O princípio do formalismo moderado e a conversão das alegações finais em debates

O ingresso no terreno Direito Administrativo Disciplinar implica, num primeiro passo, na identificação da legislação pertinente, na medida em que tanto a União quanto os Estados, Distrito Federal e Municípios detêm competência para definir suas próprias regras.

Daí a advertência de J. Cretella Júnior, logo nas primeiras páginas de sua obra Prática do Processo Administrativo, no sentido de que no Brasil, instaurado um processo administrativo, o que interessa a todos, à Administração e ao administrado, é saber a que esfera se vincula o indiciado: é funcionário? De que esfera?

O ideal seria que todas essas legislações apresentassem disposições comuns; máxime no tocante aos procedimentos a serem adotados. Todavia, dada a grande variedade de entes com competência para legislar sobre o assunto, constata-se um sem-número de normatizações sobre o tema.

     Nesse cenário, especificamente no que concerne aos funcionários civis do Estado de São Paulo, excetuados os casos de legislações especiais, as questões de ordem disciplinar serão regidas, em regra, pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (Lei 10.261/68).

Trata-se de uma legislação com características muito próprias que, grosso modo, lembra o antigo rito utilizado pelo Código de Processo Penal, para os crimes apenados com reclusão.

Assim, após uma apuração preliminar (antiga sindicância averiguatória), é baixada uma Portaria Inicial  exclusivamente por um Procurador do Estado confirmado na carreira que, a exemplo da denúncia no processo penal, deve conter elementos suficientes para que o acusado exerça plenamente sua defesa. 

A essa Portaria, após indene citação, segue-se o interrogatório do acusado, com a abertura do prazo de três dias para defesa prévia (que pode ser apresentada oralmente, ao término do interrogatório), bem como com a designação de audiência para oitiva das testemunhas arroladas pela Administração e pela Defesa.

Ao final dessa audiência, não havendo mais provas a serem produzidas é declarado o encerramento da instrução, com abertura de novo prazo, desta feita para apresentação de alegações finais.

É exatamente nesse momento que mostra possível a apresentação de debates.

A propósito, recentemente em um processo administrativo disciplinar, no qual as alegações finais, a pedido da Defesa, foram apresentadas em audiência, na forma de debates (seguidos de relatório final), motivou posições divergentes entre órgãos da PGE/SP.

Dada a relevância do assunto, que em termos eminentemente práticos, sem abrir mão da segurança necessária, implica numa maior agilidade na tramitação de processos administrativos disciplinares, propõe-se uma discussão à luz do devido processo legal.

Sem a pretensão de oferecer uma solução definitiva para tal controvérsia, sustenta-se que a aludida conversão, nos moldes apurados naquele feito, não só se apresenta absolutamente indene, como também atende a uma série de exigências de uma sociedade contemporânea que, aliada à segurança jurídica, exige maior eficiência por parte dos órgãos públicos, máxime na tramitação de processos de origem disciplinar.

É oportuno ressaltar que, a exemplo da cultura anglo-saxônica, não se pode deixar de focar na relação custo-benefício dos processos punitivos (critério utilitarista),[4] na qual se deve aquilatar os custos de um processo, de uma investigação e de toda uma carga punitiva, que pode recair mais sobre a sociedade e a vítima, do que sobre o próprio infrator.  [5]

Assim, a busca de prioridades é outro foco de exigência social, que implica na construção de critérios que permitam contornar a aparente rigidez do Direito material e processual, por intermédio da ideia de proporcionalidade e de significância. [6]

O que se deve buscar, em última instância, é a racionalização dos serviços públicos ligados ao sistema punitivo.

Por certo não se tem a veleidade de, nessas breves linhas, esgotar o conhecido foco de tensão entre a indispensabilidade das formas e a busca de sua simplificação. Contudo, não se pode deixar de reconhecer, num primeiro plano de análise, que a fiel observância de um procedimento previamente previsto, mais de que um positivismo exacerbado, representa verdadeira garantia das partes, na medida em que ao estabelecer o momento e a forma de cada ato, a lei evita surpresas ou alterações ao sabor do julgador.

