Aspectos gerais e eficácia do mandado de injunção

"Não há, numa constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm força imperativa de regras".

Rui Barbosa

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 OS WRITS CONSTITUCIONAIS, 1.1.Conceito, 1.2 Habeas corpus, 1.3 Mandado de segurança, 1.4 Habeas data; 2 MANDADO DE INJUNÇÃO, 2.1 Conceito, 2.2 Origem, 2.3 Pressupostos, 2.4 Legitimação, 2.5 Competência,2.6. Rito,2.7.Recursos, 2.8 Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 3 EFICÁCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO, 3.1 Sentença do mandado de injunção, 3.2 Críticas doutrinárias ao mandado de injunção e seus efeitos, 3.3 Possíveis soluções para viabilizar maior eficácia ao mandado de injunção; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

Este tema carece de uma reflexão mais profunda acerca de sua utilização e, até mesmo, acerca de sua existência. Tem-se a certeza de tratar-se de instrumento importante, posto à disposição na Carta Magna, porém, sem eficácia prática. Assim, objetiva-se levar a todos quantos este trabalho possa ser útil, o subsídio necessário, para um maior e melhor aproveitamento deste dispositivo ou, do contrário, discutir acerca de sua existência.

O Mandado de Injunção foi criado para tornar plenos de fruição os direitos dos cidadãos previstos na Constituição Federal, sobretudo os direitos fundamentais e sociais previstos no Art. 5. Objetivou o legislador corrigir a omissão das autoridades competentes em relação à falta de normas que regulamentem os direitos previstos na constituição, de forma que se possa exercê-los em sua plenitude.

Em se tratando de matéria constitucional da maior relevância, necessário se faz um lineamento sobre o assunto, pois a Constituição Federal, tão festejada como a Constituição cidadã, merece ter seus direitos e prerrogativas utilizados de forma completa, inteira, não apenas traduzir expectativas de direito, ou, ainda ter seu corpo reduzido a conteúdos poéticos e obras de arte.

A importância acadêmica desta pesquisa se justifica por ser um tema interessante, fundamental para o exercício da cidadania e, sobretudo, de pouca discussão acadêmica. De se observar que, não obstante ter a Constituição este instrumento à disposição para suprir a omissão do legislador, muito ainda precisa ser evoluído nesta questão, sobretudo em como torná-lo eficaz ou, de maneira contrária, se assim não for possível, extinguí-lo, por não ser um instrumento aproveitável.

Inserido no Corpo da Magna Carta, o remédio constitucional é um writ, ou seja, um mandamento, uma ordem para que se faça alguma coisa, e tem a natureza jurídica de ação, uma ação constitucional, portanto. O que se pretende, com este trabalho, é mostrar as feições deste instituto, como ele pode ser utilizado, por quem ele pode ser utilizado e se ele é, ou não, um instrumento confiável na garantia dos direitos dos cidadãos.

Para tal, é necessária uma apresentação, para fins de comparação, de alguns aspectos dos demais remédios constitucionais, a saber, o habeas corpus, o mandado de segurança e o habeas data, remédios estes que já estão perfeitamente integrados ao sistema jurídico nacional. Ainda que de maneira perfunctória se demonstre os lineamentos destes writs, ao estudar especificamente o mandado de injunção, poder-se-á perceber que, apesar de serem todos classificados como ações constitucionais, há ainda, divergências e dificuldades que circundam a aplicação do mandado de injunção, em comparação com o emprego dos demais writs.

Por fim, serão apresentados os aspectos eficaciais do mandado de injunção, algumas de suas críticas doutrinárias e também sugestões para que se torne o mandado de injunção um instituto perfeitamente integrado ao sistema jurídico nacional, ou ao menos, que possam minorar as dificuldades de sua aplicação.

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1 OS WRITS CONSTITUCIONAIS

Para o entendimento do mandado de injunção, como ação constitucional, faz-se necessário um lineamento dos demais writs constitucionais, como forma de comparar a eficácia destes, e demais elementos que permeiam o tema, com o mandado de injunção, objeto do presente trabalho.

1.1 Conceito

O vocábulo writ procede do direito inglês, significando uma ordem, conforme ensina Ackel Filho: "A expressão writ procede, pois, do direito inglês, desde os tempos da Magna Carta, sempre com o sentido de ordem". (1988, p. 7)

Neste sentido, Silva define que : "Por outro lado, o writ, que é um termo de origem inglesa que também significa mandado ou ordem, tem, no ordenamento jurídico brasileiro, a concepção de medida impetrada".(1993, p. 59)

Ainda no magistério de Ackel Filho:

Hoje, o sentido não é diverso, pois, verdadeiramente se cuida de um mandamento expedido pelo órgão jurisdicional competente, no sentido da soberania de suas funções estatais, endereçado a quem deva cumprir a lei, seja a autoridade, ou mesmo a própria pessoa física. (1988, p. 7)

Assim, é de fácil entendimento que o writ é um mandamento, uma ordem, para que a autoridade competente cumpra a lei, faça ou deixe de fazer alguma coisa; mandamento este proferido pelo órgão jurisdicional.

A natureza jurídica do mandamento, ainda sob o ensinamento de Ackel Filho é de ação:

Em todas as espécies de writ se verifica o exercício de um direito subjetivo à prestação jurisdicional (ação), visando um provimento mandamental a ser editado pelo órgão jurisdicional, através de um instrumento adequado (processo), em que se assegura a igualdade, o contraditório e o direito de defesa, ainda que por via sumária. (1988, p. 11)

Desta forma, tem-se que o writ, ou mandamento, através do exposto acima, possui a natureza jurídica de ação, visto que é solicitada, ao órgão competente, a prestação jurisdicional e proferida por este uma sentença que satisfaça o titular do direito.

1.2 Habeas corpus

O habeas corpus encontra-se inserido no art. 5º, LXVIII da Constituição Federal ^[1] e, segundo a lição de Tucci & Cruz (1989, p. 128), o remédio apresenta-se como um writ destinado à liberdade de locomoção do indivíduo: "..., o habeas corpus sempre se mostrou e mostra como instrumento hábil à proteção da liberdade de locomoção do cidadão integrante da comunidade".

