Estado de direitos fundamentais

Sumário: 1. Estado de Direitos Fundamentais e a ressignificação do Estado de Direito 2. Da supremacia da lei para a supremacia da Constituição 3. Da separação de funções do poder para a interdependência entre as funções de poder 4. Da dogmática jurídico-subjetiva para a dogmática jurídico-objetiva dos direitos fundamentais. 5.Considerações finais

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1. Estado de direitos fundamentais e a ressignificação do Estado de direito

Não se trata de uma transição, nem muito menos de uma evolução. A reflexão sobre os atuais aportes teóricos do Estado de direito levaram-me a concluir pela irradiação dos direitos fundamentais para todos os lugares teóricos, filosóficos e institucionais desse modelo de organização política, de forma que as observações aqui apresentadas seguem sendo propostas alternativas para enfrentar-se, com coerência filosófica, metodológica e dogmática, os problemas típicos da realidade, necessidades e possibilidades do século XXI.

Os dois modelos – Estado de direito e Estado de direitos fundamentais – convivem e estão produzindo seus efeitos teóricos e práticos na comunidade jurídica, com suas virtudes e defeitos, sucessos e fracassos. A opção por uma ou outra compreensão constitucional não invalida os pressupostos constitucionais comuns, mas, pelo contrário, demonstram a força que este modelo político e jurídico, de mais de dois séculos, ainda goza nos dias de hoje.

O Estado de direitos fundamentais assume, na verdade, a função de paradigma atualizador do ideário do Estado de direito[2], o que se justifica diante da premente a necessidade de se investigar a missão das instituições federativas e republicanas diante dos complexos problemas que lhe são colocados como instituições garantidoras, ou não, dos direitos fundamentais.

Mas ainda não estão muito claras, nem satisfatoriamente difundidas, as premissas essenciais de um paradigma de Estado radicalmente comprometido com os direitos fundamentais. Para isso é preciso responder a duas perguntas essenciais: o que diferencia tal modelo de um modelo institucional outro? Quais as consequências dessa diferenciação para o afazer de um jurista?

Häberle tem afirmado que o modelo Estado constitucional, aqui renomeado para Estado de direitos fundamentais, é um modelo sempre aberto, que resulta do desenvolvimento dos séculos, no que diz respeito a tempo e espaço.[3] Nessa esteira, é preciso reconhecer que o modelo Estado constitucional compartilha com o modelo Estado de direito todos os seus pressupostos, quais sejam, preocupação com a supremacia do direito como vetor axiológico e axiomático de sua própria existência; vinculação a um modelo de descentralização e controle recíproco de poder e, por fim, compromisso com os direitos e garantias fundamentais.

Para Perez Luño, a expressão ‘Estado constitucional’ indica uma linha teórica que, apesar de não ser nova, tem ganhado novo significado nos últimos anos, sendo possível identificar as seguintes tarefas para ir ao encontro dessa nova realidade: a) investigar o contexto doutrinário em que se propõe a fórmula ‘Estado constitucional’; b) sistematizar as mudanças produzidas nos ordenamentos jurídicos dos sistemas democráticos que pretendem expressar-se através desse novo significado constitucional para o Estado; c) propor análise crítica da tese que concebe o Estado constitucional como paradigma alternativo ao Estado de direito assumir que a concepção de Estado constitucional tem forte relação com a teoria geral dos direitos humanos (fundamentais).[4]

A adaptação da doutrina de Perez Luño acerca do Estado constitucional para uma visão mais específica de Estado de direitos fundamentais ocorreu, na minha formação acadêmica, de forma gradual e natural, ou seja, consolidou-se a partir de encontros, discussões, debates e aulas sobre a temática.[5]

Para responder aos questionamentos propostos, quais sejam, o que diferencia o Estado de direitos fundamentais do Estado de direito e o que muda no pensamento e no afazer jurídico a partir dessa diferenciação, propõe-se uma análise dos pressupostos do constitucionalismo contemporâneo a partir de três perspectivas: a) da substituição da ideia de supremacia da lei pela ideia de supremacia da Constituição; b) da transição da teoria da separação de funções do poder para a teoria da interdependência entre as funções de poder; c) da dogmática dos direitos fundamentais como direitos subjetivos para a dogmática dos direitos fundamentais como direito objetivo.[6]

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2. Da supremacia da lei para a supremacia da Constituição

É indiscutível que o maior dogma do Estado de direito repousa na ideia de supremacia da lei, segundo o qual todas as demais fontes normativas têm como limite de validade a adequação àquela, visto que a lei é considerada a vontade máxima do Estado soberano, que deteria o monopólio do sistema de fontes jurídicas. [7]

Porém, nas últimas décadas, a supremacia do Estado e, consequentemente, da lei, estão comprometidas, por conta proliferação cada vez mais evidentes das normas infra ou supra-estatais.[8] No tocante às normas supra-estatais, Pérez Luño assevera que vivenciamos um contexto paradigmático em que se reconhece normatividade às regras acordadas pelas pessoas de direito internacional público, tais como tratados e a atribuição de competências a organismos internacionais.[9] No plano da infra-normatividade estão as normas acordadas em entidades e associações da sociedade civil organizada reconhecidas, ou não, pelo Estado.

