O controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2 Uma breve história dos direitos humanos. 3 O surgimento do controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. 4 Conceituação do instituto. 5 Espécies do controle de convencionalidade. 6 Considerações finais.

 

Resumo: O presente artigo aborda o surgimento do controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. A partir da Segunda Guerra mundial surge uma preocupação internacional com os direitos humanos. Após a criação da ONU em 1945 e os subsequentes Pactos Internacionais de proteção dos direitos humanos, inicia-se um processo de internacionalização do direito internacional dos direitos humanos no ordenamento jurídico interno. As medidas no plano internacional não podem se dissociar de medidas na esfera nacional. A EC 45/2004, ao inserir o § 3º ao art. 5º, trouxe a possibilidade de os tratados e convenções de direitos humanos adquirirem o mesmo status normativo das emendas constitucionais. Ainda, reabriu a discussão quanto à hierarquia que esses tratados e convenções de direitos humanos alcançam ao ingressarem no ordenamento jurídico interno. Da mesma forma que a jurisprudência, a doutrina diverge quanto à hierarquia que os tratados e convenções de direitos humanos adquirem ao ingressarem no ordenamento jurídico interno. Desde a edição da emenda constitucional 45/2004 há no ordenamento jurídico um duplo controle material vertical que condiciona a validade das leis infraconstitucionais.

 

Palavras-chave: Controle de convencionalidade. EC 45/2004. Direitos fundamentais. Direitos Humanos. Direito internacional.

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1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

Há pouco tempo, ao lado do já bem conhecido e complexo controle de constitucionalidade, começa a ser desenvolvido um novo conceito de controle de adequação no momento de formação das leis infraconstitucionais.

Tendo em vista a previsão dos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, a partir de uma moderna hermenêutica constitucional, que alarga o campo de visão dos direitos e garantias fundamentais do artigo 5.º da Constituição Federal, abriu-se um modo de interpretação mais realista e humanitário do que aquele até então existente.

Trata-se do chamado controle de convencionalidade das leis domésticas, as quais, a partir das mudanças trazidas pela EC 45/2004, ao incluir o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, deverão ser adequadas ao conteúdo dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Dessa forma, a EC 45/2004 trouxe o controle de convencionalidade para o âmbito nacional além do controle realizado pelas Cortes Internacionais.[2]    

Como será visto, o controle de convencionalidade garante a ampliação da efetivação dos direitos humanos ao tornar os tratados e convenções de direitos humanos parâmetro de controle no momento de criação das leis internas.

O controle de convencionalidade surgiu a partir de uma interpretação mais aberta do Texto Constitucional. O Supremo Tribunal Federal, na análise dos casos em que se discutia a infidelidade depositária, garantiu força normativa ao Preâmbulo de nossa Carta[3] ao combiná-lo com o instituído no art. 5° da Constituição Federal.

Diante da criação do instituto, a discussão que persiste, tanto na doutrina como na jurisprudência, se refere à hierarquia que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos adquirem ao ingressar no ordenamento jurídico nacional, e, consequentemente, em quais casos deve-se aplicar o controle da convencionalidade.

A EC 45/2004 tinha como objetivo por fim a essa divergência, porém, a discussão persiste, não estando pacificada nem mesmo no Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, a referida Emenda, representa um avanço no campo de proteção e garantia dos direitos humanos ao estabelecer que os tratados e convenções que versam sobre o assunto, se aprovados pelo processo de formação das emendas constitucionais, adquirem a mesma força normativa destas, nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição Federal.

Em que pese o direito internacional ter adquirido importante papel na concretização dos direitos humanos, principalmente após as duas Grandes Guerras mundiais, o controle de convencionalidade surge como um importante mecanismo de efetivação dos direitos estatuídos nesses instrumentos internacionais de proteção do ser humano.

É justamente pautado nessa ideia que o avanço trazido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos deve refletir em ações de inclusão desses tratados e convenções no ordenamento jurídico interno.

Tecidas as considerações iniciais, segue-se para um breve estudo da evolução dos direitos humanos até o surgimento do controle de convencionalidade em nosso ordenamento jurídico.

Ao longo do estudo será destacada a importância que o direito internacional adquiriu na efetivação dos direitos humanos e como a Constituição Federal de 1988 estabelece a incorporação dos tratados e convenções ratificados antes e depois das mudanças trazidas pela EC 45/2004.