Na mesma esteira, Ackel Filho, apresenta a sua definição para o instituto:

É uma síntese de ação mandamental de grande eficácia, remédio e garantia, a serviço da liberdade. Instituto de direito público, tem previsão constitucional expressa e, embora restrito ao campo da liberdade física, pode ser usado largamente na tutela contra todos os tipos de abusos e ilegalidades praticados contra o direito da liberdade. (1988, p. 29)

Portanto, entende-se que o habeas corpus é o writ, ou remédio constitucional, que garante o direito de ir e vir dos cidadãos, ou seja, prima pela liberdade física.

O sujeito passivo do habeas corpus é, consoante ensinamento de Ackel Filho o indivíduo coator:

O habeas corpus deverá ser requerido contra coator, seja ele quem for, autoridade ou não. Delegado de Polícia, agente de investigação, Juiz ou Tribunal etc., dono de fazenda, diretor de hospital ou outro qualquer. O que importa aqui é a posição de coator. (1988, p. 43)

Bastos sintetiza, em linhas gerais que, "O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade". (1998, p. 234)

Discute-se acerca da aplicação do writ contra particulares. Sobre esta divergência, opina Tornaghi apud Ackel Filho:

(...) o writ só pode ser intentado quando o coator exerce função pública, pois a coação exercida contra particular, configurando crime (cárcere privado, seqüestro, constrangimento ilegal), exige providência de natureza policial e não o habeas corpus. (1988, p. 43)

Posição diversa, acolhendo a admissibilidade do habeas corpus em tais casos, é adotada por Tourinho Filho apud Ackel Filho: "Alega-se que se o particular comete o constrangimento ilegal, a Polícia deve intervir. E se não intervier? Quid inde? Somente o heróico remédio poderá fazer cessar a violência ou coação". (1988, p. 44)

Na mesma corrente, Bastos admite a impetração do writ contra particulares:

Todavia, há que se referir aqui a casos ocorrentes quando da alta de pacientes internados. Às vezes há conflito entre os seus parentes, que querem retirá-los, e os médicos, que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. (1998, p. 234)

Nota-se que, à guisa de legitimidade passiva, e levando-se em conta as duas correntes doutrinárias, o habeas corpus será impetrado contra o sujeito coator, podendo ser este uma autoridade ou, até mesmo, um particular.

Com respeito à legitimidade ativa, não resta dúvidas acerca de quem possui esta capacidade. Qualquer pessoa tem legitimidade para a impetração do habeas corpus. A Constituição Federal não especifica quem é o sujeito ativo, porém, o Código de Processo Penal em seu art. 654 ^[2] confere grande amplitude ao tema.

Bastos, sobre a legitimidade ativa, sabiamente ensina:

Em conseqüência, pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. Destarte, não importa se nacional ou estrangeira, física ou jurídica, em seu próprio nome ou de outrem, qualquer um pode impetrar habeas corpus. (1998, p. 233)

Em consonância com esse pensamento, Sabino Júnior apud Ackel Filho, aduz, também, que qualquer pessoa tem legitimação para impetrar o remédio:

Quando a lei expressou que ‘qualquer pessoa ‘ pode impetrá-lo, não fez distinção alguma. De modo que não se deve indagar de sua capacidade civil ou de sua situação jurídica. O instituto, em suas origens, sempre foi assim. Desde a sua mais remota aplicação, que se atribui aos saxônicos e às Constituições de Clarendon, se reconhece a qualquer cidadão o direito de pedir uma ordem de habeas corpus. (1988, p. 42)

Poderá também ser decretado o habeas corpus de ofício, pelo órgão jurisdicional, se verificada a sua necessidade, como mostra Bastos: "Da mesma forma pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal". (1998, p. 234)

O habeas corpus será dirigido ao juiz competente, levando-se em conta, obviamente, a relação de hierarquia existente entre a autoridade coatora e o juiz a quem é dirigida a petição, bem como os casos em que há competência originária.

Neste sentido, Ackel Filho assim explica:

O coator, se autoridade, deverá ser de grau inferior ao do juiz que conhece o habeas corpus, para que a competência seja reconhecida. Se a coação parte do Delegado de Polícia, competente será o juiz criminal de primeiro grau. (1988, p. 45)

Portanto, o habeas corpus é plenamente eficaz em seu campo de atuação, e é de fundamental importância para a garantia da liberdade de locomoção dos cidadãos.

1.3 Mandado de segurança

O mandado de Segurança tem origem a partir do habeas corpus, conforme mostra Rosas:

As origens do mandado de segurança encontram-se no esforço inaudito de adaptação praticado pela jurisprudência do STF buscando no habeas corpus os elementos essenciais à construção de um novo instituto jurídico. (1997, p. 130)

O mesmo autor acrescenta que há inspiração no direito alienígena, para a criação deste writ constitucional:

Com o advento da Constituição de 1934, criou-se o mandado de segurança, remédio rápido sucedâneo do habeas corpus e dos interditos possessórios, à semelhança do juízo de amparo do Direito mexicano e do writ do Direito norte-americano.

O Mandado De Segurança é o remédio constitucional elencado no art. 5º, LXIX da Constituição Federal, ^[3] o qual ampara o direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão.

Para Ramos apud Meirelles, assim apresenta-se o writ:

Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (1995, p. 22)

O writ é definido desta maneira por Ackel Filho:

Na categoria dos writs constitucionais constitui direito instrumental sumário à tutela dos direitos subjetivos incontestáveis contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (1988, p. 59)

Assim, entende-se que o Mandado de Segurança é o writ constitucional que protege direito líquido e certo do cidadão. Resta, porém, fazer um lineamento sobre o que seja "direito líquido e certo", a fim de que se possa distingui-lo de "expectativa de direitos", que não é protegido pelo remédio. Assim entende o Min. Sálvio de Figueiredo apud Bastos (1998, p. 239): "direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança, pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos".

