O Estado brasileiro e o novo conceito de unidade familiar: uniões homoafetivas

INTRODUÇÃO

O Estado, enquanto responsável pela organização e estruturação social tem o papel de conferir igualdade de direitos a todos, preservar e garantir seus preceitos fundamentais inerentes à cidadania.

Embora não seja o termo mais apropriado, é comum referir-se às uniões homoafetivas e as famílias decorrentes destas como “minorias”. Esse fato é importante para se compreender a necessidade da atuação estatal de forma mais efetiva com relação ao tema “homoafetividade”.

Uma pergunta frequentemente negligenciada é “qual o comportamento a ser adotado com relação às minorias?” (FLEINER-GERSTER, 2006). E minorias aqui devem ser entendidas no sentido mais amplo da palavra: são minorias aqueles que, de alguma forma, não tem os mesmos direitos ou os têm em qualidade inferior aos demais.

Assim, o ponto fundamental da atuação estatal e do regramento social imposto por este é proteger as minorias. Resguardar aqueles que, por diversos fatores, não possuem os direitos fundamentais em sua totalidade.

Por conseguinte, as novas unidades familiares, compostas por homoafetivos precisam ter atenção estatal com o fito de salvaguardar-lhes os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal promulgada em 1988.

E dentre essas garantias fundamentais, residem em primeiro plano a dignidade da pessoa humana e a liberdade. De acordo com Fleiner-Gerster, “liberdade não é então apenas a ausência de coerção, mas pressupõe também que o homem tem a possibilidade de escolher entre várias alternativas.” Ora, sendo assim, não faz o menor sentido privar qualquer ser humano de direitos tão-somente pelo fato de ter escolhido ser feliz e amar quem quer seja, ainda que de mesmo sexo que o seu.

No Brasil do Século XXI é muito grande a soma daqueles que tem orientação sexual diferenciada, sendo inúmeros os casais homoafetivos. Ora, a partir do momento que se compreende que a população mudou, por certo o Estado, como regulador das relações sociais precisa adequar sua legislação à nova realidade. E aqui reside o grande paradoxo.

O Estado tem o papel de agente regulador da sociedade, cabendo-lhe gerir as relações sociais existentes entre os indivíduos que residem em seu território. Em uma definição simplória, temos que Estado tem como elementos fundamentais a soberania, o povo, o território e uma finalidade. Partindo-se dessa premissa, tem-se que um dos fins do estado brasileiro é “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (BRASIL, 1988). Assim, vemos que liberdade é preceito tão fundamental que se apresenta mais de uma vez nos artigos iniciais da carta constitucional brasileira.

Em que pese mencionar no texto constitucional, a lei base de toda a atuação estatal, que todos são iguais perante a lei e que são a todos garantidos os direitos à liberdade e igualdade, surge a grande questão, que é objeto deste trabalho: por que ainda não houve regulamentação das uniões homoafetivas por parte do Estado?

Ora, se todos são iguais perante a lei e com direito à liberdade, não estaria compreendido, no conceito de liberdade, o direito de escolher livremente com quem unir-se e constituir família?

Esses questionamentos são os que entendemos necessitam de uma resposta mais efetiva do Estado, que se mantém inerte ante uma sociedade extremamente diversificada. O Estado, como responsável pela organização social e manutenção da ordem precisa agir para garantir a efetividade dos direitos e garantias individuais inscritos na Carta Magna de 1988.

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2. PANORAMA HISTÓRICO DO CONCEITO DE FAMILIA E CASAMENTO

A dificuldade do ser humano viver isolado, fez com que ele passasse a viver em comunidade, a fim de facilitar sua subsistência e realizar suas atividades diárias como: dominar o fogo, fabricar ferramentas e armas, produzir seus alimentos e vestuário caça e plantar, tudo isso o levou a criação de mecanismos sociais e religiosos que garantissem estas atividades e a convivência em grupos.

Sozinho o ser humano nunca chegaria ao que é hoje, foi necessário o relacionamento dele com outros humanos, criando grupamentos, tribos e associações, assim criaria laços, interesses, afinidades, tudo isso tornou possível o aparecimento das primeiras formações de famílias.

Com o passar do tempo, a família transformou-se em uma associação complexa de relações, onde sua constituição e consolidação mudaram de geração para geração, principalmente com a evolução cultural de cada povo.