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2 UMA BREVE HISTÓRIA DOS DIREITOS HUMANOS 

 

Conforme nos ensina Fábio Konder Comparato, os direitos humanos são pautados na ideia de que apesar de os seres humanos possuírem inúmeras diferenças biológicas e culturais, todos merecem igual respeito. As questões de gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação, não podem servir como meios para justificar superioridade entre um ou outro ser humano.[4]

A dignidade da pessoa humana é o princípio norteador dos direitos humanos que, surgem como um meio de compensação e reparação às diversas atrocidades e violações cometidas contra a raça humana. Nesse sentido, nas palavras de André de Carvalho Ramos, “os direitos humanos asseguram uma vida digna, na qual o indivíduo possui condições adequadas de existência, participando ativamente da vida de sua comunidade.” [5]

O professor Ingo Wolfgang Sarlet define dignidade da pessoa como

 

a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[6]

 

  A dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial do sistema constitucional democrático, é sua essência, transcende toda e qualquer norma jurídica, é o cerne do ordenamento jurídico moderno.

  No Brasil, após as graves violações cometidas aos direitos humanos, o constituinte de 1988 se preocupou em inserir esse princípio em nossa Carta. A Constituição Federal de 1988 representou o processo de redemocratização do Brasil ao consolidar a ruptura com o regime militar autoritário e permitir importantes conquistas sociais e políticas.[7]

  Quanto ao surgimento dos primeiros documentos de proteção aos direitos humanos menciona o professor Waldir Alves que:

 

Na Inglaterra surgiram os primeiros documentos de importância aos direitos humanos ou individuais, que são a Magna Charta Lebertaum (outorgada em 1215 pelo rei João Sem-Terra, compelido por seus barões, e tornada definitiva em 1225; confirmada em 1297 por Eduardo I, por intermédio da Confirmatio Chartarum), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689).Na América surgiu a Declaração de Direitos do Bom Povo de Vírginia (12 de janeiro de 1776), que, em sentido moderno, é considerada a primeira declaração de direitos, e a Constituição norte-americana, de 1787 (especialmente por intermédio das dez primeiras emendas, aprovadas em 1791, constituindo o Bill of Rights americano).[8]                                                                

Para Alexandre de Moraes “a consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, porém, coube à França, quando, em 26-08-1789, a Assembleia Nacional promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”.[9]Comprovadamente, a Constituição francesa de 3-9-1791 trouxe novas formas de controle do poder estatal, porém coube à Constituição francesa de 24-6-1793 uma melhor regulamentação dos direitos humanos fundamentais.[10]

Os instrumentos de proteção aos direitos humanos surgidos na França tinham como objetivo proteger os direitos do Homem contra os atos de Governo ao apresentar aos indivíduos os seus direitos fundamentais.[11]

Na linha de evolução, a efetivação dos direitos humanos fundamentais continuou durante o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos a Constituição espanhola de 19-03-1822 (Constituição de Cádis), a Constituição portuguesa de 23-9-1822, a constituição belga de 7-2-1831 e Declaração francesa de 4-11-1848.[12]

O início do século XX trouxe diplomas constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais.[13]

A Constituição mexicana de 1917 preocupou-se com o nacionalismo, reforma agrária e a hostilidade em relação ao poder econômico.[14] Já a Constituição de Weimar, que institui a República na Alemanha, preocupou-se em organizar o Estado e com a apresentação dos direitos e deveres fundamentais aos cidadãos, além das liberdades individuais e dos direitos sociais existentes.[15]

Se num primeiro momento o objetivo era a não intervenção, quando se trata dos direitos sociais o que se reivindicou foi uma ação positiva do Estado, justificada diante do impacto trazido pela industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia de seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social.[16]

 

Seguindo o traçado da evolução histórica dos direitos humanos, encerrada a fase da constitucionalização dos direitos humanos, surge a necessidade de um direito internacional dos direitos humanos e de uma nova feição do Direito Constitucional ocidental.[17] Para tanto, conforme menciona o professor, Antônio Augusto Cançado Trindade,

 

As iniciativas no plano internacional não podem se dissociar da adoção e do aperfeiçoamento das medidas nacionais de implementação, porquanto destas últimas – estamos convencidos- depende em grande parte a evolução da própria proteção internacional dos direitos humanos. A responsabilidade primária pela observância dos direitos humanos recai nos Estados, e os próprios tratados de direitos humanos atribuem importantes funções de proteção aos órgãos dos Estados. Ao ratificarem tais tratados, os Estados Partes contraem a obrigação geral de adequar seu ordenamento jurídico interno à normativa internacional de proteção, a par das obrigações específicas relativas a cada um dos direitos protegidos.[18]

 

Nesse momento, constata-se que a visão positivista tradicional não é suficiente visto que o fascismo e o nazismo agiram respeitando a legalidade e cometeram barbáries em nome da lei.[19]Busca-se então, a inserção de outros valores, daí a primazia ao valor da dignidade da pessoa humana, como paradigma e referencial ético, verdadeiro superprincípio a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas legal, regional e global, dotando-lhes de especial racionalidade, unidade e sentido.[20]

