo de conduta proibida, o qual não é apenas pura imagem formal, eminentemente diretiva”.

                Nota-se a intenção de se dar motivo juridicamente relevante ao fato contido como ilícito, não só a partir de mero texto de lei incriminadora, mas com conteúdo de lei penal. A partir desta constatação, o direito penal não se prestará para combater condutas sem um mínimo de conteúdo materialmente ofensivo, vale dizer, não será a letra da lei única e exclusiva constatação para que determinada conduta seja considerada ilícita, e sim, agora somada com o juízo valorativo do desvalor da conduta, se este inexistir, inexistirá o crime.

            Neste sentido, vem a jurisprudência se consolidando em inúmeros julgados, admitindo o uso do direito penal apenas como garantidor de bens jurídicos mais relevantes. A título exemplificativo merece transcrição julgado do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

Como cediço, por imperativo do princípio da legalidade, somente a adequação total da conduta do agente ao tipo penal incriminador faz surgir a tipicidade formal ou legal. No entanto, esse conceito não é suficiente para a concretude da tipicidade penal, uma vez que essa deve ser analisada também sob a perspectiva de seu caráter material, tendo como base a realidade em que a sociedade vive, de sorte a impedir que a atuação estatal se dê além do reclamado pelo interesse público.    (HC 192534/SP. 5° Turma. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em 07/04/2011).

            De tal sorte, nota-se a preocupação do judiciário em efetivar os postulados do direito penal moderno anteriormente exposto, estabelecendo assim limites ao poder

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[1] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. p. 125.

punitivo estatal, o qual, como se vê do julgado acima, não se deve pautar além do interesse público reclamado. A tipicidade material nesse contexto representaria o critério para se aferir a importância do bem no caso concreto, no intuito de se poder aferir se aquele bem específico merece ou não serem protegidos pelo Direito Penal, excluindo-se dos tipos penais aqueles fatos reconhecidos como bagatela, nos quais tem aplicação o princípio da insignificância[1].

            Nesta mesma linha de pensamento vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, mostrando analisar o princípio da insignificância em aspectos práticos, no que importa em delinear parâmetros mais concretos para se aferir a incidência da bagatela, o que necessariamente importa em traçar caminhos para que tanto os órgãos judiciários inferiores quanto os demais órgãos públicos possam aplicar o princípio, atendendo assim o princípio da isonomia e da segurança jurídica. Nestes termos segue o julgado:

O princípio da insignificância - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. (HC 84412 MC/SP. STF. Relator: Ministro Celso de Mello).

           

                Com intuito de dar normatividade e eficiência ao princípio supralegal da insignificância o STF vem procurando delineá-lo, amoldá-lo para sua adequação prática no campo do novo modelo de direito penal. Tal princípio, sem dúvida, ilustra bem a nova dogmática do Direito. No entanto, isso não significa dizer que a sua utilização ou não no caso concreto está longe de discussões, ao contrário, estas se dão de maneira cada vez mais candente, tanto no âmbito doutrinário como no âmbito jurisprudencial, por exemplo, à possibilidade de sua utilização ou não a determinadas áreas do direito, dentre outras várias indagações, as quais não serão objeto de estudo no presente artigo dado a particularidade do mesmo: Analisar a aplicação do princípio na fase anterior ao processo, ou seja, na fase policial.

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[1] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 162.

4- A UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA NA FASE POLICIAL- POSSIBILIDADE

Como visto o princípio da insignificância já é amplamente aplicado no direito brasileiro, tendo grande aceitação também doutrinária. É uma importante ferramenta no Direito Penal moderno, tendo, inclusive, caráter supralegal de direito fundamental. Torna-se oportuno salientar que a moderna hermenêutica jurídica preceitua que todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas de modo expansivo, jamais restritivo, no intuito único de garantir a efetividade do postulado máximo da dignidade da pessoa humana e todos os direitos daí decorrentes.

            Atualmente grande controvérsia paira sobre a possibilidade de a Autoridade Policial poder utilizar o princípio da insignificância, utilizando-se de sua apreciação técnico-jurídica, já no momento da prisão em flagrante delito, liberando o infrator para responder ao processo em liberdade. Especificamente sobre o tema salutar é a transcrição de notícia veiculada pela imprensa a seguir exposta[1]:

Delegados de Curitiba que aplicaram o chamado princípio da insignificância ou da bagatela – por meio do qual soltaram pessoas que haviam sido presas em flagrante por crimes de menor potencial ofensivo, como pequenos furtos – vêm enfrentando a oposição de juízes e promotores. Neste ano, a Corregedoria da Polícia Civil recebeu 30 ofícios do Ministério Público (MP-PR) e do Poder Judiciário pedindo a abertura de processos disciplinares contra delegados que puseram “pequenos ladrões” em liberdade antes de enviar os casos à Justiça.