Nesse sentido, Miguel Seabra Fagundes assevera que a forma se presta a  proteger o administrado contra decisões precipitadas, mal estudadas, errôneas e injustas, de modo que, se olvidadas,  poderá residir vício de invalidade do ato, caso se trate de modelo expressamente exigido por lei e por ser declarada indispensável. [7]

Sob tal perspectiva, apresenta-se o formalismo como corolário de um imprescindível grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos sujeitos; indispensáveis ao escorreito desenvolvimento dos processos judicial e administrativo disciplinar.

Não se questiona, ademais, que a preocupação desmedida com as formas e os vícios qualificados como de ordem pública, teve papel preponderante num passado próximo, máxime na chamada fase da livre discricionariedade. [8]

Destarte, numa linha evolutiva, merece registro a posição adotada por Antonio Scarance Fernandes, no sentido de que, uma vez estabelecidos os procedimentos, surge para as partes a garantia de que o julgador irá  observá-los integralmente e, ainda, de que levará em consideração a coordenação e vinculação estabelecidas entre os atos da cadeia procedimental. [9]

Por consequência, é correto afirmar que atualmente o procedimento deve ser concebido como verdadeira garantia inominada inserta na cláusula do devido processo legal penal e disciplinar; o que impede ao julgador- e, no âmbito disciplinar, ao Procurador do Estado instrutor - que suprima atos ou fases, sob pena de nulidade.

O reconhecimento dessa nulidade, todavia, não se dá de forma automática, sobretudo porque a existência de formas, como bem destaca Vicente Grecco Filho, decorre da necessidade de proteção de algum interesse, que deve sempre ser perquirido antes de se decretar a invalidação de qualquer ato. [10]

Na realidade, nos termos do magistério de Moacyr Amaral Santos, é necessário que a lei regule convenientemente um sistema de nulidades, de modo a estas serem declaradas segundo princípios que, reconhecendo a necessidade das formas, as aplique com unidade, sem extremos de rigor, mas sem liberdade absoluta. [11]

Isso porque, mesmo que se adote o formalismo moderado, por certo não se mostra possível a eliminação da lei, a diminuição de direitos ou a usurpação de competências, devendo-se sempre buscar um justo equilíbrio entre o formal e o informal.       

Mais uma vez, diante de um verdadeiro movimento pendular, o que se exige daquele que detém o jus puniendi é o referido equilíbrio, sempre orientado pelo bom senso e a busca incessante pelo indene interesse público, que pressupõe o respeito incondicional às garantias e direitos fundamentais.

A rigor, malgrado de algumas opiniões em contrário, não há mais espaço para um direito quiritário (no qual a validade dos atos se achava diretamente vinculada ao uso irrestrito da forma), na medida em que o procedimento, como se acha consolidado tanto na doutrina moderna quanto na jurisprudência, é apenas um meio e não um fim em si mesmo; motivo pelo qual somente deverá declarar-se a nulidade pela sua inobservância,quando tiver deixado de atingir utilmente seu fim.  Nessa linha de entendimento, acentua Caio Mario da Silva Pereira, que na história da forma, a tendência tem sido da sacramentalidade para o consensualismo, isto é, a libertação cada vez maior do ato relativamente às solenidades envolventes. [12]

Nesses termos, José dos Santos Carvalho Filho assinala que os novos tempos, demandam a simplificação e a moderação das formas, permitindo maior desenvoltura na expressão e eficácia das manifestações de vontade. [13]

No mesmo sentido, Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Hernández concluem: [14]

 ' Al vicio de forma o de procedimento no sele reconocetansiquiera com carácter general virtudanulatoria de segundo grado, anulabilidad, salvo em aquellos casos excepcionales em que elactocarezca de los requisitos indispensables para alcanzarsunfin, se dictefueradelplazo previsto, cuando este tenga carácter esencial, o se produzca una situación de indefensión '

Nesse contexto emerge o princípio da instrumentalidade, no qual a forma se destina a alcançar um fim, o que implica na obrigatoriedade de que os atos venham a ser analisados em sua parte nuclear (ou fundo) e não sob aspectos meramente formais, de modo que somente possam conduzir à invalidação hipóteses verdadeiramente insuperáveis.