Na mesma esfera, Tucci & Cruz assim explicam:

(...) podemos afirmar que direito líquido e certo, na formulação constitucional vigorante, é aquele cuja incontestabilidade é patenteada de plano, com a demonstração imediata e insuperável, pelo interessado, ao órgão jurisdicional, num processo apropriado, de rito sumaríssimo, e mediante prova documental inequívoca, da ocorrência de fato ou de fato reveladores de ilegalidade ou abuso de poder, em que se consubstancia ação ou omissão de autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica a ela equiparado, no exercício da respectiva função. (1989, p. 139)

Ferreira Filho atenta para a certeza do direito na visão do julgador:

De modo menos rigoroso se pode dizer que direito líquido e certo é aquele que, à vista dos documentos produzidos, existe e em favor de quem reclama o mandado. Claro, a dúvida é subjetiva. Não se pode esperar que não exista no espírito de qualquer um. Para que a medida seja deferida, mister se torna que não haja dúvida, no espírito do juiz. (1989, p. 139)

Desta forma, pode-se daí inferir que a prova deve ser inequívoca e induvidosa, ou seja, o julgador deve ter convicção de que o direito do impetrante é legítimo.

A sujeição passiva do mandado de segurança, segundo Ignácio Burgoa apud Tucci & Cruz assim se apresenta:

(...) este é todo agente do Poder Público ou investido no exercício de função pública, em cujo âmbito se congregam os poderes de decidir e de executar, determinantes da criação, modificação ou extinção de situações individuais, quaisquer que sejam. (1989, p. 140)

Outro aspecto que merece destaque, acerca do mandado de segurança, é que este comporta liminar, com a finalidade de não perecer o direito do impetrante. Neste sentido, defende Bastos:

Eis porque, embora regulada por lei ordinária, a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido, a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se, ainda que não disponha aquele de condições, na ocasião, para proferimento de uma decisão definitiva. (1998, p. 240)

Perece-nos que esta posição é muito feliz em sua finalidade, visto que o mandado de segurança possui procedimento sumário, em caráter de urgência, pressupondo que o direito do impetrante possa ser – se é que já não o está – violado a qualquer momento, estando inclusive, na iminência de perecer ou desaparecer, causando prejuízo irreparável ao seu titular.

Relativamente à sentença, que é tema fundamental deste estudo, esta tem sua eficácia garantida, posto que, em o impetrado não cumprindo o mandamento, poderá ser processado e preso, consoante explica Ackel Filho:

Concedida a segurança, o coator será imediatamente notificado, por ofício ou por outro meio previsto na lei (art. 11), para que cumpra o mandamento. Se assim não fizer o impetrado, será processado por desobediência, podendo ser até mesmo preso em flagrante, se a situação concreta demonstrar a ocorrência do fato e a prisão se fizer incontinenti à negativa. (1988, p. 91)

Conclui-se, ante o exposto, que o mandado de segurança é o writ constitucional que protege direito lesado ou ameaçado de lesão, que pode ser

impetrado por qualquer pessoa, em favor de si ou de outrem, tendo capacidade postulatória ou não, contra agente do poder público ou investido de função pública e que comporta liminar, a fim de que não pereça o direito protegido.

Importante salientar que a Constituição de 1988 trouxe em seu corpo a novidade do mandado de segurança coletivo, o qual pode ser impetrado por partido político organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, conforme dispõe o inciso LXX do art. 5° da Constituição Federal. ^[4]

1.4 Habeas data

O habeas data é o writ constitucional, previsto no inciso LXXll do art. 5° da Constituição Federal ^[5] que permite ao impetrante conhecer dados existentes sobre a sua pessoa em bancos de dados de órgãos públicos. Assim define Ackel Filho:

Habeas Data é a ação mandamental, sumária e especial, destinada à tutela dos direitos do cidadão à frente dos bancos de dados, a fim de permitir o fornecimento das informações registradas, bem como sua retificação, em caso de não corresponder à verdade. (1988, p. 116)

A legitimidade ativa para a impetração do remédio é do próprio interessado, que tem seus dados registrados, podendo ser este pessoa física ou jurídica, como ensinam Tucci & Cruz:

Este, outrossim, poderá ser pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira: qualquer delas tem legitimidade para impetrar o habeas data.

Advirta-se que, à luz do texto constitucional, só o interessado – aquele que tem seus dados pessoais registrados – pode valer-se do habeas data, jamais membros da sua família ou outrem. (1989, p. 180)

Os legitimados passivos, por sua vez, são os entes governamentais ou de caráter público, assim entendidos por Ackel Filho:

Entidades governamentais são todos os organismos públicos ou sujeitos ao controle público; órgãos da administração direta do Poder Executivo, autarquias, mpresas públicas, sociedades de economia mista, órgãos do legislativo e do Judiciário etc.

(...) refere-se a Constituição alternativamente a registros ou bancos de dados de caráter público, devendo-se entender por tal os arquivos acessíveis a público. (1988, p. 123)

Infere-se, de acordo com esta exposição, que qualquer cidadão pode usufruir deste remédio constitucional, toda vez que quiser conhecer as informações sobre a sua pessoa, constantes em registros públicos, ou, se for o caso, corrigir tais informações, de maneira que estas correspondam com a verdade, se assim não se apresentarem.

Importante evidenciar que, caso seja necessário o sigilo das informações prestadas ao requerente da medida, pode ser conveniente a utilização da regra inscrita no art. 5°, inciso XXXIII da Constituição Federal. ^[6]

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2 MANDADO DE INJUNÇÃO

Passa-se agora, ao estudo do mandado de injunção, lineando seus elementos e delimitando seu campo de atuação, como writ constitucional, no direito brasileiro.

2.1 Conceito

O Mandado de Injunção é inovação criada a partir da Constituição Federal de 1988, o qual encontra-se inserido na Magna Carta no artigo 5°, inciso LXXI, ^[7] sendo assim conceituado por Silva:

Assim, o mandado de injunção vem a se constituir em um instituto que tem por fim antecipar a regulamentação de determinadas diretrizes esparsamente consagradas pela norma constitucional, solicitadas judicialmente por necessidade concreta, desde que seja indispensável ao pleno exercício de direitos e liberdades previstas na Lei Maior, especialmente àquelas atinentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (1993, p. 55)

Duarte define desta forma o remédio:

É medida processual especial, ação constitucional, que suscita o controle sobre atuação omissiva de órgãos de quaisquer Poderes, inclusive do próprio Judiciário, assegurando eficácia a direito público subjetivo emanado da Constituição, desde que "a falta de norma regulamentadora", como ali está expresso, "torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e á cidadania". (1991, p. 131)

Desta forma, é de perfeita inteligência que o mandado de injunção é o remédio constitucional que tem por objetivo satisfazer um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, inviabilizado por falta de regulamentação, ou seja, destina-se a suprir omissão legislativa, a qual obstaculiza a fruição plena de direito previsto na Constituição.