O casamento é um desses relacionamentos criados para o próprio bem dos seres humanos e das comunidades a que pertencem. Sendo certo que, do ponto de vista da antropologia e sociologia, a família é a base da sociedade e a base da família é o casamento. Segundo a antropologia o casamento apresenta atributos inerentes como o reconhecimento pela sociedade a que pertence o casal, a perpetuação da família através dos filhos, o fortalecimento dos laços afetivos e culturais dos indivíduos.

Não se pode afirmar com certeza quando e como o casamento surgiu, mas é possível imaginar que sua origem está relacionada à origem do ser humano e sua busca pela perpetuação da espécie (reprodução, fim mediato do casamento). A bíblia menciona que desde o começo, quando Deus criou a raça humana, já definiu que ambos, homem e mulher, teriam que se relacionar para poderem dar continuidade à sua criação.

O casamento é uma das instituições mais antigas do mundo e sofreu mudanças e adaptações ao longo da história, de acordo com aspectos emocionais e socioculturais envolvidos (COSTA, 2000).

Na Idade Antiga o casamento era um acordo formal entre o noivo e o pai da noiva que implicava no pagamento de um dote por parte do pai e havia uma celebração religiosa domiciliar. Assim, esta forma de união conjugal não levava em conta a vontade da noiva nem o seu consentimento (COSTA, 2000).

Estudando algumas civilizações da antiguidade notamos que no sistema familiar babilônico encontramos o casamento monogâmico, porém ele admitia o concubinato. Mas a concubina não possuía o status nem os direitos da esposa. No sistema hebreu não encontramos menção a palavra matrimonio, pois esse assunto era tratado apenas entre as duas famílias interessadas.

Em Roma a palavra família podia ser aplicada tanto às coisas como às pessoas. Ao ser aplicado às coisas refere-se a todo o patrimônio existente. Quando se refere às pessoas entende-se parentesco, podendo ter sentido estritamente jurídico. Para os romanos, o casamento era um ato consensual de continua convivência. Era um fato e não um estado de direito.

No direito islâmico, a família é a base de formação da sociedade islâmica. O casamento é que dá a autorização social para a maternidade e paternidade. Segundo o islamismo, os mulçumanos só atingem seu apogeu depois de terem herdeiros. Para o islamismo o casamento é considerado como o único objetivo na vida da mulher mulçumana, ela deve manter o pudor por completo, não olhar as pessoas nos olhos, não deve exibir o seu corpo e deve usar sempre véu em publico.

O casamento por amor passa a ocorrer depois da revolução industrial com o capitalismo quando as mulheres entram no mercado de trabalho e deixam de ser propriedade privada da família e adquirem o papel de produtoras o que possibilitou um importante passo para sua libertação. É na cultura do século XIX que o casamento passa a ter uma condição de relacionamento amoroso com conotação sexual, a partir da profissionalização da mulher, dos métodos anticoncepcionais e com a liberação do divórcio, pois estes fatores afastaram o casamento da influência familiar, religiosa e do Estado (COSTA, 2000). Em função de todos esses fatores os valores e padrões familiares foram colocados em questionamento. Para MINUCHIN (1990) a família mudou na medida em que a sociedade mudou e evoluiu.

Segundo FOULCAULT (1985, p.152) “o casamento não é mais pensado somente como uma forma matrimonial, fixando a complementaridade dos papeis na gestão da casa, mas também e, sobretudo enquanto vinculo conjugal e relacionamento pessoal entre o homem e a mulher”.

Segundo MCGOLDRICK (1995) existiam papéis e funções rigidamente exercidos; o homem era tido como provedor, e responsável pelo sustento daquela família, enquanto a mulher numa postura mais servil tinha como função nutrir e tomar conta da educação da prole, o que já lhe era passado na própria educação. As mulheres sempre foram centrais no funcionamento da família. Suas identidades eram determinadas primeiramente por suas funções familiares como mãe e esposa; passavam maior parte do tempo ligada às atividades relacionadas à criação dos filhos.

Vê-se que, de maneira geral, o conceito de família consistia em união entre um homem e uma mulher, com intuito de procriar e perpetuar a espécie. Nos dias atuais, as sociedades evoluíram tanto em sua forma de pensar quanto em sua forma de agir, surgindo relações que fugiam à ideia básica de “homem e mulher”, sendo a diversidade a dinâmica deste novo tempo. E as uniões homoafetivas fazem parte desse contexto, mudando definitivamente o conceito de família.

Com base nessa nova realidade, e com a aceitação dos relacionamentos homo afetivos, encontramos em algumas obras que trazem uma nova definição de família, como sendo um conjunto de indivíduos unidos por laços de afeto, deixando de ser unidade apenas “procriativa”, dando amplitude ao conceito e abrigando as novas modalidades de relações surgidas a partir da mudança social experimentada atualmente.