Explica André de Carvalho Ramos que

 

O regime totalitário do nazifascismo produziu gigantescas violações de direitos humanos, desnudando a fragilidade de uma proteção meramente local. Como proteger os direitos dos indivíduos se as leis e Constituições locais falhassem? Além disso, esses regimes totalitários, além de violar os direitos dos seus próprios nacionais, também praticaram políticas internacionais de agressão. Reconheceu-se, então, uma vinculação da democracia e dos direitos humanos e os interesses dos Estados em manter um relacionamento pacífico na comunidade internacional.[21]

Apesar de verificar-se a atuação maior do direito internacional na proteção dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial, importante se faz mencionar alguns instrumentos internacionais que surgiram em decorrência da Primeira Guerra Mundial.

Entre eles, a Convenção de Genebra sobre a escravatura de 1926, que visou impedir e reprimir o tráfico de escravos[22] e a Convenção relativa ao tratamento de prisioneiros de guerra ou Convenção de Genebra de 1929. Essa última baseada na Convenção de 1964 e na Convenção de Haia de 1907 e regulamentou a captura, o cativeiro, a organização dos campos de prisioneiros, o trabalho dos prisioneiros[23] entre outros pontos.

Como ensina a professora Flávia Piovesan, o Direito Internacional é considerado o maior legado da “Era dos Direitos” e permitiu a internacionalização e humanização do Direito internacional atual.[24]

Após as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, o que se verifica é uma preocupação muito maior com o tema dos direitos humanos de forma a impedir que novas violações voltem a ocorrer.[25]

O direito internacional, preocupado com o tema da proteção dos direitos humanos, encontra seus precedentes modernos com o Direito Humanitário, a Liga das Nações Unidas e Organização Internacional do Trabalho.[26]

O primeiro trata do

 

Direito que se aplica na hipótese de guerra, no intuito de fixar limites à atuação do Estado e assegurar a observância de direitos fundamentais [...] Nesse sentido, o Direito Humanitário foi a primeira expressão de que no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado.[27]

 

Na segunda, a ideia era reforçar a relativização da soberania do Estado, criada após a Primeira Guerra Mundial, a Liga das Nações Unidas tinha como finalidade promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política de seus membros.[28]

Por fim, a Organização Internacional do Trabalho tinha por finalidade promover padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar.[29]

Como explica Flávia Piovesan, “a internacionalização dos direitos humanos constitui, assim, um movimento extremamente recente na história, que surgiu do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo”.[30]

Dessa forma,

 

A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, a adoção da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos [...] Os principais órgãos das Nações Unidas são a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado (...).[31]

A Carta da ONU menciona em sete momentos o tema dos direitos humanos, porém, deixa dúvidas sobre quais seriam esses direitos. Por isso, em 1948, surge a Declaração Universal dos Direitos Humanos com o intuito de estabelecer quais direitos a Carta se refere.[32]

  A Declaração Universal dos Direitos Humanos constitui a mais importante conquista dos direitos humanos fundamentais em nível internacional[33]ao reconhecer que

 

A dignidade humana inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz mundo, bem como o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e de liberdade de viverem a saldo do temor e da necessidade tem sido a mais alta inspiração do homem comum.[34]

 

Na visão da professora Flávia Piovesan,

 

A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos [...] A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de proteção refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos.[35]

 

Entre os principais instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos estão o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que, juntamente com a DUHD, formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos.[36]

No que se refere aos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil, explica o professor Valerio Mazzuoli que:

 

Atualmente, já se encontram ratificados pelo Brasil (estando em pleno vigor entre nós) praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos (também chamado de sistema das Nações Unidas). São exemplos desses instrumentos (já incorporados ao direito brasileiro) a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1999), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1999), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Relativo ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados (2000) e, ainda, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida (2003). Isso tudo sem falar nos tratados sobre direitos sociais (v.g., as convenções da OIT) e em matéria ambiental, também incorporados ao direito brasileiro e em vigor no país.[37]

Cabe mencionar, ainda, os tratados referentes ao sistema interamericano de proteção, nos quais o Brasil é de signatário, como a

 

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), do Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990), da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), da Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional de Menores (1994) e da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra Pessoas Portadoras de Deficiência (1999).[38]

 

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3 O SURGIMENTO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

Diante dos vários instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil, surge a necessidade de torná-los efetivos. Uma vez que

 