É curioso observar que até mesmo na seara processual penal, autores de índole claramente garantista, como Grinover, Scarance e Magalhães, ao analisarem as irregularidades procedimentais decorrentes da ausência de algum ato da cadeia procedimental ou a irregularidade na sua realização, sustentam que o reconhecimento da nulidade estará condicionado à constatação de que tal vício contribuiu  para o ato final ou para  a produção do efeito substancial derivado. [15]

A rigor, a norma básica sobre o processo judicial, segundo José dos Santos Carvalho Filho, é a disposição inserta no art. 154, do Código de Processo Civil, que expressamente prevê:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial” [16]

Assim, não é coincidência que o art. 305, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, ao tratar do instituto das “nulidades”, expressamente disponha:

“Artigo 305 — Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou diretamente na decisão do processo ou sindicância”. 

Nesse cenário, justifica-se plenamente a adoção do chamado Formalismo Moderado que, num primeiro plano, de acordo com o magistério de Odete Medauar, se apresenta sob a adoção de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. [17]

Desse modo, o referido princípio se traduz na exigência de interpretações flexíveis e razoáveis quanto à forma, com o fito de que estas sejam concebidas como um fim em si mesmo; como aliás, no âmbito federal, preconiza o art. 2o., parágrafo único, incisos VIII e  IX, da Lei Federal 9.784/99. [18]

Por isso, arremata José dos Santos Carvalho Filho, que só haveria relevância quando o vício na forma diminuísse alguma garantia, interferindo diretamente na decisão de fundo, de modo a prejudicar o administrado e a própria Administração.

Aliás, tal posição vai ao encontro daquela adotada pelo processo penal, no qual, Grinover, Scarance e Magalhães assinalam que somente deverá ser reconhecida a nulidade, caso a inobservância de forma previamente prevista implique em prejuízo ao devido processo legal, de modo a impedir a realização do contraditório, a cercear o exercício da ampla defesa ou a restringir o direito à prova.

Em remate, é possível afirmar que o procedimento adotado no episódio em apreço, que em momento algum suprimiu qualquer fase do procedimento previsto em lei, também atende aos princípios da economia processual e efetividade do processo.  Nesse aspecto, precisas as ponderações de José dos Santos Carvalho Filho, in verbis: 

 “...outro aspecto a ser destacado é o de que o princípio do formalismo moderado guarda intrínseca relação com o princípio da economia processual, cujo perfil é o de impedir que o processo paralise seu curso por motivos relacionados a vícios inexpressivos incidentes sobre a forma dos atos. A economia processual afigura-se indispensável para concretizar-se um outro princípio ainda: o da efetividade do processo. Só há falar em efetividade no processo se nele os interessados obtiverem o resultado que esperam ou, em outras palavras, se o processo lhes proporcionar a satisfação decorrente de seu desfecho.”

Especificamente no tocante ao princípio da economia processual, ainda merece registro o escólio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, no sentido de que devem ser evitados formalismos excessivos, não essenciais à legalidade do procedimento e que só possam onerar inutilmente a Administração Pública, emperrando a máquina administrativa. [19]

O procedimento adotado ao término da instrução processual, também vai ao encontro do princípio da eficiência, sobretudo porque, ao acolher o pedido da Defesa e converter as alegações escritas em debates, o processo foi capaz de atingir os fins para os quais foi instaurado, conseguindo chegar mais próximo da verdade material, com o menor custo possível tanto para a Administração quanto para o servidor acusado; sem jamais deixar de respeitar direitos e garantias fundamentais. [20]