2.1 A EVOLUÇÃO DO CASAMENTO NO BRASIL.

Sob o domínio de Portugal, o casamento no Brasil era realizado por católicos e necessariamente celebrado por sacerdotes. Predominava a influência da religião de tal forma que não se concebia o casamento sem religião e nem família fora do casamento. A partir de 1860 é que a regulamentação do matrimônio entre os não católicos começa a tomar corpo, bem como pelo fato da separação entre a Igreja e o Estado, com o advento da República, abrir caminho para inovações com reflexos na história da sociedade brasileira em seus dias atuais.

O casamento civil no Brasil, formalizado por um contrato entre duas pessoas que desejam se unir teve seu advento com o Governo Provisório Marechal Deodoro da Fonseca no ano de 1890. De acordo com as mudanças ocorridas na sociedade brasileira, ele também sofreu profundas mudanças, pois em princípio não podia ser dissolvido, por conta da religiosidade, a qual reforça que a família e indissociável, e também por conta da manutenção da relação amorosa das pessoas, no aspecto civil.

Dado o costume religioso, o casamento civil não tomou força de imediato, a lei n.º 379/1937 instituiu o casamento religioso com efeitos civis.  Dentro do contexto histórico e social, da incipiente república brasileira, retornando-se a 1890, verifica-se que apesar de leis anteriores previrem a separação, por conta de fatores como adultério ou mútuo consentimento, dentre outros, o casamento não era dissolvido. Com o Código Civil de 1916 ocorreu o advento do desquite, o que é equivalente à separação judicial.

Com essa regulamentação inicial sobre o casamento, antes de noção exclusivamente religiosa, as Constituições, após a de 1934, reservaram papel de destaque no Direito das Famílias, sendo que em 1967, o divórcio é incluído no ordenamento jurídico, através da emenda constitucional de n.º 1/69.

Em 1977, com o advento da lei do divórcio, os casais puderam divorciar-se matrimonialmente, desde que separados judicialmente por mais de três anos, o que mudou com lei 8408 de 1992, a qual alterou esse prazo para um ano.

A Constituição de 1988 deu consideração diferenciada ao casamento no sentido de ter promovido as mudanças mais significantes para o entendimento jurídico sobre o conceito de família, reconhecendo existente a estrutura familiar com a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e reconhecendo a união estável como entidade familiar. Segundo a vigente Lei Maior, o casamento é civil, gratuita sua celebração, e permanece o casamento religioso com efeitos civis.

Nesse contexto, de legalidade, de sociedade, há as relações homo afetivas, as quais recentemente já têm o seu reconhecimento, após reivindicações de casais do mesmo sexo, o judiciário vem reconhecendo a união estável.

2.2 OS DIREITOS E DEVERES INERENTES AO CASAMENTO NO BRASIL

A união conjugal possui efeitos jurídicos e morais, pois neste instituto há a regulação de alguns direitos e deveres decorrentes da convivência, da ligação entre os integrantes da família e da relação desta com a sociedade.

Socialmente o casamento tem como consequência a instituição da entidade familiar, que tem na Constituição Federal o reconhecimento de ser a base da sociedade, ressaltando que a união estável também possui reconhecimento como entidade familiar desde a CF de 1988 e o novo código civil, o qual prevê a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, na responsabilidade pelos encargos da família; a fidelidade como dever recíproco; a assistência mútua entre o casal; a administração da sociedade conjugal sendo exercida em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

No mais o casamento gera a comunhão plena de vida, o estabelecimento de parentesco por afinidade entre cada um dos cônjuges e os parentes do outro, dever da fidelidade e respeito recíprocos. Nesse sentido, o Código Civil de 2002 inova na abordagem da família e da mulher em relação ao código de 1916, pois neste, ambas estão inseridas em um contexto social e econômico distinto do contexto do século 21.

No século XXI, foi necessário à mulher inserir-se no mercado de trabalho para melhorar não só a sua posição social antes bem mais submissa, mas também o da família a qual ela faz parte, ajudando na renda e nas decisões, pois agora não mais tem que pedir autorização para trabalhar, dada a necessidade econômica, bem como a família não é reconhecida apenas se for instituída através do casamento, conforme prevê a Constituição Federal de 1988, portanto há inovação nos direitos que no século passado centralizaram na figura masculina do casal direitos exclusivos, como é o caso da tolerância à infidelidade praticadas pelos homens o que não condiz com o princípio da igualdade.