2.2 Origem

Muito se discute acerca da origem do mandado de injunção. Uma das correntes doutrinárias aponta a origem do writ para o direito anglo-americano, onde se aplicam o writ of injunction e o writ of mandamus. Oscar Rabasa apud Sidou permeia o injunction:

O writ of injunction é o mandamento que o autor solicita para efeito de que este impeça a execução de qualquer ato ilícito por um particular ou outra autoridade, indistintamente; e, nos juízos que versam sobre matéria constitucional, é o meio usual para que os tribunais, a instância da parte agravada, examine a constitucionalidade de leis ou atos da autoridade ou impeçam sua execução. (1992, p. 404)

A respeito do mandamus, Goodnow apud Sidou assevera:

(...) O mandamus é ordem escrita emanada de uma Corte de instância mais elevada para Corte de inferior instância ou para uma corporação, uma municipalidade ou um funcionário, obrigando a fazer aquilo que se nega a fazer. (1992, p. 405)

Na mesma esteira de pensamento, Ackel Filho sentencia: "O legislador constituinte inspirou-se induvidosamente no direito americano, dando, porém, características muito mais restritas e peculiares ao remédio, entre nós". (1988, p. 103)

Já o Senador Ruy Bacelar apud Saraiva, atenta para a origem genuinamente brasileira do remédio constitucional: "O certo é que o mandado de injunção surge, no direito brasileiro, com feições próprias que o distinguem de todas as outras garantias, seja no direito pátrio, seja em outras legislações". (1990, p. 80)

Sob outra ótica, Saraiva, encontra a origem do mandado de injunção no direito português:

É de se lamentar que, por erro de vernáculo, tenhamos que aturar os analistas do direito anglo-saxônico, quando, deveras, o nosso mandado de injunção tem origem lusitana (inconstitucionalidade por omissão) e jamais imiscuiu-se com qualquer instituto inglês, americano, alemão, ou de outra nacionalidade que não a portuguesa. (1990, p. 81)

Para Ferreira Filho, não há inspiração no direito alienígena para a criação do mandado de injunção:

Não se consegue identificar, no Direito comparado a fonte de inspiração do legislador constituinte, embora medidas com o mesmo nome possam ser encontradas, por exemplo, no Direito inglês e no Direito italiano. (1989, p. 275)

Face o exposto, nota-se que empilham-se as divergências dos doutrinadores com relação à origem do mandado de injunção, sem, no entanto, alcançar um consenso a respeito do tema. Há quem defenda a sua origem puramente no direito alienígena; há quem defenda sua origem exclusivamente nacional e há aqueles que pregam sua origem mista, ou seja, características nacionais e estrangeiras.

2.3 Pressupostos

São basicamente dois os pressupostos que autorizam a utilização do mandado de injunção no direito constitucional brasileiro: que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja elencado na Constituição Federal e que este esteja impedido ou obstado de ser fruído por falta de norma que o regulamente. Assim entendem Tucci & Cruz:

Duas, pois, delineiam-se as condições específicas para o exercício da ação de mandado de injunção: de um lado, faz-se indispensável o fundamento direto na Carta Magna, e, de outro, exige-se a ausência de norma, a lacuna normativa. (1989, p. 154)

O mesmo pensamento é compartilhado por Velloso:

São dois, portanto, os requisitos viabilizadores do mandado de injunção: a) que se trate de um direito concedido pela Constituição, ou, mais precisamente, de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; b) que esses direito se tornem ineficazes, inócuos, em razão de inexistência de norma regulamentadora. (1989, p. 23)

Ainda na mesma esteira, porém de forma mais aprofundada, apresentando mais um pressuposto, Duarte atenta para os seguintes pressupostos:

Segundo os termos em que se expressa no preceito constitucional, resulta que o mandado de injunção tem, como pressupostos: (a) direito subjetivo público proclamado pela Constituição, (b) relativamente a direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, (c) cujo exercício se torne inviável pela falta de norma regulamentadora, mas (d) que configura uma situação de fato comprovada sem necessidade de outras provas. (1991, p. 134)

Chega-se, portanto à conclusão de que os pressupostos que autorizam a impetração do mandado de injunção são dois: a) o direito consagrado pela Constituição brasileira e b) que esse direito esteja senado impedido de fruição por falta de Lei que o regulamente.

2.4 Legitimação

O legitimidado ativo do mandado de injunção pode ser qualquer pessoa, sendo física ou jurídica, consoante afirmam Tucci & Cruz: "O legitimado para a impetração do mandado de injunção (legitimação ativa) tanto poderá ser pessoa física como jurídica". (1989, p. 157)

De maneira mais genérica, porém não menos eficiente, explica Sidou: "Ele é facultado a brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, representados por advogados". (1992, p. 418)

Para Maciel, até mesmo figuras despersonalizadas podem estar legitimadas para impetrar o remédio constitucional:

O mandado de injunção não exige – diferentemente da inconstitucionalidade por omissão – legitimação específica, qualificada. Qualquer um que tiver interesse jurídico pode prevalecer-se dele. Mesmo as figuras jurídicas ou aquelas figuras despersonalizadas, como o espólio, a herança jacente etc. (1989, p. 131)

Logo, conclui-se que o sujeito ativo do remédio constitucional é qualquer pessoa que tenha sua garantia constitucional obstaculizada por falta de norma que a regulamente, podendo ser esta pessoa física ou jurídica.

