Atividade probatória na execução penal

Engana-se profundamente quem pensa que a produção de provas só se faz possível na fase de investigação e durante o curso do processo de conhecimento.

No processo de execução, de igual forma, e sob as mesmas condições, é intensa a atividade probatória.

Por aqui também se aplicam os princípios sobre prova; as regras sobre a distribuição subjetiva do ônus da prova; os momentos da prova (proposição, admissão, produção e valoração); os meios de prova etc.

Incidem também os princípios da legalidade, individualização da pena, intranscendência ou personalidade da pena, da razoabilidade, devido processo legal, ampla defesa, contraditório, juiz natural, presunção de inocência (sim, presunção de inocência quanto aos fatos novos, surgidos no curso da execução, como ocorre com a imputação de falta grave, p. ex.), persuasão racional ou livre-convencimento, obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX), dentre outros.

Já no art. 8º da LEP verificamos situações em que o executado será (ou poderá ser) submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da pena.

O exame criminológico constitui prova técnica, a ser elaborada por profissionais capacitados.

Para obter progressão de regime, o executado deverá provar que atende aos requisitos do art. 112 da LEP, e para tanto, é incumbência sua demonstrar que cumpriu o tempo de pena exigido para a hipótese e que ostenta bom comportamento carcerário, a ser materializado em atestado de conduta fornecido pelo diretor do estabelecimento em que se encontrar.

Há quem entenda que ainda é possível a realização de exame criminológico para a finalidade de apurar a presença, ou não, de requisito subjetivo para progressão de regime (LEP, art. 112), com o que não concordamos.

No sentido de que o juiz pode determinar a realização do exame, temos a Súmula Vinculante 26 (STF)[1] e a Súmula 439 do STJ.[2]

Ainda em sede de progressão de regime, quando se tratar de crime praticado contra a administração pública, para obter o benefício, além dos requisitos genéricos o executado deverá provar a reparação do dano causado ou a impossibilidade de fazê-lo (CP, § 4º do art. 33).

A regressão de regime com base no art. 118 da LEP é providência que só pode ser adotada se ficar provada a prática de falta grave, por documento e/ou testemunha, assegurada a ampla defesa e o contraditório com a possibilidade de oitiva do executado em juízo, quando então poderá confessar ou negar o deslize, apresentar álibi, indicar testemunhas, fornecer prova documental e ainda propor outros meios de prova para a apuração do fato. Nesse particular, calha ressaltar que, se depois de produzidas as provas permanecer eventual incerteza a respeito do cometimento da falta, a dúvida deverá ser resolvida em favor do executado.

Para obter remição de pena, é preciso prova documental dos dias de trabalho ou de estudo, conforme dispõe o art. 126 da LEP.

Para a declaração de perda dos dias remidos, também é preciso prova do cometimento de falta grave (LEP, art. 127).

Dentre outras situações, também é preciso produzir prova quando se pleitear: 1) a concessão de livramento condicional, sua suspensão ou revogação; 2) violação de deveres relacionados com o monitoramento eletrônico; 3) seja reconhecido o descumprimento de pena restritiva de direitos; 4) a avaliação de eventual causa de revogação do sursis; 5) o reconhecimento da cessação da periculosidade, e 6) a extinção da punibilidade, pela morte do executado.

Intensa, portanto, a atividade probatória no campo execucional, e para ela devem estar aparelhados tecnicamente os operadores do direito,sob pena de negação a garantias fundamentais que interessam a toda a sociedade.

Como disse Roberto Lyra, é preciso “modernizar sempre sua caixa de ferramentas: o martelo da lei, o serrote da jurisprudência, os pregos e os parafusos da doutrina”.

E arrematou: “O principal é o direito corrente, a lei aplicada, a seleção, a organização, a crítica dos julgados. Quem ensina, estuda, defende, acusa, decide, não pode dispensar esses instrumentos de ação”.[3]

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Notas

^[1]. Súmula Vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico” (DJe 238, de 23-12-2009, p. 1).

^[2]. Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada” (DJe de 13-5-2012).

^[3]. Formei-me em direito... E agora? Rio de Janeiro, Editora Nacional de Direito, 1956, p. 67.