Os tratados de direitos humanos são claramente distintos dos tratados do tipo clássico, que estabelecem ou regulamentam direitos subjetivos, ou concessões ou vantagens recíprocas, para as Partes Contratantes. Os tratados de direitos humanos, em contrapartida, prescrevem obrigações de caráter essencialmente objetivo, a serem garantidas ou implementadas coletivamente, e enfatizam a predominância de considerações de interesse geral ou ordren public que transcendem os interesses individuais das Partes Contratantes. A natureza especial dos tratados de direitos humanos têm incidência, como não poderia deixar de ser, em seu processo de interpretação [...] na busca da realização do propósito último da proteção dos direitos fundamentais do ser humano.[39]

 

Como destaca Mazzuoli, a partir do momento que nasce um novo sistema (internacional) de proteção aos direitos humanos além do já existente (interno), é comum a ocorrência de conflitos entre essas diferentes fontes normativas. Na resolução dessas divergências deve-se fazer uma interpretação baseada pelo princípio pro homine, ou seja, garantir a aplicação da norma mais favorável ao ser humano.[40]

Como foi mencionado anteriormente, o Brasil ratificou importantes tratados e convenções de direitos humanos ao longo das últimas décadas. No entanto, mais do que ratificar, é dever do Estado, aplicar esses instrumentos na proteção dos direitos humanos.

A efetivação destes instrumentos internacionais e a consequente proteção aos direitos humanos é possível através do controle de convencionalidade. Segundo esse instituto, a produção normativa interna precisa respeitar o conteúdo dos tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

No âmbito nacional, a Constituição Brasileira de 1988, inegavelmente, representa uma evolução na questão dos direitos humanos. Diferentemente das Cartas anteriores, o texto de 1988 em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, à cláusula pétrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e garantias fundamentais.[41]

Quanto ao diálogo com as normas do Direito Internacional, a Constituição Federal, através do art. 5º, § 2º, determina que os direitos e garantias contidos na Carta “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.[42]

Assim, para parte da doutrina, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional.[43]

Por força do art. 5 º § 2º, a Constituição reconhece,

 

no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: a) aquela advinda do direito interno (direitos expressos e implícitos na Constituição, estes últimos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados), e; b) aquela outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacionais de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil seja parte).[44]

Em que pese, o parágrafo em questão dá ensejo a que se afirme que se adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição.[45]

Sustenta Flávia Piovesan que,

 

A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto é, os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catálogo de direitos constitucionalmente previstos, o que justifica estender a estes direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais.[46]

 

Esse caráter diferenciado é justificado uma vez que, diferentemente dos demais tratados internacionais, os que versam sobre direitos humanos, objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano, e não das prerrogativas dos Estados.[47] Porém, “não se trata da criação de uma nova espécie normativa, em acréscimo às do art. 49 da Constituição, mas de uma atribuição de eficácia qualificada.” [48]

A fim de acabar com as dúvidas quanto à hierarquia que os tratados e convenções de direitos humanos adquirem depois de incorporados ao ordenamento jurídico nacional, o legislador, por força da Emenda Constitucional 45/2004, introduziu o § 3º ao art. 5º da CF, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição.” [49]

A nova interpretação do art. 5º permitiu a criação do controle de convencionalidade em nosso ordenamento jurídico. Desde então, os tratados de direitos humanos que já eram considerados materialmente constitucionais, ao passar pelo formalismo da emendas constitucionais, adquirem o status, também, de formalmente constitucionais.

Segundo esse novo entendimento, os tratados e convenções que, agora, são considerados material e formalmente constitucionais, devem ser parâmetro de controle das normas infraconstitucionais. Cabe mencionar que referido controle, pode ser exercido pelos instrumentos internacionais de direitos humanos que ingressaram em nosso ordenamento jurídico anteriormente às mudanças trazidas pela EC 45/2004, como defendido por Mazzuoli.[50] Nesse caso o controle será pela via difusa.

Conforme mencionado anteriormente, a doutrina e o poder judiciário não encontraram pacificação quanto à hierarquia que os tratados de direitos humanos adquirem ao serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional.

Antes da EC 45/2004 já existiam diferentes teses quanto à hierarquia que os tratados de direitos humanos ou comuns adquirem ao serem inseridos em nosso ordenamento jurídico. Conforme a professora Flávia Piovesan, a EC 45/2204 ao incluir o § 3º ao art. 5° não conseguiu encerrar com essa discussão.[51]

Diante do acréscimo introduzido pelo § 3º ao art. 5º surgiram quatro linhas diferentes quanto à incorporação dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica brasileira: a corrente que reconhece natureza supraconstitucional; a corrente que reconhece natureza constitucional; a corrente que estabelece a supralegalidade e a corrente que defende o status de lei ordinária.[52]

A ideia da supraconstitucionalidade dos tratados de direitos humanos, defendida pelo professor Celso Albuquerque de Mello, determina que os direitos humanos formam uma “ordem de valores supraconstitucionais”.[53]