O casamento também possibilita a meação entre os casais, a herança, a pensão e a harmonia com relação ao sustento familiar, o que reflete no equilíbrio de despesas entre as partes.

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3. O CONCEITO CONSTITUCIONAL DE UNIÃO ESTÁVEL.

O texto Constitucional, ao tratar da família, em especial a formada a partir da união estável, assim prescreveu:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(..).

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (Não há grifos no original)

Como vemos, a Carta Política de 1988 trata entidade familiar como sendo a união entre o homem e a mulher, entretanto, conforme já ressaltado, a realidade experimentada quando da promulgação era bem diferente da realidade atual brasileira, não havendo sentido em conferir ares de taxatividade ao mencionado artigo, mormente pelo fato de que a moderna constituição familiar sofreu adequações, sendo certo que o legislador fez menção expressa a “homem e mulher” somente por tratar-se do tipo mais comum à época e não como critério excludente.

A partir da leitura do dispositivo constitucional, um detalhe chama a atenção: a parte inicial do parágrafo terceiro traz a expressão “Para efeito da proteção do Estado...”. Ora, é dever do Estado conferir aos seus cidadãos a proteção, assim entendida como garantias do direito à vida, à livre locomoção, à saúde, dentre outros. Assim, se interpretarmos literalmente o texto constitucional insculpido no Artigo 226, §3°, chegaríamos à conclusão de que aquelas unidades familiares não enquadrados no conceito constitucional, estariam relegadas à margem da sociedade e desprovidas da proteção estatal. Uma conclusão bastante lógica, mas que, certamente, não se coaduna com a intenção do legislador.

Então, a exegese da análise do artigo é que ele seja interpretado como norma de caráter meramente exemplificativo, o que garante tratamento igualitário e mais digno às várias unidades familiares, chegando-se mais próximo de um conceito adequado à atual realidade do país, no sentido de que todas as unidades familiares precisam gozar da proteção do estado, aí incluídas as homoafetivas, como postulado básico da igualdade e dignidade da pessoa humana.

3.1 UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. A NOVA CONCEPÇÃO DE UNIDADE FAMILIAR.

União estável, no ordenamento brasileiro, encontra definição no Código Civil (Lei 10.406/2002):

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Vê-se que o legislador cuidou de dar proteção à União estável, tratando com entidade familiar, incluindo aqueles que, não casados, reuniam-se com o propósito de constituir família. Tal inclusão legal visa dar direitos àqueles que vivem sob o mesmo teto, partilham propósitos comum e constituem, assim, família.

A União estável garante os direitos à herança, à definição do regime de bens, a benefícios previdenciários, dentre outros descritos em lei e aplicáveis ao casamento. Assim, reconhecer a união estável é garantir direitos fundamentais às pessoas que convivem e constituem família.

Reconhecendo esse fato, de que a união estável se presta a garantir e preservar direitos, não parece lógico que algumas uniões, por não se enquadrarem na especificidade da letra fria da lei, sejam privadas de direitos e prerrogativas inerentes à constituição familiar.

Conforme já ressaltado, são princípios fundamentais do Estado brasileiro a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Assim, as pessoas que, independente do sexo, se reúnem sob laços de afeto com intuito de constituir família, gozam de igualdade material e, portanto, devem ter os mesmos direitos.

Os entendimentos sobre o tema união estável, quando envolvia pessoas de mesmo sexo, eram divergentes no país, onde cada ente possuía um entendimento e interpretação distintas sobre o teor do Código Civil e sua extensão ou não às pessoas de orientação homossexual. Tais divergências, quase sempre, privavam os homossexuais de direito que eram garantidos às unidades familiares “convencionais”.

Alguns tribunais do país chegavam ao extremo de declarar a união entre pessoas do mesmo sexo como “sociedade de fato”. Isso denota o quanto a ausência do Estado e sua inércia em legislar sobre determinado tema tende a gerar conflitos e divergências na vida social. O Estado, concebido como fato social, não pode estar alheio às transformações sociais, precisando adequar-se independente de qualquer amarra filosófica ou principiológica, protegendo seus cidadãos de forma igualitária e justa.

Assim, é imperioso reconhecer que a união de duas pessoas, independente do sexo, que preencha os requisitos legais deve ser reconhecida como união estável, pois desta forma, estar-se-ia aplicando à plenitude os princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Reconhecendo tais uniões como estáveis, confere-se às pessoas tratamento igualitário, isento de qualquer preconceito e, por via de consequência, dignidade.