A legitimação passiva do mandado de injunção será a autoridade que impossibilitar o uso de direito, prerrogativa ou liberdade constitucional, via de regra um a autoridade ou órgão do poder público ou, podendo ser até mesmo, um particular, conforme assevera Sidou:

Em regra, o sujeito passivo do mandado de injunção é um órgão público, posto como é ao Poder Público que incumbe editar norma regulamentadora para tornar viável o exercício dos direitos exercidos na Constituição. É ele, em caráter privativo, quem regula a atividade constitucional, sem embargo do que o writ procede também contra particulares, não para fazerem a norma, mas por serem do exercício dela decorrente, a parte executante. (1992, p. 418)

Na mesma ótica, Francisco, de uma forma mais abrangente e menos específica, conclui:

Sob a perspectiva de sujeitos passivos, as pessoas, entidades ou órgãos que, por ação ou omissão, impossibilitem o "exercício de direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (1994, p. 79)

Para Maciel, a sujeição passiva do mandado assim se mostra:

No tocante à legitimação passiva, ela deve ser ampla. Qualquer órgão da administração direta ou indireta, inclusive de pessoas de direito privado(Banco do Brasil, CEF etc.), desde que estejam encarregados da elaboração da norma genérica, podem figurar na ação. (1989, p.131)

Esta corrente se reforça com a opinião de Tucci & Cruz:

Sua essência está na garantia do exercício de um direito consagrado na constituição, que não pode ser exercido direta e livremente por falta de medidas legislativas que torne aplicável o dispositivo que assegure o direito. Por isso, pode ser requerido para assegurar o exercício de direito a ser invocado perante particulares ou perante autoridades. (1989, p. 157)

Deste modo, infere-se ser o legitimado passivo do mandado de injunção todo aquele que impossibilita o exercício do direito constitucional de outrem, por falta de norma que o regulamente, seja uma autoridade, órgão público, ou até mesmo um particular.

2.5 Competência

A Lei estabelece com precisão a competência do mandado de injunção, podendo ser do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q e 102, II, a, da Constituição Federal). ^[8]

O Superior Tribunal de Justiça pode ser competente, segundo Velloso:

Ao Superior Tribunal de Justiça compete processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta (...) (1989, p. 25)

Com relação à Justiça Eleitoral, a Constituição estabelece a regra de competência em seu art. 121, § 4º, inciso V. ^[9]

2.6 Rito

O rito a ser adotado no mandado de injunção, por afinidade ou analogia – visto que não há lei regulamentadora que especifique o procedimento – deverá ser, de acordo com a doutrina dominante, o do mandado de segurança. Há quem defenda o rito ordinário. Nesta esteira, assinala Velloso:

O procedimento a ser adotado é o do Código de Processo Civil, vale dizer, o ordinário, possibilitando-se ao interessado a produção de prova. Mas, se os fatos puderem ser comprovados de plano, nada impede a adoção do rito do mandado de segurança. (1989, p. 24)

A mesma posição é adotada por Oliveira:

(...) para isso aplicando-se-lhes, analogicamente, um dos procedimentos judiciais hoje existentes, sendo o mais apropriado o rito processual do Mandado de Segurança, por ser este um instituto jurídico que guarda, com o mandado de injunção, afinidade de origem. (1988, p. 54)

Na mesma corrente de opinião, Meirelles assevera:

Não existe, presentemente, legislação específica para regrar o trâmite processual do mandado de injunção, o que nos leva a entender possível a aplicação analógica das normas pertinentes ao mandado de segurança, visto que este instituto guarda estreita semelhança com aqueleoutro. (1995, p. 174)

Neste aspecto, também Sidou entende ser o rito do mandado de segurança o mais adequado:

O mandado de injunção, processualmente, e como ação interdital que é, assemelha-se ao mandado de segurança. Por princípio de interpretação analógica externa, as regras e normas processuais desse podem e devem disciplinar o curso da ação do novo interdito, guardadas suas peculiaridades, até que lei específica seja editada. (1989, p. 458)

Portanto, não há dúvidas de que, faltando a norma que regulamenta o rito processual do mandado de injunção, entende a doutrina que é mais adequada a adoção do rito do mandado de segurança, considerando as semelhanças entre os dois instituto.

            7.Recursos

Poucos são os autores que tratam do assunto, carecendo de um maior cuidado. Porém, há contra a decisão denegatória do mandado de injunção, o recurso ordinário, conforme assinala Meirelles:

(...)presentemente, só se admite o recurso ordinário contra decisão denegatória do mandado de injunção (CF, art. 102, II, "a") ^[10], para o STF, quando a autoridade coatora for o Presidente da República, o Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF(...) (1995, p.179)

O mesmo autor atenta para a possibilidade do recurso extraordinário:

Independentemente do recurso contra decisão denegatória, a parte irresignada poderá interpor recurso extraordinário para o STF quando a decisão proferida em única ou última instância contrariar dispositivos da própria Constituição ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da mesma Constituição (art. 102, III, "a" e "c"). (1995, p. 179) ^[11].

Já Sidou alude para a possibilidade do agravo regimental e dos embargos: "Procedem, quer no STF, quer no STJ, os recursos de agravo regimental, de embargos de divergência, infringentes e de declaração, nos termos de seus Regimentos Internos". (1992, p.422)

Desta forma, conforme acima referido, os recursos a serem interpostos dependerão da instância na qual foi proferida a sentença e a autoridade coatora. Porém, o assunto ainda é nebuloso pois, como o mandado de injunção ainda não tem o seu procedimento definido por conta de Lei que o regulamente, são variadas as hipóteses de recursos a serem interpostos no remédio.

2.8 Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

As diferenças entre os dois institutos merecem um capítulo à parte, posto que, à primeira vista, pode perecer que ambos possuem a mesma finalidade, ou semelhanças entre seus elementos. Porém, guardam entre si, diversas diferenças, o que é perfeitamente passível de verificação.

A inconstitucionalidade por omissão está prevista no art. 103, § 2° da Constituição Federal, ^[12] a qual constata a omissão legislativa e notifica o órgão competente para que supra essa deficiência legislativa no prazo estabelecido em lei.

Uma das diferenças entre os dois institutos é bem observada por Maciel, e é relativa à competência:

Ao Supremo Tribunal Federal cabe, com exclusividade, processar e julgar o pedido feito pelos órgãos ou pessoas legitimadas nos incisos I a IX do art. 103 quando se tratar de inconstitucionalidade por omissão(...) Quanto ao outro instituto – o mandado de injunção – tudo vai depender do órgão que estiver constitucionalmente ou legalmente encarregado de elaborar as normas(...)(1989, p. 127)

Portanto, há uma notável diferença entre o foro competente para o ajuizamento da ação de inconstitucionalidade por omissão – exclusivamente o Supremo Tribunal Federal – e o foro de competência para o ajuizamento do mandado de injunção, para este podendo ser qualquer dos tribunais previstos em lei, ficando na dependência de qual for a autoridade ou órgão encarregado de legislar acerca do caso concreto.