No Estado de direitos fundamentais, o ordenamento jurídico requer do intérprete da Constituição uma atitude aberta, que substitua o monopólio das fontes jurídico-estatais pelo pluralismo metódico. [10] Isso para que existam e se consolidem estratégias e instrumentos para enfrentar os problemas das comunidades para onde se projetam as normas constitucionais jusfundamentais. Por óbvio que interpretar a norma constitucional é atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na Constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos.[11].

Para Canotilho existem três dimensões importantes da interpretação da Constituição: uma em que interpretar é buscar o direito contido na lei constitucional escrita; outra em que interpretar o direito contido na lei constitucional implica uma atividade; e outra, ainda, em que o produto do ato de interpretar é o próprio significado atribuído na interpretação.[12]

Existe grande indagação doutrinária e discussão filosófica intensa acerca do tema quando se coloca a antítese entre interpretação judiciária e criatividade do juiz. O reconhecimento de que na interpretação judiciária do direito existe certo grau de criatividade tem gerado muitas opiniões na doutrina. O ponto central para este debate repousa na usurpação das competências políticas historicamente reconhecidas ao Poder Legislativo pelo Poder Judiciário.

Parece certo, e nisso revela-se adequada e pertinente as lições de Mauro Capelletti[13], que mesmo o uso mais simples e preciso da linguagem legislativa, sempre deixam, de qualquer modo, lacunas que devem ser preenchidas pelo juiz e sempre permitem ambigüidades e incertezas que, em última análise, devem ser resolvidas na via judiciária. Segundo Capelletti “a interpretação significa penetrar os pensamentos, inspirações e linguagem de outras pessoas com vistas a compreendê-los e reproduzi-los, aplicá-los e realizá-los em novo e diverso contexto de tempo e lugar”.[14]

É uma realidade que o intérprete da norma jurídica seja levado a resolver questões de imprecisão e incertezas das normas, pois que ele deve preencher as lacunas, precisar as nuances e esclarecer as ambigüidades.[15] E quando se está diante de normas constitucionais, esta tarefa ganha dimensão de construção de sentidos constitucionais, o que, no caso dos direitos fundamentais, é a própria definição do âmbito de proteção desses direitos.

Não se pode negar que o papel do juiz, especialmente do juiz constitucional, é muito mais difícil e complexo do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. À função jurisdicional deve estar envolvida a responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, do intérprete, de modo que, de simples separação de funções de poder dentro de um mesmo espaço para a realização de competências que se superpõem, se sobrepõem e se auto-ajustam, revela-se imperiosa a necessidade de recontextualização do princípio de separação das funções de poder.

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3. Da separação de funções do poder para a interdependência entre as funções de poder

O Estado de direito possui como premissa o princípio da reserva de lei, conforme teoria defendida por Montesquieu, de acordo com o qual cabia tão-só ao Parlamento o estabelecimento de normas abstratas e genéricas que seriam aplicadas aos casos concretos do cidadão. [16]

Porém, por diversas razões históricas[17], revela-se oportuna a transposição do modelo de Estado que prima pela reserva da lei para aquele que se propõe a resguardar a reserva da Constituição, o que significa que a reserva da Constituição também vinculará o legislador, e, de alguma forma, convocará imediatamente também o Poder Executivo (além do Legislativo) para o exercício compartilhado de concretização dos direitos fundamentais. [18]

Nesse particular, a doutrina sobre separação de funções do poder sempre vem à tona, como uma daquelas velhas práticas que merece sempre respeito e consideração diante das novas necessidades. Nascem, nesse contexto, as inevitáveis parcerias entre as funções de poder Legislativo, Judiciário e Executivo. Inevitáveis não significa, entretanto, livres de tensões e conflitos, pois o Estado de direitos fundamentais, fundado na ideia de democracia de antíteses, pressupõe sempre as interações, sejam elas cooperativas ou conflitivas.