As uniões entre pessoas do mesmo sexo são uma realidade, e guardam uma relação de causa e efeito das mudanças sociais ocorridas no país, não podendo o Estado recusar-se a reconhecer-lhes direitos e dar-lhes a proteção que já é conferida às uniões heteroafetivas.

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4. O ESTADO BRASILEIRO E AS NOVAS UNIDADES FAMILIARES

Conforme já discorrido nos capítulos anteriores, o Estado brasileiro passa por um período de evolução social e legislativa. A Constituição Federal, promulgada em 1988, foi um marco na abertura democrática do país. Um texto extremamente prolixo, que trata em seu bojo dos mais diversos aspectos que afetam a vida no país, desde as garantias fundamentais de seus cidadãos, a formação da unidade federativa brasileira e, na parte que nos cabe, a proteção estatal ao instituto da família.

A evolução social é sensível e salta aos olhos, restando claro que o Brasil de hoje pouco lembra o Brasil do fim do Século XX, época da promulgação da Carta Magna e das normas infraconstitucionais que garantiam o alcance e a amplitude do texto constitucional. O Brasil do Século XXI é uma democracia representativa, formada por uma população extremamente diversificada, resquícios da colonização.

As relações homoafetivas ganharam corpo, mostraram sua face e começaram a adquirir e lutar por direitos e, sob o aspecto social, começaram a constituir-se em novas células familiares. Entretanto, por ser o nosso país notadamente de maioria cristã, essas unidades familiares recém-concebidas encontram forte resistência quanto ao reconhecimento formal dessa condição.

A doutrina entende que as uniões homoafetivas não se equiparam ao casamento, porquanto lhe faltem três elementos essenciais: diversidade de sexos, consentimento dos nubentes e a forma solene (GOMES, 1999). Outro argumento largamente utilizado é a impossibilidade, nesses casos, de procriação, um fim em potencial do casamento.

Em que pese esse fato e a controvérsia daí decorrente, o certo é que o estado brasileiro tem se furtado a reconhecer essas relações e a esses sujeitos, enquanto sujeitos de direito, tendo que se recorrer ao judiciário sempre que há alguma controvérsia, algum direito a ser buscado ou problema “conjugal” a ser resolvido.

A omissão estatal só não é plena porque, recentemente, o Judiciário, representado pela instância máxima da Justiça nacional (o Supremo tribunal Federal), conferiu ao Art. 1723 do nosso Código Civil interpretação conforme a Constituição, de modo a garantir, ao menos parcialmente, os direitos às unidades familiares homoafetivas, conferindo às uniões de pessoas do mesmo sexo o status de união estável, com todos os efeitos daí decorrentes, conforme se verá mais adiante.

Assim, enquanto o agente político (o legislador) não expediu regulamentação clara e objetiva que delimite os direitos, deveres e obrigações dessas novas unidades familiares, o judiciário, por seu turno, valendo-se da analogia e da aplicação dos princípios inscritos na Carta Magna para conferir direitos e registrar obrigações. A seguir, transcrevem-se alguns julgados dos tribunais pátrios, cujo tema é a relação homoafetiva:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo. (TJRS, AC 70009550070, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 17/11/2007).

Ação Ordinária. União Homoafetiva. Analogia. União estável protegida pela Constituição Federal. Princípio da igualdade (não discriminação) e da dignidade da pessoa humana. Reconhecimento da relação de dependência de um parceiro em relação ao outro, para todos os fins de direito. Requisitos preenchidos. Pedido procedente.  À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. O art. 226, da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas. A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito. (TJMG, AC 21.0024.06.930324-6/001(1), Rel. Desa. Heloisa Combat, j. 22/05/2007).

Recurso especial. Relacionamento mantido entre homossexuais. Sociedade de fato. Dissolução da sociedade. Partilha de bens. Prova. Esforço comum. Entende a jurisprudência desta Corte que a união entre pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja partilha de bens exige a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, REsp 648.763/RS, 4ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07/12/2006).

Vê-se, dos julgados acima transcritos, que as unidades familiares compostas por pessoas do mesmo sexo precisam recorrer ao judiciário para ter resguardado direito e garantias o que, por si só, já ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, pois, como sabemos, os tribunais brasileiros vivem à beira do caos ante a grande quantidade de ações que neles ingressam diariamente.

Antes da decisão do STF, que foi prolatada com eficácia erga omnes (contra todos) e efeitos vinculantes, os tribunais decidiam de maneira controversa e divergente sobre a matéria. Relatando a ADPF 132, o eminente Ministro Ayres Britto informa que os tribunais do Acre, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Paraná possuíam entendimento favorável à equiparação entre as uniões estáveis homo e heteroafetivas, ao passo que os tribunais do Distrito Federal e Santa Catarina se posicionavam em via oposta. (STF, 2011).