O autor sustenta essa hierarquia através da ideia de que, uma vez que a nossa Constituição adota como fundamento “a dignidade da pessoa humana” e nas relações internacionais nosso País defende o princípio da “prevalência dos direitos humanos”, os direitos adotados em instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos estão em patamar acima do direito interno. Afirma Celso Albuquerque que há nesse caso, uma “restrição à soberania no seu sentido tradicional” uma vez que “devido a sua natureza especial as normas do DIDH se sobrepõem ao D. Interno, inclusive às normas constitucionais”.[54]

Já para Mazzuoli, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil devem ter status de norma constitucionais, independente da previsão dos §§ 2.º e 3.º, do artigo 5.º da Constituição Federal. Para o autor, independentemente se aprovados pelo quórum do § 3º do artigo 5º da Constituição, esses tratados já possuíam equivalência a normas constitucionais[55], por força do art. 5º § 2º da Constituição Federal.[56]

Da mesma forma, Celso Lafer, defende que por força do art. 5º, § 2º, a Constituição reconhece que os tratados e convenções sobre direitos humanos possuem hierarquia de norma constitucional. Para o autor, por força de referido dispositivo constitucional, esses direitos formam o bloco de constitucionalidade, ou seja, são “parâmetro hermenêutico, de hierarquia superior, de integração, complementação e ampliação do universo dos direitos constitucionais previstos, além de critério de preenchimento de eventuais lacunas.” [57]

Compartilhando da mesma visão, Flávia Piovesan afirma que, os tratados e convenções ratificados antes da EC 45/2004 são materialmente constitucionais por força do art. 5º, § 2º, no entanto, só serão formalmente constitucionais se passarem pelo rito do § 3º do art. 5º.[58]

Assim, se inseridos no ordenamento jurídico com status de norma constitucional deverá o legislador, no momento de criação das leis infraconstitucionais, observar a compatibilidade com o conteúdo desses tratados.

Conforme mencionado acima, para o professor Mazzuoli, independentemente da formalidade de incorporação do tratado que verse sobre direitos humanos, este possui a natureza de norma constitucional. Segue o autor:

 

Segundo nosso entendimento, a cláusula aberta do § 2º do art. 5º, da Carta de 1988, sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais. Portanto, segundo sempre defendemos o fato de esses direitos se encontrarem em tratados internacionais jamais impediu sua caracterização como direitos de status constitucional.[59]

 

Na opinião do autor, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando da análise do controle da convencionalidade e expressa no voto do Ministro Gilmar Mendes[60]ainda é considerada insuficiente:

 

No nosso entender, os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro é que se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior (posto não se encontrarem em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais. Quanto aos tratados de direitos humanos (...) entendemos que os mesmos ostentam o status de norma constitucional, independentemente do seu eventual quórum qualificado de aprovação. A um resultado similar pode-se chegar aplicando o princípio – hoje cada vez mais difundido na jurisprudência interna de outros países, e consagrado em sua plenitude pelas instâncias internacionais – da supremacia do Direito Internacional e da prevalência de suas normas em relação a toda normatividade interna, seja ela anterior ou posterior.[61]

     Na análise de Luiz Guilherme Marinoni, a verificação do status que o tratado de direitos humanos adquire ao ingressar em nosso ordenamento é importante uma vez que, se considerar que estes possuem status de lei ordinária não há o que se falar em controle convencionalidade. Para o autor, a Constituição por força do art. 5º § 2º já reconhece a prevalência dos tratados de direitos humanos sobre o direito ordinário.[62]

Destaca Ingo Wolfgang Sarlet[63] que a tese defendida por Mazzuoli, de que a partir da EC 45/2004 todos os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil ganharam status de emenda constitucional, não deve prosperar por tratar-se se procedimentos legislativos distintos, ainda que haja compatibilidade material.

Na tese da supralegalidade, os tratados internacionais de direitos humanos estão abaixo da Constituição e acima das leis ordinárias.[64] Esta é a teoria adotada atualmente pelo Supremo Tribunal Federal como será visto a seguir.

Em que pesem as opiniões divergentes sobre o tema analisado,

 

O que de fato passa a ser relevante é que a diferença entre tratados com status equivalentes ao de uma emenda constitucional e os demais tratados, dotados de hierarquia supralegal nos termos da orientação imprimida pelo STF, reside no fato de que os primeiros passam a integrar o bloco de constitucionalidade e, portanto, operam como parâmetro tanto de um controle de constitucionalidade como de um controle de convencionalidade.[65]

 

Aponta o autor que os tratados de direitos humanos incorporados pelo quórum estabelecido pelo art. 5º, § 3º, passam a integrar o texto constitucional e, dessa foram, também, oferecem limites materiais à reforma da Constituição. Trata-se de direitos humanos fundamentais protegidos pelas cláusulas pétreas. No entanto, essa opinião não é pacífica uma vez que se consideradas cláusulas pétreas, não há o que se falar em denúncia desses tratados no plano internacional.[66]