M. J. C. Vile, em obra já antiga sobre o tema da separação de poderes, afirma que nós seres humanos somos complexos demais para considerar uma premissa dogmática como guia por tanto tempo, de modo que devemos reivindicar outros valores, ainda que contraditórios com os antigos. E todo sistema de governo que pretenda atender a estas demandas deve buscar conciliar os antigos procedimentos e estruturas com as novas possibilidades.[19]

A ideia básica de M. J. C. Vile é a de que toda trajetória histórica da doutrina de separação dos poderes e das teorias constitucionais relacionadas a ela indica que as funções do Estado e os procedimentos empregados para exercer estas funções não podem estar nem totalmente separados nem completamente fundidos, pois dessa forma seria possível chegar a um uso eficaz, mas controlado do poder do Estado.[20]

Sem perder de vista a lição dos clássicos, como John Locke (século XVII) e Montesquieu (século XVIII), é preciso dizer que o século XX redimensionou a separação de poderes não apenas como a necessidade de as funções básicas do Estado estarem separadas entre diferentes órgãos, mas como a colaboração forçada entre estas funções, a fim de que pudesse haver “contenção de cada poder nas fronteiras de sua competência constitucional”.[21]

Nesse sentido, todas as funções de poder disporiam de meios eficientes para impedir a usurpação de funções uns pelos outros, fazendo refluir o órgão exorbitante para os espaços de poder que lhe são constitucionalmente destinados.[22] A referência aqui reporta-se ao modelo proposto pelos americanos conhecido como “freios e contrapesos” como aquele em que os poderes estão de tal forma compartilhados, repartidos e equilibrados entre os diferentes órgãos da República que nenhum deles pode ultrapassar seus limites constitucionais sem que o outro imediatamente possa detê-lo ou contê-lo.[23]

A proposta de uma interdependência, como se vê, não é nova. O que pode ser considerada novidadeira é a metódica de interação entre estas funções, que tem na Constituição, especialmente nas normas constitucionais jusfundamentais, o elemento mediador. Explico melhor: no Estado constitucional, diante da tarefa compartilhada de concretizar direitos fundamentais como meta principal do Estado, as funções de poder atuam, na medida de suas competências constitucionalmente postas, buscando aproximação com o ideal de máxima efetividade jusfundamentadora.

Qualquer atitude de uma função de poder ou de outra será avaliada com a métrica dos direitos fundamentais, e não mais com a métrica das estritas limitações de competências. As próprias ideias de ativismo judicial e judicialização da política perdem algo de sua razão de ser, nesse contexto, pois as acomodações entre as funções de poder passam a ser muito mais visíveis e o diálogo muito mais intenso, sobrevindo momentos de tensões e acomodação pelo exercício recíproco das respectivas competências.

Assim, não mais é possível imaginar que a dinâmica entre as funções de poder seja pautada na segurança e previsibilidade, com regras do jogo democrático bem definidas ou pré-definidas, pois, na realidade constitucional subjacente, as práticas dos poderes interdependentes se constroem coletivamente, ora enredadas em tensões, ora em estratégias de cooperação, sempre com o olhar atento da sociedade civil organizada e demais entidades estatais ou quase-estatais a cobrar e denunciar o exercício das competências constitucionais na imanente da força da história e dos acontecimentos.

Como afirma Haberle, em entrevista a jornalista brasileiro: “É claro que, quando uma corte constitucional invade, com ousadia exagerada, a esfera político-(partidária), pode colocar em risco a sua própria autoridade. Aqui é fundamental que haja sensibilidade por parte do julgador: a Corte deve trabalhar no ‘consenso básico’ de uma Constituição, mas também depende dele. Visto sob a ótica do direito comparado, há fases do ‘judicial activism’ e do ‘judicial selfrstraint’.”[24]

Vale, entretanto, ressaltar que não se está a considerar, para esses efeitos, a corrente doutrinária que afirma prevalecer as forças sociais sobre as forças jurídico-normativas. Mas, sim, a teoria da dinâmica circular entre tais forças, ou seja, a ideia básica defendida por Konrad Hesse para quem Constituição e realidade são interferências múltiplas que, quando combinadas, resultam no fenômeno da força normativa da Constituição.[25]

A separação de poderes ganha, assim, nova perspectiva metódica, pois será informada pela tarefa exigente e indissociável de movimentação das competências constitucionais, de forma colaborativa ou conflitual, em direção à concretização dos direitos fundamentais. Esta é uma das consequências da dogmática objetiva de tais direitos, sobre a qual se vai tratar a seguir.

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4. Da dogmática jurídico-subjetiva para a dogmática jurídico-objetiva dos direitos fundamentais

Talvez a principal diferença entre o Estado de direito, em sua versão clássica, e o Estado de direitos fundamentais repouse na dogmática dos direitos fundamentais a partir de duas concepções teóricas distintas: na primeira a consideração dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e na segunda a consideração dos direitos fundamentais como direito objetivo.