Assim, resta claro que, mesmo recorrendo aos tribunais, os homossexuais não tinham garantias de que seus direitos lhe fossem garantidos e a ausência de lei específica se revela como fato determinante para tal divergência. O Supremo, portanto, conferiu igualdade no tratamento e resolveu, ao menos parcialmente, a lacuna e grande controvérsia que pairavam sobre o assunto.

Tal problema poderia ser resolvido com a simples atuação do legislador, regulando essas relações e conferindo-lhes direitos que, conforme a Constituição, não lhes pode ser negados.

Todavia, conforme bem exposto pelo monitor Andrei Cesário, discorrendo sobre as teorias de Peter Harbele e Ferdinand Lasalle, as normas do direito brasileiro (a Constituição, inclusive) sofrem influência de fatores externos à produção jurídica, em especial a religião, as boas relações e a política (em sentido estrito).

Essa influência gera efeitos positivos e outros tantos negativos sobre a produção normativa. Assim, tendemos a crer que a produção de norma reguladora das uniões homoafetivas não ganhou corpo porquanto o Congresso Nacional possui em sua composição bases religiosas muito fortes, que obstam a criação de tal norma. E o Estado, recebendo influência religiosa, intrinsecamente ligada à política e a elaboração das normas, tem se furtado de expressamente regular essas relações, conferindo-lhes direitos e estendendo o manto da proteção estatal a essas pessoas.

A ausência de norma gerava até recentemente tratamento desigual às uniões homoafetivas, ferindo de morte os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, porquanto cabia aos tribunais decidir cada caso concreto e, dificilmente, havia uniformidade nos julgamentos, pois os tribunais tinham entendimento divergente sobre o tema.

4.1 POSIÇÕES DE OUTROS ESTADOS NACIONAIS SOBRE A RELAÇÃO HOMOAFETIVA

O tema “homossexualidade” é extremamente delicado e controverso. E o é não somente no Brasil, mas também em outros Estados nacionais. De maneira geral, cada Estado tem um posicionamento sobre este tema, indo desde a liberdade plena até a penalidade máxima: a pena de morte.

A maioria dos países que já reconhece os direitos homoafetivos, possibilitando a constituírem família, sob a proteção do Estado está localizada no continente Europeu. Na vanguarda dessa regulamentação encontra-se a Dinamarca, que já em 1989 regulamentou através de seus instrumentos normativos o direito de uniões civis entre homossexuais.  Mais tarde, reconheceu a esses casais o direito à celebração religiosa, em 2012.

A Suécia foi outro país europeu que, a partir de 2009 autorizou casais homossexuais a casarem no civil e no religioso, mas desde 1995 já permitia a união estável através de contrato. Na America latina, a Argentina, vizinha do Brasil, foi o primeiro país a reconhecer o casamento homossexual, em julho de 2010, garantido também no mesmo momento o direito de adotar crianças; posteriormente, em 2013 foi à vez de o Uruguai assegurar o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Em contrapartida, ainda se observa que muitas nações não toleram a homossexualidade, muito menos uma relação resguardada entre pessoas do mesmo sexo, atribuindo sanções penais como: exílio, chibatadas, prisão, e até a temível pena de morte.

A maioria das nações que assim procedem é composta por países árabes, dentre os quais se destaca o Irã, Arábia Saudita, Emirados Árabes unidos, Qatar entre outros, que são Estado que assentam suas bases jurídicas em uma estreita relação com a religiosidade de seu povo.

Então, é possível observar que enquanto perdurar o direito positivo estatal assentado na religião (no caso, o Islã, através do corão ou alcorão), dificilmente existirá a possibilidade de pessoas do mesmo sexo manter uma relação amparada pelo estado, como existe em muitos países laicos.

4.2 O JULGAMENTO DA ADPF 132. UMA NOVA VISÃO PARA AS UNIÕES HOMOAFETIVAS.

O julgamento, perante o Supremo Tribunal Federal, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, proposta pelo estado do Rio de Janeiro, foi um marco no país com relação ao tema “Uniões homoafetivas”. Há doutrinadores que entendem ter o Supremo invadido competência reservada ao Congresso Nacional, tendo legislado sobre a matéria. Alheios a esse fato, entendemos que a Corte Suprema deu um passo importante no sentido de reparar a falha estatal na concessão de direitos aos homossexuais.