Outra diferença é assinalada por Bastos, relativo a sujeição ativa:

A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art.103 da Constituição Federal, enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. (1998, p. 245)

Oliveira também observa acerca da legitimidade, atentando quanto ao Mandado de Injunção: "A essa garantia constitucional terá acesso qualquer cidadão, competindo ao Poder Judiciário emitir a regulamentação omitida". (1988, p. 59)

A sujeição ativa, na inconstitucionalidade por Omissão, é restrita, segundo ainda, Oliveira: "A legitimidade para a proposição foi delimitada a determinadas autoridades, órgãos ou entidades (exemplo: Presidente da República, Conselho Federal da OAB, Partido Político, Confederação de Sindicatos etc.)". (1988, p. 60)

Ante o exposto, notória é a distinção entre o sujeito ativo do mandado de injunção, a saber, qualquer pessoa que seja titular do direito obstaculizado, e o sujeito ativo da inconstitucionalidade por omissão, o qual é, restritivamente, determinadas autoridades, órgãos ou entidades, especificamente apontados em lei.

Relativamente aos efeitos da sentença, há uma distinção observada por Silva Filho:

O âmbito da inconstitucionalidade por omissão cinge-se à manutenção da ordem jurídica; coibir a inércia do Poder Público, figurada no descumprimento in abstracto (pois não há lesão a direito individual ou coletivo) de regra constitucional de proceder(...) Tem, por conseguinte, efeito erga omnes. (1991, p. 101)

Acentua, o mesmo autor, quanto ao mandado de injunção:

O âmbito de atuação do mandado de injunção circunscreve-se à proteção de direitos individuais ou coletivos. Por ele, o titular de uma situação jurídica concreta tem viabilizado o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa que lhe fora obstado. Já que há lesão, tem efeito inter partes. Incidente somente entre as partes.(1991,p. 101)

Bastos ensina sob a mesma ótica: "Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que, na ação de inconstitucionalidade por omissão, são erga omnes e, no mandado de injunção, são inter partes". (1998, p. 245)

Assim, tem-se que, no tocante aos efeitos da sentença, clara é a diferença entre os dois institutos, posto que, os efeitos da sentença do mandado de injunção têm efeito inter partes, por cuidar de caso concreto e lesão a direito constitucionalmente previsto, ao passo que, os efeitos da sentença da ação de inconstitucionalidade por omissão têm efeito erga omnes, pois trata-se de descumprimento in abstracto, sem referir-se a caso concreto de lesão a direito individual ou coletivo.

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3 EFICÁCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO

A questão da eficácia do mandado de injunção é relevante, senão fundamental para a evolução do remédio. Há correntes doutrinárias divergentes e há a questão prática, a qual gera toda a polêmica em torno do remédio, porquanto a eficácia plena da sentença do mandado fica prejudicada, ou completamente sem efeito.

Assim, é necessária uma exposição das opiniões de alguns doutrinadores a respeito da natureza jurídica da sentença do instituto, que está diretamente ligada ao problema da eficácia. Certamente, em se tratando de Mandado de Injunção, há sérias divergências que circundam o tema.

3.1 Sentença do mandado de injunção

Entre as correntes de pensamento que discutem os efeitos da sentença do mandado de injunção, existe uma que defende o conteúdo da sentença do mandado de injunção de caráter mandamental, segundo o qual o Poder Judiciário manda que a autoridade competente legisle para o caso concreto, fixando, se necessário, prazo para o cumprimento desta. Sobre o tema, Rosas é taxativo: "A decisão no mandado de injunção tem caráter mandamental". (1997, p. 113)

Barroso expõe o pensamento da corrente doutrinária contrária ao seu pensamento, a qual prega o caráter mandamental da decisão:

Por tal orientação, caberia ao Poder Judiciário dar ciência ao órgão omisso da mora na regulamentação, para que este adote as providências necessárias e, se tratar de direito oponível contra o Estado, suspender os processos judiciais e administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse omissão constitucional. (2000, p. 255)

De acordo com o mesmo autor, essa orientação é majoritária entre os ministros que integram o Supremo Tribunal Federal.

Para reforçar esta assertiva, Poletti assim expõe:

O mandado de injunção, consoante o Supremo Tribunal Federal é suscetível de produzir, uma vez concedido, somente o efeito mandamental de, caracterizada a omissão, dar ciência ao Poder, órgão, entidade ou autoridade omissos, para que tomem as providências necessárias a suprir a omissão(...) (1998, p. 227).

Assim também assinala Meirelles:

Nesse julgamento a Justiça determinará que o órgão competente (do legislativo, do Executivo ou do próprio Judiciário) expeça a norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente dessa normatividade ou decidirá concretamente sobre o exercício do direito do postulante, se entender dispensável a norma regulamentadora. (1995, p. 176)

Aqui surge mais uma corrente, que prega pela sentença que resolva o caso concreto, sem a ordem para que seja expedida a norma, ou sem que o próprio judiciário a expeça com efeitos erga omnes. Barbi apud Velloso assim acrescenta:

(...) essa solução está de acordo com a função tradicional de sentença, que é resolver o caso concreto levado ao Poder Judiciário, mas limitado a eficácia apenas a este caso, sem pretender usurpar funções próprias de outros poderes. (1989, p. 24)

A mesma corrente doutrinária é compartilhada por Silva:

Enfim, o conteúdo da decisão consiste na outorga direta do direito reclamado. O impetrante age na busca direta do direito constitucional a seu favor, independente da regulamentação. (...) Compete ao Juiz definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e determina-la imperativamente. (1997, p. 451)

Também Diniz, reforça a corrente que prega a solução do caso in concretu:

Não cria direito novo, mas apenas um norma individual, que se aplica só ao caso que lhe deu origem. O Judiciário, portanto, não daria uma decisão substituindo o legislador, eliminando a lacuna técnica, nem tampouco recomendaria ao legislador a feitura da lei. Se assim ocorresse, não ficaria seriamente comprometido com a divisão de poderes? (1998, p. 43)

E arremata a mesma autora: "o judiciário só preenche a lacuna técnica naquele caso concreto, tornando decidível o que era indecidível".