A função múltipla dos direitos fundamentais, já anunciada por G. Jellinek[26] desde o final do século XIX, revelou-se ainda mais intrincada quando os problemas de direitos fundamentais passaram de meras situações de resolução de conflitos e restrições de direitos individuais e coletivos para direitos individuais homogêneos e difusos.

Esse processo de valorização dos direitos fundamentais também na sua perspectiva objetiva enquadra-se naquilo que foi denominado de uma autêntica mutação dos direitos fundamentais[27] provocada pela “conscientização da insuficiência de uma concepção dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para a garantia de uma liberdade efetiva para todos, e não apenas daqueles que garantiram para si sua independência social e o domínio de seu espaço de vida pessoal.”[28]

A descoberta de novas funções dos direitos fundamentais constitui problema de natureza essencialmente hermenêutica, pois está vinculado à possibilidade de, por meio da interpretação, serem incorporados novos conteúdos ao programa normativo desses direitos. Nesse sentido, está-se, a partir de tal problemática, reacendendo o eterno dilema representado pela relação dinâmica e dialética entre a norma jurídica e a realidade para a qual se projeta.[29]

Não mais se apresenta satisfatório resolver os casos, sempre difíceis, de restrições e colisões de direitos fundamentais com os métodos clássicos de resolução dos conflitos normativos típicos. Era necessário pensar em alguma metódica mais sofisticada, em termos de construção lógica e argumentativa, para fazer face a uma sociedade cada vez mais informada, conectada e plural.

A dogmática dos direitos fundamentais pela ótica do direito objetivo[30] informa que tais direitos são também consequências do processo de complexificação da sociedade contemporânea. Já com o fim da segunda guerra mundial, percebeu-se que a reflexão da teoria constitucional deveria assumir a premissa de que os direitos fundamentais deixavam sua condição comum de direitos subjetivos, para também ganhar reflexos objetivos, no plano dos institutos e instituições, como verdadeiras garantias objetivas do sistema jurídico-constitucional.[31]

A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, nesse contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos.[32]

Ora, aquilo que os direitos fundamentais concedem aos indivíduos em termos de autonomia decisória e de ação, eles retiram objetivamente do Estado. Trata-se, portanto, de uma função objetiva reflexa de todo direito fundamental subjetivo, a qual, todavia, não exclui os efeitos jurídicos adicionais e autônomos inerentes à faceta objetiva, incluída aí a existência de posições jurídicas fundamentais com normatividade restrita à perspectiva objetiva.[33]

A discussão sobre a faceta objetiva dos direitos fundamentais conduz à própria função que os direitos fundamentais assumem diante do modelo contemporâneo de Estado constitucional. A crítica de Robert Alexy a essa posição dos direitos fundamentais é direcionada à percepção de Böckenförde sobre os direitos fundamentais.[34] Para Böckenförde há duas possibilidades: apreender os direitos fundamentais como princípios e, com isso, optar por um Estado judiciário, ou decidir-se pela limitação dos direitos fundamentais à sua clássica função de direitos de defesa e, com isso, optar por um Estado de direito legislativo.[35]

Robert Alexy ressalta que esta concepção leva a consequências inaceitáveis, afirmando que a função dos direitos fundamentais estaria desnaturada, uma vez que deixariam sua condição limitada de direito subjetivo para tomar lugar de fundamento mesmo de toda a ordem jurídica.[36]

Ora, as anotações de Robert Alexy são exatas, e correspondem de forma precisa ao giro ontológico que os direitos fundamentais sofreram a partir da 2ª guerra mundial. O que não se pode concordar é com a afirmação de que os efeitos das perspectivas irradiante, horizontal e dirigente são nefastos e inaceitáveis pelo fato de romperem com a visão oitocentista destes direitos como direitos subjetivos públicos.

O que Robert Alexy pontua como um sarcasmo[37], anotado por Ernst Forsthhoff, da ‘constituição como genoma jurídico’, seria exatamente o ponto de partida para ideia, que merece atenção nesse estudo, de que os direitos fundamentais constituem a parte dogmática das constituições contemporâneas e que, por isso, em um modelo de Estado constitucional que se sustenta na supremacia da Constituição, os direitos fundamentais assumem posição preeminente.