            Dentro do exposto não se afigura razoável, tampouco aceitável, que estas condutas (a liberdade imediata de ladrões insignificantes) sejam vistas como oposição por parte de membros do judiciário, bem como do Ministério Público. Tais condutas não se alinham com a moderna dogmática jurídica, muito menos com a nova roupagem constitucional de tutela concreta e imediata aos direitos e garantias fundamentais.

            Não é a melhor solução esperar todo o tramite da comunicação processual da prisão em flagrante ao judiciário, para só então, o juiz poder avaliar se determinada conduta preenche ou não os requisitos para a concessão da liberdade imediata do flagranteado. Há nesse caso, flagrante equívoco, quiçá inconstitucionalidade, sob o frágil argumento de que tal apreciação só cabe ao poder judiciário, sob pena de usurpação de competência, como alegam os defensores dessa tese.

            Importa esclarecer, que não se está outorgando ao Delegado de Polícia (civil ou federal) a atribuição de avaliar, desde logo, a culpabilidade ou a ilicitude, atribuição esta do Ministério Público do momento da propositura da denúncia, bem como do juiz quando do recebimento desta peça e sua posterior instrução e julgamento, ao contrário, se está a permitir que tanto estes (promotores e juízes), quanto aqueles (delegados de polícia) possibilitem a fruição, atendidos os critérios legais, do direito fundamental à liberdade do indivíduo.

            Acrescente-se que, como visto acima, o direito fundamental a liberdade do indivíduo- aqui identificado no princípio da insignificância ou bagatela- é de observância obrigatória desde a fase inicial de elaboração das leis penais incriminadoras, em claro atendimento aos postulados da lesividade e fragmentariedade do direito penal, ou seja, se irradiam bem antes da fase processual penal. Entretanto, observa-se no Brasil uma péssima técnica legislativa de buscar incriminar cada vez mais o que efetivamente pouco ou nada traz de lesivo para a sociedade.

            Em relação a possibilidade aqui defendida também é a lição de Nucci[2]:

Porém, nesse contexto, invade-se na moderna jurisprudência reinante, admitindo-se, por exemplo, o princípio da insignificância (crime de bagatela) como excludente da tipicidade material. Ora, apresentado alguém ao delegado, autor de um furto de pouquíssima monta, pode-se deixar de lavrar a prisão em flagrante, vislumbrando-se a bagatela. Registra-se a ocorrência, formalmente, transmitindo-a ao representante do Ministério Público, que, entendendo de modo diverso, poderá requisitar a instauração de inquérito. No entanto, evita-se, legitimamente, o trauma da prisão em flagrante, que seria calcada em fato potencialmente atípico.

            Note-se que, como exposto, a aplicação do princípio da insignificância na fase pré-processual em nada prejudica o devido processo legal, bem como a atuação dos demais agentes estatais envolvidos (judiciário, ministério público e defesa), pelo contrário, legitima a atuação destes, haja vista de se assegurar ab initio a efetividade normativa do devido processo legal.

5- CONCLUSÃO

                É absolutamente recomendável, sob pena de se estar negando vigência à própria Constituição Federal de 1988, a possibilidade do Delegado de Polícia, ao verificar a mínima ofensividade da conduta e o reduzido grau de reprovabilidade social, calcados estes, em vários posicionamentos dos tribunais superiores, notadamente do STJ e STF, aplicarem o principio da insignificância ou bagatela nos casos de prisão em flagrante delito, colocando o flagranteado imediatamente em liberdade, seguindo posteriormente com os devidos tramites processuais, como a comunicação imediata ao juízo competente, bem como vista ao Ministério Público para requerer o que achar cabível.

            O que não se afigura razoável é esperar toda essa longa demora burocrática, para só depois verificar que determinada conduta é ou não tida como insignificante para o direito penal, tolhendo assim, indevidamente, dias ou até meses de liberdade do indivíduo. Para tanto, deve o Delegado de Polícia agir de maneira imparcial, velando pelo status libertatis do preso, como primeiro garantidor dos direitos fundamentais deste, já que comumente é a primeira pessoa a analisar a adequação jurídica da conduta imputada ao acusado.

            Esta adequação jurídica, no tocante a incidência do princípio da insignificância se dará, não no campo da ilicitude ou da culpabilidade, fatores incidentes na apreciação quando do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, e no recebimento desta pelo Magistrado, no âmbito da tipicidade material. Nesse aspecto ressalta o posicionamento moderno doutrinário e jurisprudencial, tanto no direito interno quanto no estrangeiro, de que a falta de tipicidade material ocasiona o afastamento do Direito Penal por completo, ocasionando a irrelevância jurídico-normativo da conduta.

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[1]{C} Disponível em : http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/delegados-sao-punidos-por-soltar-ladroes-insignificantes-eg1yjqtvpugyt89eurma6q6vi. Acesso em: 10 de janeiro de 2015.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Prática Forense Penal. 8 ed. rev., atual. E amp.- Rio de Janeiro: Forense. Outubro/2014.