Depois de incorporados ao Direito interno, e, dependendo da hierarquia que atingem, os tratados de internacionais de direitos humanos, segundo a professora Flávia Piovesan, podem criar três situações. Na primeira a ideia é a de que nossa Constituição reflete literalmente o texto desses tratados. Na segunda, o tratado complementa a lista de direitos humanos tutelados pela nossa Carta. E, por fim, na terceira, os textos das fontes se contrariam.[67]

Em se tratando da terceira situação, como já foi dito, a divergência deve ser solucionada de acordo com a norma mais favorável a pessoa humana.

Normas supralegais ou com status de Emenda Constitucional, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos são normas que, de acordo com o disposto no Preâmbulo da Constituição Federal, segundo o qual a sociedade brasileira é “fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”,[68] devem ser observadas pelo legislador com muito mais sensibilidade do que quando tratar de outros temas.

Vive-se hoje uma época em que o ser humano está no centro das atenções de toda a legislação, diferentemente do que ocorria no passado, por isso, o Direito não pode ficar alheio a este entendimento.

 

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4 CONCEITUAÇÃO DO INSTITUTO

 

Conforme referido anteriormente, controlar a convencionalidade significa verificar se as leis infraconstitucionais obedecem, materialmente, aos tratados e convenções ratificados pelo Brasil.

Tendo em vista que os direitos fundamentais abrigam os direitos humanos positivados nas Constituições e os constantes em tratados internacionais, cabe às autoridades políticas observá-los no momento da criação das leis.[69]

Deve-se, assim, “adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para este deveres no plano internacional com reflexos práticos no plano do seu direito interno.” [70]

Nesse sentido, além da adequação ao conteúdo da Constituição, a produção normativa passa a ter um duplo controle material vertical ao exigir, também, a verificação ao estabelecido em tratados e convenções ratificados pelo nosso País.

Diante de tal entendimento, a doutrina constitucional brasileira começa a preocupar-se com a constitucionalidade vertical das normas infraconstitucionais em face dos tratados internacionais de direitos humanos. Assim surge aquilo que se denomina controle da convencionalidade:

 

A compatibilidade das leis com a Constituição é feita por meio do clássico e bem conhecido controle de constitucionalidade, e com os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no País por meio do controle de convencionalidade, tema até então inédito na doutrina brasileira.[71]

Para o professor André de Carvalho Ramos,

 

O controle de convencionalidade consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direitos, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais). Há duas subcategorias: (i) o controle de convencionalidade de matriz internacional, também denominado de controle da convencionalidade autêntico ou definitivo; e (ii) o controle de convencionalidade de matriz nacional, também denominado provisório ou preliminar[72].

 

Sobre o controle de convencionalidade ensina Sidney Guerra que:

 

Tal controle diz respeito a um novo dispositivo jurídico fiscalizador das leis infraconstitucionais que possibilita dupla controle de verticalidade, isto é, as normas internas de um país devem estar compatíveis tanto com a Constituição (controle de constitucionalidade) quanto com os tratados internacionais ratificados pelo país onde vigora tais normas (controle de convencionalidade). (...) Este instituto garante controle sobre a eficácia das legislações internacionais e permite dirimir conflitos entre o direito interno e normas de direito internacional e poderá ser efetuado pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos ou pelos tribunais internos dos países que fazem parte de tal Convenção[73].

 

 Diante de tais considerações, observa-se que “a produção normativa doméstica depende, para sua validade e conseqüente eficácia, estar de acordo tanto com a Constituição como com os tratados internacionais (de direitos humanos ou não) ratificados pelo governo.” [74]

A hierarquia que os tratados de direitos humanos adquirem ao ingressar no ordenamento jurídico brasileiro, não afasta a sua condição de parâmetro para o controle de convencionalidade.[75]

O professor Ingo Sarlet menciona a possibilidade de o controle de convencionalidade também ser exercido pelo Poder Legislativo. Assim, no momento de elaboração das leis infraconstitucionais o legislador, além de verificar a compatibilidade da legislação com a CF, também deveria assumir como parâmetro os tratados internacionais.[76]

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5 ESPÉCIES DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

 

Primeiramente, cabe mencionar que, para realizar o controle de convencionalidade ou de supralegalidade das normas infraconstitucionais os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional.[77]

Da mesma forma que o controle de constitucionalidade, o controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro pode ser exercido pela via concentrada ou difusa.