Antes do julgamento, cada tribunal do país tinha um entendimento sobre as uniões homoafetivas: Alguns as qualificavam como união estável, por analogia, outros como sociedade de fato. Tais circunstâncias devem-se ao fato de que não existe lei específica a tratar dessas uniões. Essa lacuna era preenchida pelos tribunais, valendo-se da analogia, mas não havia uniformidade no tratamento.

Após o julgamento da ADPF 132, o STF deu ao Artigo 1723 do Código Civil interpretação conforme a constituição “para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (STF, 2011).

A decisão do Supremo, inédita no país, garantiu isonomia no tratamento das unidades familiares constituídas, independente da orientação sexual dos componentes, visando resguardar direitos e prerrogativas, sendo um marco para a história do país, preenchendo a lacuna jurídica que existia sobre o tema “UNIÃO HOMOAFETIVA”. A questão do casamento, embora ainda não haja lei específica, foi parcialmente resolvida pela Resolução CNJ 175/2013, conforme se verá a seguir.

4.3 RESOLUÇAO CNJ 175/2013. A UNIÃO ESTÁVEL SE TORNA CASAMENTO HOMOAFETIVO.

Objeto de muita controvérsia, especialmente entre os juristas especializados em processo legislativo, surge, na esteira da decisão do Supremo Tribunal Federal, a Resolução 175, de 14 de maio de 2013 do Conselho Nacional de Justiça, que “Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.”

A controvérsia reside no entendimento de que, sendo o CNJ órgão consultivo e de controle dos tribunais e não integrante do Poder Legislativo, não poderia este ter editado resolução que, pelo tema tratado e pela forma que foi imposta aos cartórios extrajudiciais, tem caráter de lei.

Ora, o ordenamento jurídico brasileiro ainda não prevê em suas normas, mormente o Código Civil, o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ainda, consideram os especialistas que, tendo em vista a hierarquia das normas e ocupando as resoluções as posições mais inferiores nesta hierarquia, o CNJ exorbitou de sua competência, regulando matéria que estava reservada à lei (principio da reserva legal[1]).

Não obstante esse fato, o certo é que o CNJ editou a resolução baseado na decisão do STF em sede da ADPF 132, facilitando a conversão de uniões estáveis homoafetivas em casamento, bem como a celebração de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, conforme dispõe seu artigo 1°, que dispõe que “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”.

Por certo, trata-se de evolução no tratamento conferido às pessoas que tem relações de homoafetividade e que, sob este manto, constituem família. Assim, o Estado age por vias transversas para suprir uma lacuna e conferir a seus cidadãos o mínimo de direitos.

A comunidade LGBT comemorou com entusiasmo este passo dado. A resolução, em que pese ser bastante questionada, trouxe inegáveis avanços no reconhecimento das unidades familiares homoafetivas.

Resta claro que há um clamor público muito grande acerca do tema e os tribunais agem motivados por esse clamor, seja a favor ou contra. Assim, vê-se que o Estado brasileiro encontra-se em meio a um turbilhão de manifestações sobre um tema delicado, controverso e extremamente relevante.

Tudo pareceu estar resolvido após a edição da Resolução 175, entretanto esta história não parece ter chegado a um fim, pois já tramita perante o Supremo, Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a regulamentação conferida pelo CNJ ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, entendendo que este invadiu competência reservada ao poder legislativo, instância que representa a sociedade na formulação de decisões e normas estatais.

Como se vê, o impasse acerca do tema está muito longe de ser resolvido definitivamente.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado Brasileiro funda-se em princípios que se encontram previstos no Art. 1° da sua Carta Magna, merecendo especial destaque o princípio que se encontra descrito no Inciso terceiro do mencionado artigo, prescrevendo que entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil encontra-se o de dignidade da pessoa humana.

Mais adiante, o legislador pátrio prescreveu no art. 5° da Constituição que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 1988. Grifo nosso).

Assim, a premissa básica do estado brasileiro é garantia desses direitos, fundados na busca por uma sociedade mais justa. Ocorre que a população brasileira do Século XXI é bem diferente daquela que aqui residia quando da promulgação do texto constitucional. A sociedade se modernizou, incorporando novos hábitos e buscando o exercício pleno de suas liberdades, dentre elas a orientação sexual.

Essa liberdade não pode ser privada pelo Estado, seja qual for o pretexto adotado. Mormente pelo fato de que, se fundando o Estado no direito, este deve ser aplicado de forma igualitário àqueles que se encontrem em situações de igualdade ou mesmo de mera semelhança. É certo que apesar de se declarar Estado laico, a legislação brasileira ainda sofre muito influência religiosa.