Barroso entende que a melhor doutrina é justamente a que defende a natureza constitutiva da sentença do mandado de injunção:

Coerente com a posição doutrinária aqui sustentada, afigura-se melhor a orientação que identifica no provimento judicial na espécie uma natureza constitutiva, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplica-la, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada. (2000, p. 254)

Segundo Moraes, a sentença que decidir o mandado de injunção, além de ser de cunho declaratório, deve permitir que o impetrante do remédio usufrua o direito constitucional do qual é ele postulante:

(...) declarando a existência da omissão e permitindo que o prejudicado usufrua da norma constitucional, nos moldes previstos na decisão, enquanto não for colmatada a lacuna legislativa ou administrativa.

Assim agindo, não estará o Judiciário regulamentando abstratamente a Constituição Federal, com efeitos erga omnes, pois não é a sua função; mas ao mesmo tempo, não estará deixando de exercer uma de suas funções precípuas, o resguardo dos direitos e garantias fundamentais. (2002, p. 186)

Para concluir, lembra Meirelles que a execução do mandado de injunção se faz através de uma simples comunicação: "O mandado de injunção é executado por meio de comunicação, ao poder, órgão ou autoridade competente para cumpri-la nos termos indicados na decisão judicial". (1995, p. 181)

Diante do exposto, resta refletir sobre qual a melhor decisão a ser tomada pelo julgador, visto que: a) o Juiz não pode legislar, a competência normativa é delegada ao poder Legislativo; b) não é conveniente, tendo em vista o princípio constitucional da separação dos poderes, que o Judiciário mande o Legislativo legislar sobre a matéria em discussão.

Como o Mandado de Injunção, por mais irônico que possa parecer, ainda não possui regulamentação, surgem questões como estas: de não se saber ao certo, qual a natureza da decisão a ser proferida pelo órgão julgador, o que vem a inviabilizar o uso do mandamento.

3.2 Críticas doutrinárias ao mandado de injunção e seus efeitos

O mandado de injunção, desde a sua criação, sofre críticas intensas, no que tange à sua eficácia, sua auto-aplicabilidade, entre tantas outras que se assentam sobre este remédio constitucional. De fato, o que chama mais a atenção é o fato de uma norma criada para suprir omissões legislativas e conceder regulamentação a prerrogativas constitucionais, não possuir ainda a sua regulamentação, o que certamente dá ensejo à maioria dessas discussões doutrinárias.

Barroso confere crítica ao atual modelo do instituto:

De fato, surgido como uma idéia importante na busca da efetividade, a verdade é que hoje o mandado de injunção, em qualquer de suas versões, tornou-se quando não um óbice, ao menos um complicador desnecessário à realização dos direitos. (2000, p. 263)

E, de maneira mais contundente, o mesmo autor arremata: "O mandado de injunção cumpriu o seu ciclo histórico e é melhor substituí-lo por fórmula mais simples, célere e abrangente".

Em relação à falta de regulamentação do mandado de injunção, posição crítica e enérgica é adotada por Coelho para o qual o mandado de injunção é um instrumento vazio:

(...) diremos que falta praticamente tudo para que se torne aplicável o preceito constitucional instituidor do mandado de injunção, eis que, a rigor, não se sabe o momento a partir do qual pode ser exercitado o direito de impetrar a injunção; quem se encontra legitimado para requerê-la; qual o seu objetivo; qual a natureza e quais os efeitos do provimento jurisdicional que, através da injunção, se tentará obter; que outros juízos ou tribunais, afora os já indicados na Constituição, poderão processar e julgar os mandados; finalmente, qual o procedimento adequado ao exame da impetração. (1989, p. 57),

O mesmo autor vai mais longe, afirmando que o mandado de injunção, em função da sua não regulamentação, não é auto-aplicável:

Assim, impõe-se reconhecer que não é auto-aplicável o preceito constitucional instituidor do mandado de injunção – o art. 5º, inciso LXXI, da Lei Maior – porque, inobstante o § 1º desse artigo declarar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, inobstante isso, aquele preceito não contém os elementos mínimos que permitam a sua imediata execução.(1989, p. 58)

Diniz também percebe a dificuldade de aplicação do remédio: "Trata-se de norma de difícil aplicação prática; podem não só surgirem problemas de prazo, mas também dúvidas sobre se comporta, ou não, liminar, ante sua semelhança com o mandado de segurança". (1998, p. 42)

A respeito da eficácia social do mandado de injunção, Silva assevera que o remédio é inoperante:

Impende verificar que, sob o prisma da eficácia social o instituto deixa muito a desejar. Ao longo dos anos em que o writ existe no ordenamento normativo, raras foram as vezes em que foi realmente aplicado, seja por inadequada utilização do instituto ou porque inexistem possibilidades para se implementar o pedido formulado pelo autor. (1993, p. 106)

E, por fim, arremata o mesmo autor: "Enfim, o mandado de injunção é um instituto que não logrou êxito no ordenamento normativo pátrio, pois suas características teleológicas fogem ao modelo jurídico-sistemático ao qual foi inserido". (1993, p. 107)

Desta forma, infere-se que o mandado de injunção ainda está longe de produzir os efeitos imaginados pelo legislador, visto que, em diversos aspectos, há dificuldades em sua aplicação, seja pela falta de regulamentação – que gera inúmeras dúvidas, principalmente quanto ao seu procedimento – seja pelas diversas interpretações que o instituto enseja.

3.3 Possíveis soluções para viabilizar maior eficácia ao mandado de injunção

Conforme exposto neste trabalho, o mandado de injunção possui diversos problemas, de toda ordem, que dificultam sua aplicação e sugestionam críticas renitentes por grande parte dos doutrinadores. Há, como visto, quem defenda até mesmo sua extinção, por apresentar dificuldades de execução, como por exemplo, a ingerência do Judiciário nas funções do Legislativo, quando aquele fizer as vezes de legislador.