Dessa forma, também é conseqüência da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais a ideia de que a teoria constitucional deve, necessariamente, apresentar-se como uma integração do texto e do programa normativo constitucional com o seu âmbito normativo, ou seja, da Constituição como norma com a realidade constitucional normatizada.[38]

Assim, para que o caráter jusfundamental dos direitos fundamentais, considerado a partir dessa visão objetiva, não seja subestimado nem reduzido a uma dimensão meramente valorativa[39] é preciso destacar a sua força jurídica autônoma.[40]

Um primeiro desdobramento dessa força jurídica autônoma dos direitos fundamentais diz respeito à sua eficácia irradiante, ou seja, os direitos fundamentais, na sua condição de direitos objetivos, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, o que aponta para a necessidade de desenvolvimento de uma interpretação conforme os direitos fundamentais, a qual, em grande medida, revela-se semelhante à técnica da interpretação conforme a Constituição.[41]

Associada a essa eficácia irradiante encontra-se a problemática da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a eficácia de tais direitos na esfera privada. Trata-se da ideia de que os direitos fundamentais irradiam efeitos também para as relações privadas, não constituindo direitos oponíveis somente aos poderes públicos.[42] Esta, sem dúvida, é a faceta que tem despertado o maior número de discussões, pesquisas e curiosidades de toda a problemática dos direitos fundamentais.

Por fim, um terceiro e último desdobramento da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais é destacado por Hesse e diz respeito à eficácia dirigente, segundo a qual tais direitos desencadeiam efeitos também em relação aos órgãos estatais, incumbindo-lhes da permanente função de concretização e realização de seu conteúdo essencial.[43]

Aqui ganham destaque os chamados deveres de proteção do Estado. Tem-se que ao Estado incumbe zelar pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros Estados. Trata-se, portanto, da incumbência de o Estado adotar medidas positivas com o objetivo de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais.[44]

Assim, o efeito dirigente impõe obrigações de todos os níveis, no plano de todas as funções de poder – administrativa, legislativa e judiciária – e exige ações direcionadas à concretização dos direitos fundamentais de todos os agentes, órgãos e funções estatais. Trata-se de conseqüência particularmente importante para a reflexão que se propõe no presente trabalho porque horizontaliza e descentraliza a tarefa de concretização dos direitos fundamentais da figura de apenas um dos poderes. Todos têm o mesmo dever e o mesmo direito de impor os direitos fundamentais às suas práticas de poder, o que desqualifica a própria defesa ou crítica da ideia de ativismo judicial.

Por fim, é preciso consignar que os efeitos irradiante, dirigente e horizontal dos direitos fundamentais apresentam-se de diversas formas e tem impulsionado um sem-número de considerações por parte de juristas e estudiosos em geral. A par de já substancial bibliografia sobre as aplicações setorizadas desses efeitos sobre a vida dos direitos, ainda faltam vozes[45] a afirmar que todo esse complexo de discussões, pesquisas e curiosidades estão envolvidos em uma mesma atmosfera paradigmática, qual seja, a de um Estado constitucional (ou como preferimos: Estado de direitos fundamentais) o qual se apresenta como uma alternativa ao modelo clássico de Estado de direito.

Nesse particular, é imprescindível registrar que o fato de ser uma alternativa não pressupõe contraposição absoluta de premissas. Pelo contrário: assumindo as mesmas premissas[46] do constitucionalismo clássico dos séculos XVIII e XIX, a proposta do Estado de direitos fundamentais consiste em focar nas constituições e nos direitos fundamentais toda a ideologia, metodologia e teoria jurídicas.[47]

Isso implica que ao invés de o jurista lidar cotidianamente com as leis e os códigos, sua referência normativa passa a ser, primordialmente, as constituições[48], o que pressupõe também um prévio juízo de constitucionalidade de todas as normas jurídicas em concretização. Implica ainda que os direitos fundamentais agreguem à sua versão de direitos subjetivos, uma perspectiva de direito objetivo, irradiando-se para todo o ordenamento jurídico, dirigindo todas as funções estatais e condicionando todas as relações privadas.[49] Por fim, implica que cada uma das funções do poder exerçam suas competências mediadas intransigentemente pelas normas constitucionais, ou seja, que exista uma interdependência constitucional permanente no exercício das funções de administrar, legislar e julgar.

Não há novidade alguma na proposta teórica! Como já venho dizendo há algum tempo: o que é nova é a metódica de interação entre os sujeitos e os lugares institucionais que ocupam na organização política inaugurada no fim do século XVIII, pois estes passam a ter na Constituição, especialmente nas normas constitucionais jusfundamentais, o elemento mediador de todas as soluções apresentadas.[50]

Assim, a ideia de separação de poderes ganha nova dinâmica a partir da premissa de que as funções do Executivo, do Legislativo e do Judiciário atuam em permanente relação de interação, que pode se apresentar sob a forma de cooperação e, por vezes, também sob a forma de tensão e conflito, estando ambas contempladas igualmente no jogo democrático-constitucional.