Por fim, ainda poder-se-ia afirmar que a conversão das alegações em debates, nos termos apurados, também contribuiu para que se atendesse à exigência constitucional, no sentido de que a conclusão dos processos observe sempre um “prazo razoável”. É bem verdade, como destaca Diógenes Gasparini, que a demora na solução do processo, por si só, não é razão o bastante para a decretação da nulidade, principalmente quando essa circunstância não acarreta prejuízo ao interessado[21].  Todavia, além da determinação constitucional, no sentido de que o processo observar um “prazo razoável”, é certo que a decisão não pode se perpetuar no tempo, mesmo porque a aplicação de uma sanção, muito tempo depois da prática da falta, enfraquece sobremaneira o caráter preventivo da reprimenda.        

Diante de tais fundamentos, é possível afirmar que nenhum vício é verificado no procedimento em comento, razão pela qual, sempre que possível, deverá ser adotado na condução de processos e sindicâncias disciplinares.

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Notas

[4]Sempre respeitando os direitos e garantias fundamentais.

[5] OSÓRIO, Fábio Medina, Direito Administrativo Sancionador, 4ª. edição, Editora Revista dos Tribunais, 2.011, p. 200.

[6] Idem.

[7] FAGUNDES, Miguel Seabra, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 4a. edição, editora Forense, 1.967, p. 81.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos, O formalismo moderado como dogma do processo administrativo, in Processos Administrativos – Tema Polêmicos, editora Atlas, 2.010, p. 106.

[9] FERNANDES, AntonioScarance, Processo Penal Constuticional, 2o. edição, editora Revista do Tribunais, 2.000, p. 105.  É curioso observar que, mesmo diante dos rigores garantistas do Direito Processual Penal, chegou-se a decidir pela inexistência de nulidade, num episódio no qual o magistrado, com a concordância das partes, adotou um rito mais abreviado e, em lugar do cumprimento ao disposto nos artigos 499 e 500 (rito anterior às leis 11.719/08 e 11.689/08), realizou debates e julgamento (RT 601/392).

[10]  FILHO, Vicente Grecco, Manual de Processo Penal, 7a. edição, Editora Saraiva, 2.009,  p. 287. O autor chega a destacar o princípio da restrição processual à decretação da invalidade.

[11]  SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3a. edição,  Editora Saraiva, 1.977, volume 2, p. 48.

[12]PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil,volume I, 19a. Edição, Forense, 2000, p. 377.

[13]  CARVALHO FILHO, José dos Santos, obra citada, p. 106.

[14]  ENTERRÍA, Eduardo García de; HERNANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, 10a.edição, Madri:Civitas, 2.001, volume I, p. 636.

[15] GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, AntonioScarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhães, As Nulidades no Processo Penal, Editora RT, 11a. Edição, 2.010, p. 235. Note-se que ao examinar a extensão do direito de defesa, Fábio Medina Ozório esclarece que o conteúdo de tal direito é diferente nos sistemas administrativos e penal. Na sequência, arremata: no Direito Administrativo, os direitos de defesa não são encarados com o mesmo rigor e mesmo formalismo do processo penal, o que se justifica por especificidades do sistema administrativo (Direito Administrativo Sancionador, 4ª. edição, RT, p. 424).

[16] Novo Código de Processo Civil a fórmula é repetida:

Art. 188.  Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

[17]  MEDAUAR, Odete, A processualidade no Direito Administrativo, 2a.edição, editora Revista dos Tribunais, 2.008, p. 132.

[18]  Lei 9.784/99 - Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

  IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

CARVALHO FILHO, José dos Santos, O formalismo moderado como dogma do processo administrativo, in Processo Administrativo – Temas Polêmicos da lei 9.784/99, Atlas, 2.010, p. 106.

[19]  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 11a. Edição, Editora Atlas, 1.999, p. 413.

[20] LUNA, Ana Claudia Vergamini, Teoria Geral do Processo Administrativo,Editora Verbatim, 1a. Edição, 2.013, p. 341/342.

[21]  GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, 13a. Edição, editora Saraiva, 2.008, p. 999.