Em que pese o entendimento de que há assuntos mistos, onde Estado e Religião nem sempre concordam, nestes deve imperar a tolerância e o respeito à liberdade de crença e de consciência (FLEINER-GERSTER, 2006, p. 570). Assim, embora haja discordância dessas instâncias acerca de determinado tema, a decisão deve ser sempre pautada no respeito, tolerância, de modo a resguardar os direitos fundamentais.

Portanto, é dever do Estado brasileiro, não obstante suas bases religiosas extremamente fortes e combativas, regular e normatizar os direitos e garantias das famílias formadas por homoafetivos, por ser esta a medida que mais se coaduna com os mandos constitucionais, conforme o próprio STF já decidiu, ao dar interpretação conforme a constituição ao artigo 1723 do Código Civil, valendo dizer que esta conformidade é principiológica. Assim, o mencionado artigo precisa ser entendido de acordo com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, evitando o cerceamento de direitos de quem quer que seja.

Assim, concluímos este trabalho apresentando o que há de concreto no país sobre o tema, frisando que enquanto perdurar o embate entre o direito positivo e as convicções religiosas ou filosóficas, o maior prejudicado será o exercício da cidadania. Deste modo, este estudo buscou uma visão critica e técnica sobre o tema, sem adentrar na seara da filosofia ou da religiosidade, pautando-se somente no Direito e no papel do Estado.

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REFERÊNCIAS

ARAUJO, Thays. A história do casamento. Disponível em: http://www.caentrenos.org/a-historia-do-casamento/. Acesso em 22 de março de 2015, às 21h30.

______. Casamento contemporâneo: um olhar clínico sobre os laços conjugais. Curitiba: [s.n.], 2006.

BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais – aspectos jurídicos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 77.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, Congresso Nacional, 1988.

______. Constituição Federal (1988). Brasília, Congresso Nacional, 1988.

CNJ. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Brasília, 2013.

COSTA, Gley P. A cena conjugal. Porto Alegre: Artes Médicas Sul, 2000.

CRETELLA JUNIOR, José. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995.

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria Geral do Estado. São Paulo. Martins Fontes. 2006.

FOUCAULT, Michel. História da sexualidade 3: o cuidado de si. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1985.

GOMES, Orlando. Direito de família, 11 ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 77.

LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. A evolução do conceito de família. Disponível em: http://www.amagis.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=191%3Aevolucao-do-conceito-de-familia-juiza-ana-maria-goncalves-louzada&catid=11&Itemid=30. Acesso em: 22.03.2015, às 18h.

MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 24 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1998

MARCONI, Marina de Andrade; PRESOTTO, Zélia Maria Neves. Antropologia: uma introdução. São Paulo: Atlas, 2001

MCGOLDRICK, M. A união das famílias através do casamento: o novo casal. In A. Médicas (Ed.), As mudanças no ciclo de vida familiar: uma estrutura para a terapia familiar (pp. 184-205). Porto Alegre.

MINUCHIN, Salvador. Famílias: Funcionamento e tratamento. Porto Alegre: Artes Médicas. 1990.

PEREIRA, Luciana Freitas. O princípio da legalidade na Constituição Federal: análise comparada dos princípios da reserva legal, legalidade ampla e legalidade estrita. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7125/O-principio-da-legalidade-na-Constituicao-Federal-analise-comparada-dos-principios-da-reserva-legal-legalidade-ampla-e-legalidade-estrita. Acesso em: 23 de Março de 2015, às 0h45.

STF. Supremo Tribunal Federal. Notas taquigráficas do julgamento da ADPF 132/RJ. Brasília, 2011.

[s.n]. O casamento, origem, história, significados e mudanças. Disponível em: http://www.contrapondoideias.net/2013/04/o-casamento-origem-historia.html. Acesso em 22 de março de 2015, às 20h45.

______. Veja quais países já aprovaram o casamento gay. France Presse In: globo.com. Disponível em: http://g1.globo.com/mundo/noticia/2013/05/veja-quais-paises-ja-aprovaram-o-casamento-gay.html. Acesso em 24 de março de 2015.

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Nota

[1] A reserva legal significa que determinadas matérias de ordem constitucional, serão regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, através de leis em sentido estrito (leis ordinárias e complementares), poderá tratar da regulamentação das matérias indicadas pelo texto constitucional como “reservadas” à lei infraconstitucional. (PEREIRA, 2012)