O deslocamento teórico e metodológico torna-se cada vez mais claro: as interações, cooperativas ou conflituais, entre as funções de poder devem ser avaliadas reciprocamente de uns pelos outros, e o parâmetro para esta avaliação será a teoria geral dos direitos fundamentais, com sua indissociável vinculação à proporcionalidade como decorrência do devido processo legal substantivo. Nesse sentido, já refleti em outra oportunidade:

“As acomodações entre as funções de poder passam a ser muito mais visíveis e o diálogo muito mais intenso. Assim, não mais se cogita de poderes estanques, com competências bem definidas ou predefinidas, mas poderes interdependentes que constroem coletivamente e cooperativamente suas competências constitucionais na tensão permanente e imanente da força da história e dos acontecimentos. Saem as teorias normativas sobre controle recíproco e entram as teorias descritivas sobre dinâmicas constitucionais limitadoras.”[51]

No Estado de direitos fundamentais, diz-se, portanto, que a tarefa de concretizar a Constituição busca um sentido substancial das normas constitucionais jusfundamentais, o que implica assumir que a mediação concretizadora da Constituição necessariamente há que ser uma tarefa compartilhada entre todos os órgãos de poder (funções executiva, legislativa e judiciária) e também entre estes e a sociedade civil organizada.

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5. Considerações finais

Se não há novidade no fato de o Estado de direito ser também um Estado de direitos fundamentais, também não há nada demais em afirmar que o Estado de direito há que necessariamente ser democrático! Entretanto, a história nos conta outra versão dela mesma!!!

Com Canotilho, compartilho a perplexidade de estudar o Estado de direito sem associá-lo aos direitos fundamentais:

“O Estado de direito é um Estado de direitos fundamentais. O leitor ficará, porventura, e uma vez mais, intrigado. Não será óbvio que um Estado de direito tem no sistema de direitos fundamentais o seu próprio coração? Acontece, neste domínio, aquilo que se verificou durante muitos anos com a democracia e que levou um autor inglês à conhecida ironia relativamente ao Estado de direito continental: eles ─ os «continentais» ─ pensam ser possível um Estado de direito sem democracia! Do mesmo modo, gerações e gerações de juristas glosaram o tema do direito no Estado de direito sem nunca terem encontrado os direitos fundamentais.

Verdade seja dita, a filosofia do constitucionalismo sugeria precisamente o contrário, ou seja, a indissociabilidade de Estado de direito e direitos fundamentais. Tracemos uma breve história. (...)”[52]

E esta associação, tão cara e tão óbvia para os constitucionalistas de raiz, somente soa estranho para aqueles que se apropriaram do Estado de direito para finalidades instrumentais distanciadas dos sujeitos-cidadãos. Se a Constituição e o Estado de direito não se conformaram para atender às demandas sociais dos sujeitos-cidadãos, qual seria a sua verdadeira finalidade?

Sem querer problematizar e prolongar a reflexão para searas fora do âmbito do presente artigo, é preciso deixar claro que o propósito das ideias aqui defendidas é associar, indelevelmente, a premissa institucional, do modelo Estado de direito, com a ideologia, compromisso e normatividade jusfundamental.

Isso significa levar a sério não apenas todas as principais implicações do constitucionalismo de raiz, como a supremacia constitucional e o controle de constitucionalidade, mas também movimentar-se institucionalmente sempre em lugares constitucionais de concretização da constituição por meio dos direitos fundamentais, fazendo a irradiação da teoria geral dos direitos fundamentais para todas as esferas jurídicas, sejam elas mediadas na esfera pública - relações de direito público; mas também na esfera privada  -  relações de direito privado.

O Estado de direitos fundamentais é a consequência lógica do reconhecimento da força irradiante, dirigente e horizontal dos direitos fundamentais e da ascenção do constitucionalismo de raiz, ou seja, daquele que surgiu com as revoluções liberais, quando a principal aspiração social era pela liberdade, mas que não se esgotou nela, por também lutar, até nossos dias, pela igualdade, fraternidade, propriedade, busca da felicidade e outros tantos valores que a própria humanidade tratou de entender próprio para si.

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Notas

[2] Peter Haberle afirma que o Estado constitucional é um “Estado de Direitos Fundamentais”, constituindo um núcleo em construção. “Ele é uma obra de muitas gerações, épocas e espaços e continuará sendo construído também no futuro, haja vista os perigos sempre novos para os homens (...)” Vide: Dimensões dos direitos fundamentais à luz de uma comparação de níveis textuais de Constituições, in Direito Público, v. 1, n. 55, 2014, p. 183-190.  Disponível em:  http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/view/1428/1206 Acessado em 15/07/2015.

[3] É obrigatório aqui deixar claro que, para esse autor, o Estado constitucional é “a comunidade política que encontra seu fundamento antropológico-cultural na dignidade do homem, como dizia E. Kant, e que, encontra na democracia pluralista sua estrutura organizacional.” Cfr. HABERLE, Peter. La Constitución como cultura, in Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, v. 6, ano 2002, Madrid : Centro de Estudios Políticos y constitucionales, p. 177-198.