Também o fato de não possuir regulamentação, um rito próprio e parâmetros bem definidos de atuação, o remédio encontra-se, desde sua criação, imerso em um oceano de dúvidas que, não obstante os esforços em estuda-lo e direciona-lo a um caminho satisfatório de sua real finalidade, acaba-se por não se extrair de sua essência o mínimo de eficácia que o legislador pretendia quando da sua criação. Porém, alguns doutrinadores, preocupados em melhor tirar proveito deste instrumento, sugerem algumas soluções que poderiam minorar esses problemas. Neste sentido, aduz Diniz:

Seria preciso, para eliminar dificuldades de sua execução ou problemas, ante a falta de instrumentos procedimentais, elaborar a regulamentação do mandado de injunção após a maturação jurisprudencial e doutrinária. (1998, p. 42)

Com o mesmo pensamento, Oliveira observa: "Não obstante a auto-aplicabilidade do Mandado de Injunção, necessária se faz a sua regulamentação para que sejam delimitados os seus contornos e preenchida a sua moldura jurídica". (1988, p. 61)

Garcia apud Velloso, entende que o juiz deve criar a norma: "Mas para que seja efetiva a injunção, a sentença deve ir além da determinação de regulamentar, para prever e suprir as omissões, criando o juiz ou Tribunal o regulamento exigido". (1989, p. 25)

Barroso traz como sugestão o fortalecimento do Juiz natural do caso:

O mandado de injunção, na atual quadra, tornou-se uma complexidade desnecessária. Mais simples, célere e prática se afigura a atribuição, ao juiz natural do caso, da competência para a integração da ordem jurídica, quando necessária para a efetivação de um direito subjetivo constitucional submetido à sua apreciação. (2000, p. 265)

Para o problema da aplicação imediata do instituto, Maciel atenta para um dispositivo constitucional:

A intenção do constituinte, não resta dúvida, foi a de conferir ao mandado de injunção aplicabilidade imediata. Tanto assim que o Projeto "B" suprimiu a expressão ‘"na forma da lei", do projeto "A". Por outro lado, a Constituição, no § 1° do art. 5°, é expressa: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata". (1989, p. 129)

Coelho, de forma mais filosófica, acena para a pressão popular, para que se possam suprir as omissões legislativas:

Para dar eficácia a tais preceitos constitucionais, para tornar efetiva a fruição dos direitos e liberdades que neles se consagram, cumpre à sociedade Civil manter permanentemente acesa a luta política e tornar atuantes os mecanismos democratizadores criados pelo constituinte de 1988, o que somente conseguiremos se exercermos pressão legítima sobre nossos representantes, para que legislem e, assim, concretizem e densifiquem a Constituição. (1989, p. 58)

Assim, diante do exposto acima, reforça-se a convicção de que o mandado de injunção é um instituto polêmico, que não oferece plena eficácia e que carece de reformulações, porquanto a sua regulamentação é um primeiro passo na direção da simplificação e satisfatória utilização deste writ, criado para garantir direitos constitucionais.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a exposição do presente trabalho, resta-nos uma reflexão a respeito do que se possa evoluir na questão da aplicação do mandado de injunção. Conforme visto, o instituto foi idealizado e gerado pelo legislador com o escopo de tornar viáveis todos os direitos e prerrogativas constitucionais emanados pela Lei Maior. Sem dúvida que a intenção foi nobre, posto que uma Constituição não deve apenas traduzir expectativas de direito, muito menos palavras decorativas que não possuam efeitos práticos, mas direitos que possam e devam ser exercidos na sua plenitude por todos aqueles que deles sejam titulares.

Porém, no afã de assim proceder, descuidou-se, o legislador, de obedecer a alguns preceitos que, mais tarde, pudessem dificultar a aplicação do writ. Um exemplo relevante é a questão do Princípio da tripartição dos Poderes, onde não pode haver ingerência de um dos Poderes às funções de outro, tampouco relação de subordinação entre eles, mas sim uma harmonia e sincronia de funções e objetivos.

Como então, ao ser solicitada a prestação jurisdicional através do mandado de injunção, poderia o Judiciário obrigar o Legislativo, ou a autoridade encarregada de legislar acerca da matéria em discussão, a faze-lo, sem que seja ulcerado o Princípio acima referido? De que forma poderia o Juiz ou Tribunal encarregado de proferir a sentença do remédio, tornar exeqüível o direito do impetrante da medida, sem que para isso, tenha que elaborar a norma reclamada?

São reflexões que nos levam à seguinte pergunta: será que o mandado de injunção é, ou será algum dia, eficaz na concessão dos direitos constitucionais, assim como o são os demais writs? Será que não seria mais adequada a extinção do remédio e a busca de outro meio de tornar plenos de fruição os direitos previstos na Magna carta, como por exemplo, a iniciativa popular, prevista na Constituição e que pode suprir a ausência legislativa? Ou através da regulamentação, já em mora, do instituto, poderia ele ser capaz de atingir sua finalidade?

Conforme visto, as divergências doutrinárias parecem não convergir a uma solução do problema, pelo menos em curto prazo. Resta-nos um estudo mais detalhado em relação à matéria, debruçarmo-nos na busca de uma sensata resposta às expectativas que se apresentam.

Este trabalho proporcionou uma breve exposição acerca de como se apresentam os writs constitucionais, em especial o mandado de injunção, identificando alguns de seus elementos, objetivos, defeitos e sugestões para que se possa aplicar o instituto da melhor maneira, ou, do contrário, que se exclua este instrumento, para que outro possa sucede-lo com sucesso. Desta forma, a contribuição acadêmica à matéria está em colocar em discussão este assunto ainda pouco explorado nos meios acadêmicos e leva-lo ao conhecimento a quem de interesse.

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NOTAS

01. O inciso LXVIII do art. 5º da CF tem a seguinte redação: "LKXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;"

02. Art. 654 do Código de Processo Penal: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público".

03. Art. 5º, LXIX, CF: " Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

04. Art. 5°, inciso LXX da CF: " o mandado de segurança pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano".

05. Art. 5°, inciso LXXll da CF: " conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo".

06. Art. 5°, inc. XXXIII da CF: " todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo em geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado".

07. Art. 5°, LXXI da CF: "conceder-se-á mandado de injunção sempre que falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

08. Art. 102, I, q, CF: "o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessa Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal".

Art. 102, II, a, da CF: "o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão".

09. Art. 121, § 4º, inc. V da CF: "denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas-data ou mandado de injunção".

10. Art. 102, II, "a", da Constituição Federal, que estabelece o recurso ordinário: "a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão".

11. Art. 102, III, "a" e "c" da Constituição Federal, que estabelece o recurso extraordinário: " a) contrariar dispositivo desta Constituição; (...) c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição".

12. Art. 103, § 2° da Constituição: " Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para faze-lo em trinta dias".

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