Conforme nos ensina Marinoni,

 

O controle da compatibilidade da lei com os tratados internacionais de direitos humanos pode ser feito mediante ação direta, perante o Supremo Tribunal Federal, quando o tratado foi aprovado de acordo com o §3º do art. 5º da Constituição Federal. Obviamente, estes tratados também constituem base ao controle difuso.[78]

  Menciona o referido autor que os tratados que possuem status normativo de supralegalidade, ou seja, acima das leis complementares e abaixo da Constituição, apenas podem fazer parte do controle difuso. Destaca ainda que, o exercício do controle de convencionalidade é dever do juiz nacional, podendo ser requerido pela parte ou de ofício.[79]

  No que se refere ao controle difuso de convencionalidade, menciona Mazzuoli que, esta modalidade de controle leva como paradigma os tratados de direitos humanos não internalizados com a força de emenda constitucional, ou seja, os que possuem status de supralegalidade. Afirma ainda, que o controle difuso existe desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e, pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal após a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ao ordenamento brasileiro.[80]

  No controle de convencionalidade difuso não existe um conflito jurídico concreto, ou seja, o reconhecimento da inconvencionalidade é incidental. Porém, pode haver a extensão da eficácia da decisão judicial através da edição de Súmula Vinculante.[81]

  Importante mencionar, também, que o STF pode realizar o controle difuso de convencionalidade, em face de direito supralegal, através de recurso extraordinário, como ocorreu quando analisou a questão do depositário infiel.[82]

  Nessa perspectiva, ao interpretar o art. 102, III, a, da Constituição juntamente com o art. 5º, § 2º, da mesma Carta,

 

há de ser ampliada (no que tange à proteção dos direitos humanos e fundamentais) com a integração do conteúdo daqueles tratados ao bloco de constitucionalidade, quer tenham tais instrumentos status de norma constitucional (art. 5º, § 2º) ou, mais ainda, equivalência de emenda constitucional (art. 5º, § 3º). Assim, é imperioso entender que quaisquer tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil (tenham sido ou não aprovados pela maioria qualificada no Congresso Nacional) são paradigmas à propositura do recurso extraordinário no STF, sempre que um direito neles previstos tenha sido contrariado por decisão de outro tribunal da qual pretende recorrer.[83]

 

No controle normativo concentrado, no qual não há relação com nenhum conflito jurídico, a competência para o exame e a para a rejeição da norma está reservada ao STF. Na sua decisão, nossa Corte rejeitou a norma e em razão da declaração de sua inconvencionalidade ela perde sua validez.[84]

O controle de convencionalidade pelo modo concentrado só foi possível a partir das mudanças trazidas com a EC 45/2004, ou seja, a possibilidade de os tratados de direitos humanos adquirirem hierarquia de emenda constitucional[85].

Dessa forma, qualquer norma que desrespeitar Tratado ou Convenção Internacional sobre Direitos Humanos, aprovado pela maioria qualificada do §3º ao art. 5º da Constituição, pode ser questionada diretamente no STF, pelos legitimados do art. 103 da Constituição, em ação de controle concentrado (v.g., ADI, ADPF, ADC).[86]

Nessa perspectiva, uma vez que os tratados de direitos tenham sido incorporados ao direito interno por meio do processo de emenda à constituição, é possível a utilização das ações do controle concentrado de constitucionalidade a fim de garantir a compatibilidade das normas infraconstitucionais com o conteúdo desses tratados e convenções.[87]

Seguindo a linha de raciocínio proposta por Mazzuoli, a Ação Direta de Inconstitucionalidade passaria a ser Ação Direta de Inconvencionalidade. Da mesma forma, a Ação Declaratória de Constitucionalidade tornar-se-ia Ação Direta de Convencionalidade. Por fim, a ADPF e a ADO, também, podem ser utilizadas nesse modelo de controle. A primeira nos casos de violação de preceito fundamental contido em tratado internacional, e, na segunda quando presente uma omissão de direito tutelado por tratado internacional.[88]

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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A partir da Segunda Guerra mundial, os países uniram-se em prol dos direitos humanos. A criação da ONU em 1945 representou um passo significativo na chamada reconstrução dos direitos humanos. A partir de então surgiram inúmeros instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos fundados pelos princípios da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Além da ratificação, os Estados que ratificaram esses tratados e convenções comprometem-se em adotar medidas no plano nacional. O Brasil reconhecia até a edição da EC 45/2004 que esses instrumentos possuíam mesmo status das leis ordinárias.

Porém, a EC 45/2004 trouxe a possibilidade de os tratados e convenções de direitos humanos adquirirem o mesmo status normativo que as emendas constitucionais. Desde então, há um duplo controle material vertical no momento de criação das leis infraconstitucionais. Trata-se do controle de constitucionalidade e do controle de convencionalidade.