[4] LUÑO, Antônio-Henrique Perez. A Universalidade dos Direitos Humanos e o Estado constitucional. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2002. pág. 57.

[5] Aqui não posso deixar de referenciar minha trajetória acadêmica na Universidade de Brasília – UnB, onde pude graduar-me, tornar-me mestre e doutora em direito constitucional; bem como os anos de docência no Centro Universitário de Brasília – UniCeub, onde minha atividade docente se desenvolve desde 2001.

[6]  Registro, uma vez mais, que esta parte da reflexão não é inédita. Trata-se da parte mais relevante de toda a construção teórica da primeira parte da tese de doutorado que defendi na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília em maio de 2013. Sob esses três aspectos essenciais do Estado moderno, defendo que estão os pontos de partida para a constatação de que há uma transição de modelos. Sobre isso já comecei a refletir em: O Supremo Tribunal Federal e a concretização dos direitos fundamentais, in SILVA, Christine O. Peter da; CARNEIRO, Gustavo Ferraz Sales (org). Controle de constitucionalidade e direitos fundamentais – Estudos em homenagem a Gilmar Ferreira Mendes. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2010.

[7] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 62.

[8] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 62.

[9]  “enlasactuales sociedades interdependientes e interconectadas se ha llegado a abolir el protagonismo hegemónico y monopolístico de los Estados nacionales, enlacreacióndel sistema de fuentesdelderecho”.LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 62-63.

[10]  LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 67.

[11] CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003, p. 1200.

[12]  CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003, p. 1200-1201.

[13]  Cf. Cappelleti, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre : Sergio Fabris Editor, 1993, p.20.

[14]  Cappelleti, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre : Sergio Fabris Editor, 1993, p.21.

[15] Cappelleti, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre : Sergio Fabris Editor, 1993, p.22-23

[16]  LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 69.

[17] Algumas delas estão expostas em minha tese de doutorado, publicada pela Editora CRV:SILVA, Christine Oliveira Peter da. Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba/PR : Editora CRV, 2014.

[18] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 71.

[19]  Nesse sentido afirma: “incluso elantiguo concepto de laseparación de personas entre las ramas del Estado puede seguir teniendo importância si no se considera como unfinen si mismo, sino como un médio de mantener este equilíbrio.”  VILE, M. J. C. Constitucionalismo y separación de poderes. Madrid : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 388.

[20] VILE, M. J. C. Constitucionalismo y separación de poderes. Madrid : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 367.

[21] BRITTO, Carlos Ayres. Separação dos poderes na Constituição brasileira, in Revista de Direito Público, ano XIV, julho/dez 1981, p. 121.

[22]  BRITTO, Carlos Ayres. Separação dos poderes na Constituição brasileira, in Revista de Direito Público, ano XIV, julho/dez 1981, p. 121-122.

[23] Por todos vide: BRITTO, Carlos Ayres. Separação dos poderes na Constituição brasileira, in Revista de Direito Público, ano XIV, julho/dez 1981, p. 121, nota 2.

[24] E continua o professor Haberle: “Após o annusmirabilisde 1989, os tribunais constitucionais, por exemplo, da Hungria e Polônia, se empenharam muito no sentido de colocar em marcha as novas constituições reformistas. Agora, podem antes retrair-se para deixar mais espaço para os parlamentos. Algo semelhante poderia aplicar-se, hoje, também no Brasil, até sua Constituição ganhar plena realidade constitucional. Exemplos de um ciclo alternado entre activism retraint existem, também, na história dos EUA. O Tribunal Constitucional não deve ser um “preceptor brasiliensis”, porém atuar como órgão constitucional de peso. Não esqueçamos que a Suprema Corte em Brasília com certeza está democraticamente legitimada. No geral: todos os cidadãos, todos os partidos e todos os órgãos constitucionais são, em conjunto, “guardiões da Constituição”.” Entrevista para o Jornal Valor Econômico, por Juliano Basile, vide: BASILE, Juliano. Entrevista com Peter Haberle, in Valor Econômico – Suplemento Eu & Fim de Semana, 22/11/2008, apud Revista Eletrônica Conjur, disponível em:  http://www.conjur.com.br/2008-nov-22/teses_alemao_peter_haberle_influenciam_supremo; acessado em 15/11/2011.

[25] HESSE, Konrad. Força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1998.

[26] Apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 254 e SS. Cfr também SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 157-158.

[27]  A expressão é título da obra de H. H. Rupp, apud SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p.151, nota 460.

[28] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 151.

[29] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 151.

[30] Ingo Sarlet, nesse contexto, afirma que “os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.” Cfr. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 143.

[31] Aponta-se como marco histórico alemão desse movimento o Caso Luth. Cf. VALE, Andre Rufino. 50 anos do caso Luth. Disponível em http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/cienciajuridica/article/viewFile/724/505 Acessado em 6 set 2014. Também mencionado em: SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 143.

[32] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 144-145.

[33] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 145.

[34] Para Böckenförde “no nível das normas-princípios com tendência otimizadora, a ordem jurídica já está inteiramente contida na constituição. Ela apenas carece de uma concretização.” Apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577.

[35] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577-578, Posfacio (2002).

[36] Vale o registro literal do autor: “Enquanto os direitos fundamentais clássicos estavam limitados a uma parte do sistema jurídico – a relação entre Estado e cidadão –, os direitos fundamentais enquanto princípios produziriam seus efeitos por todo o sistema jurídico. Haveria um efeito irradiador em todos os ramos do direito, o que necessariamente conduziria a uma produção de efeitos dos direitos fundamentais em face de terceiros (ou efeitos horizontais), bem como a conteúdos de direitos fundamentais como proteção, segurança social e organização e procedimento, os quais demandariam uma ação positiva do Estado e não se limitariam – como os direitos clássicos de liberdade – a uma exigência de abstenção estatal.”Cfr. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577, Posfacio (2002).

[37] A crítica de Robert Alexy nesse particular é mordaz: “Isso corresponderia exatamente àquilo que Forsthoff sarcasticamente chamou de “constituição como genoma jurídico”(...) do que tudo deriva, do Código Penal até a lei sobre a fabricação de termômetros para febre. A compreensão dos direitos fundamentais como mandamentos de otimização conduziria, assim, a um modelo de constituição com conseqüências fatais. O legislador parlamentar perderia toda a sua autonomia. Sua atividade esgotar-se-ia na mera constatação daquilo que já foi decidido pela constituição.” Cfr. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577-578, Posfacio (2002).

[38] Nesse sentido cfr. Müller, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005. Também é essa a concepção dinâmica de Constituição proposta por Konrad Hesse em ‘A força normativa da Constituição’. Para este autor: “(...) a força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva. A Constituição converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações da vida.” Cfr. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Fabris, 1991.

[39] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 144-145.

[40] Lembremos o que pensa Ingo Sarlet nesse sentido: “Esse processo de valorização dos direitos fundamentais na condição de normas de direito objetivo enquadra-se, de outra banda, naquilo que foi denominado de uma autêntica mutação dos direitos fundamentais, provocada não só – mas principalmente – pela transição do modelo de Estado liberal de Direito para o do Estado social e democrático de Direito, como também pela conscientização da insuficiência de uma concepção dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para a garantia de uma liberdade efetiva para todos, e não apenas daqueles que garantiram para si sua independência social e o domínio de seu espaço de vida pessoal.”Cfr. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 151.

[41] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 147-148.

[42]SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 148.

[43] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 146-147.

[44] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 149-150.

[45] Não posso aqui deixar de referenciar as obras de LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, e também a clássica obra de SALDANHA, Nelson. Formação da Teoria Constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 2000.

[46] São elas: 1) a submissão do exercício do poder ao Direito e às limitações por este estabelecido para aquele; 2) o reconhecimento e a garantia de direitos fundamentais aos cidadãos, principalmente perante o Estado; 3) e a existência de um pacto, escrito ou não, que formalize a organização em termos funcionais e também a sua distribuição no território.

[47]  Neste ponto há uma intersecção inegável entre as premissas do Estado de direitos fundamentais e as do movimento que se consolidou com o nome de neoconstitucionalismo. A tríplice perspectiva do neoconstitucionalismo pode ser encontrada em: COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: un analisis metateórico. Tradução de Miguel Carbonell, in Revista Isonomia, nº 16, abril 2002, p. 89-112. Disponível em: http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/comanducci-formas.pdf. Acessado em 6 set 2014.

[48] Há autores que referenciam: “das leis às constituições”; “da reserva legal à reserva constitucional”; “ontem os códigos, hoje as constituições”. Por todos vide: LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 61. E também Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998, apud BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7547>. Acesso em: 5 set. 2014, nota 66.

[49]  Para maiores esclarecimentos sobre este assunto vide meu: Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba/PR : Editora CRV, 2014, p. 41-43.

[50] SILVA, Christine Oliveira Peter da. Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba/PR : Editora CRV, 2014, p. 36.

[51] SILVA, Christine Oliveira Peter da. Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba/PR : Editora CRV, 2014, p. 37.

[52]  CANOTILHO, J.J. Gomes. Estado de Direito. Disponível em: http://www.libertarianismo.org/livros/jjgcoedd.pdf acessado em 21 ago 2015.