Dessa forma, a EC 45/2004, possibilitou a criação do controle de convencionalidade em âmbito nacional além do já existente no plano internacional.  Assim, para que uma lei seja vigente, válida e eficaz precisa respeitar esses dois controles materiais.

Ainda, trouxe a possibilidade, da mesma forma que ocorre com o controle de constitucionalidade, de questionar-se via controle difuso ou concentrado, o conteúdo das leis infraconstitucionais em relação aos tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil através do controle de convecionalidade.

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Notas

[2] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. 1. ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 319.

[3] “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 13 abr. 2015.

[4] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 13.

[5] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 35.

[6] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 62.

[7] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.83.

[8] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 311-312.

[9] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 10.

[10] Ibidem. p. 10.

[11] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 40.

[12] MORAES, Alexandre de. op. cit. . p. 11.

[13] Ibidem. p. 11.

[14] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. op. cit. p. 64.

[15] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 205.

[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 47.

[17] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006. p. 21.

[18] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Dilemas e desafios da Proteção Internacional dos Direitos Humanos no limiar do século XXI. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbpi/v40n1/v40n1a07.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2015.

[19] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006. p. 21.

[20] Ibidem. p. 21.

[21] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 56.

[22] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.217.

[23] Ibidem. p. 223.

[24] PIOVESAN, Flavia. op. cit. p. 20.

[25] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006. p. 20.

[26] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 183.

[27] Ibidem. p. 184.

[28] Ibidem. p. 184.

[29] PIOVESAN, Flávia Cristina. op. cit.  p. 185.

[30] Ibidem. p. 190.

[31] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 198.

[32] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 58-59.

[33] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 19.

[34] Ibidem. p. 19.

[35] PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos: jurisprudência do STF. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/flaviapiovesan/piovesan_tratados_sip_stf.pdf. Acesso em: 22 abr. 2015.

[36] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 73-74.

[37] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 32-33.

[38] Ibidem. p. 33.

[39] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado Internacional dos Direitos Humanos. Volume II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 29-30.

[40] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 106.

[41] PIOVESAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm>. Acesso em: 16 abr. 2015.

[42] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA de 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 22 de abr. 2015.

[43] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 114.

[44] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O novo § 3º do art. 5º da Constituição e sua eficácia. Disponível em: <file:///E:/Uniritter%2011%C2%BA%20eixo/Monografia%20II/o%20novo%20%C2%A7%203%20do%20art.%205%20da%20Constitui%C3%A7%C3%A3o%20e%20sua%20efic%C3%A1cia.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2015.

[45] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 160.

[46] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 83.

[47] Ibidem. p. 127.

[48] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Constituição e tratados internacionais: alguns aspectos da relação entre direito internacional e direito interno. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 173.

[49] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA de 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 05 de abr. 2015.

[50] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 77.

[51] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006, p. 28.

[52] EMERIQUE, Lilian Balmant. GUERRA, Sidney.   A incorporação dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica brasileira.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_90/Artigos/PDF/SidneyGuerra_Rev90.pdf>.  Acesso em: 16 abr. 2015.

[53] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 792.

[54] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 792-794.

[55] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 5.

[56] “§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr. 2015.

[57] LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais. 1. ed. São Paulo: Manole, 2005. p. 16-17.

[58] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 145.

[59]MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3.ed. São Paulo: RT, 2013, p. 37

[60] Na Decisão proferida no HC. 8.585-8 TO, o ministro Gilmar Mendes considera que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil são considerados supralegais.

[61] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 63.

[62] MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 58-59.

[63] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 91.

[64] EMERIQUE, Lilian Balmant. GUERRA, Sidney.   A incorporação dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica brasileira.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_90/Artigos/PDF/SidneyGuerra_Rev90.pdf>.  Acesso em: 16 abr. 2015.

[65]  SARLET, op. cit., p. 111.

[66] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.p. 95-96.

[67]  PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 163.

[68] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 07 abr. 2015.

[69] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 71.

[70] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 32.

[71] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 179

[72]  RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva. 214. p. 294

[73] GUERRA, Sidney. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o controle de convencionalidade. 1. ed. São Paulo: Atlas. 2013. p. 179.

[74] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 21.

[75] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 110-111.

[76]Ibidem. p. 112.

[77] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 21.

[78] MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 66.

[79] Ibidem. p. 66.

[80]MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Disponível em:  http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/194897/000861730.pdf?sequence=3. Acesso em: 26 mar. 2015.

[81] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 331.

[82] MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 67

[83] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 168.

[84] ALVES, Waldir. Op. cit.. p. 328.

[85] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Disponível em:  http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/194897/000861730.pdf?sequence=3. Acesso em: 26 mar. 2015.

[86] ALVES, op. cit., p. 328.

[87] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 168.

[88]Ibidem. p. 169-170.