Processo penal cautelar e polícia judiciária

1 Problemática

Podem as Autoridades Policiais, mesmo após a vigência do art. 129, I, da CF/88, que estabelece ser competência privativa do Ministério Público promover a ação penal pública, solicitar diretamente ao órgão jurisdicional, medidas de natureza "acautelatória", tais como representação para prisão preventiva, prisão temporária, busca e apreensão domiciliar? Por outro lado, nos termos do art. 129, VII, da CF/88, poderia o Parquet intimar um Delegado de Polícia para apurar eventual crime praticado por este?

O art. 129, I, da CF/88, ao conferir exclusividade ao Ministério Público para o exercício da ação penal adotou o sistema processual penal acusatório ^[1]. Assim, teriam sido recepcionadas as disposições infraconstitucionais do CPP que permitem que o juiz decida diretamente sobre "postulações judiciais" da autoridade policial, sem que tais pedidos sejam efetivados por membro do Ministério Público? Não estaria ferida a imparcialidade do órgão jurisdicional? Em face da Constituição, não seria somente o MP que detém o pressuposto processual da capacidade para provocar o magistrado sobre as ações e medidas cautelares que objetivam preparar, instaurar, assegurar ou prevenir a aplicação da lei penal ao caso concreto? Teria o Delegado de Polícia o jus postulandi, podendo oferecer pedidos em juízo, pedidos esses que interessam, sobremaneira, ao titular da ação penal? Seria admissível que a autoridade policial representasse por medida cautelar, recebendo, entretanto, parecer contrário do Ministério Público e, mesmo assim, a Autoridade Judiciária decidisse conforme a "pretensão" da polícia?

A resposta a tais questões deve ser proposta tendo em vista a identidade do processo penal em relação ao processo civil, considerando-se também as atividades de natureza administrativa da polícia judiciária.

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2. Inexistência de uma Teoria Geral do Processo para os ramos civil e penal

Durante a graduação, é comum, na maioria das Faculdades, senão em todas, a existência de uma cadeira denominada Teoria Geral do Processo.

Grande parte da doutrina ^[2] pátria também evidencia a existência de um tronco comum que define os conceitos e princípios do processo, que é o instrumento do qual se vale o Estado para dar solução às lides ou litígios, aplicando a lei ao caso concreto.

Em regra, o estudo do processo penal é realizado tomando-se por base princípios do processo civil. Isto, em face da argumentação de que faltaria rigor técnico ao processo penal, o que não deixa de ser verdade, eis que nosso estatuto processual penal entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, durante o terceiro mandato do Presidente Getúlio Vargas ^[3], época em que prevaleciam os interesses do Estado sobre os do cidadão.

Há, ainda, a nítida tendência de "civilizar" o processo penal conforme destaca Rogério Lauria Tucci ^[4]. Com efeito, são simplestemente transplantadas as definições do processo civil para o ramo adjetivo penal, tendo em vista a existência de farta doutrina tratando dos temas processuais civis ^[5], sempre com supedâneo em uma Teoria Geral do Processo.

Não se pode negar que o direito processual civil evoluiu cientificamente com muito maior rapidez que o direito processual penal, sendo adotadas, no ramo adjetivo civil, teorias como a das condições da ação e dos pressupostos processuais, que são sempre adaptadas às peculiaridades da relação processual criminal.

Entretanto, não há que se perder de vista a dificuldade em se amalgamar ambos os ramos processuais. É bastante escassa a bibliografia estrangeira relativa à Teoria Geral do Processo, tendo como principal expoente e precursor Francesco Carnelutti, que trata da referida visão unificada, partindo, contudo, do aspecto civil, conforme se percebe de sua obra "Sistema do Direito Processual Civil" ^[6].

Entre nós, José Frederico Marques se revelou um entusiasta da elaboração de uma Teoria Geral do Processo, que tem procurado reduzir as desigualdades do dualismo processual ^[7].

Ocorre que já é tempo de se obter uma ótica própria para direito processual penal, com o escopo de auferir-lhe um incremento científico. Há diversas vozes neste sentido ^[8]. É o que se tentará fazer ao se buscar a explicação para a legitimidade das atividades de polícia judiciária.

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3. Processo Penal Cautelar

No processo civil, é estabelecida diferença entre tutela antecipatória e a tutela cautelar.

No provimento antecipatório, o magistrado profere uma decisão que concede ao autor o exercício do próprio direito afirmado, nos termos do art. 273 do CPC. Tais medidas possuem evidente caráter satisfativo, pois incidem sobre o próprio direito discutido e não constituem meios processuais para garantir o futuro provimento jurisdicional, como aliás, ocorre nas medidas cautelares. A decisão que concede a antecipação é discricionária motivada, sendo provisória, em face da própria cognição sumária.

Já a tutela cautelar, tema de bastante controvérsia no âmbito processualístico civil, fundamentada nos art. 796 e seguintes do CPC, é instrumental, não possuindo um fim em si mesma, mas com o escopo de garantir que a futura prestação jurisdicional seja profícua, tutelando-se o próprio processo, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF/88. A sua acessoriedade decorre da existência ou da probabilidade de um processo principal e a sua autonomia, não guardando relação com o desfecho do processo principal. A provisoriedade também é característica das cautelares, porque o provimento cautelar destina-se a preservar determinada situação durante um espaço de tempo limitado, que é o termo entre a decisão cautelar e o ajuizamento da ação no processo principal, nas medidas preparatórias. Há também as cautelares incidentais, que surgem no curso do processo principal. Em ambos os casos, sempre se consideram o periculum in mora e o fumus boni iuris ^[9].

No processo penal, os estudos sobre a existência da cautelaridade decorrem dos ensinamentos civilísticos, o que acarreta grandes dificuldades ^[10].

De início, deve ser afastada a existência da tutela satisfativa no bojo do processo penal. Com efeito, os princípios processuais constitucionais, tais como o do devido processo legal, da igualdade entre acusação e defesa, da presunção de inocência, do contraditório e do direito à prova, entre outros, impedem que o juiz antecipe, provisoriamente, a própria solução definitiva, condenando, desde já, o acusado.

Assim, restaria verificar a existência de um processo penal cautelar, que conteria medidas urgentes e provisórias tendentes a assegurar os efeitos da sentença. Há autores que o negam. Rogério Lauria Tucci destaca, verbis:

"inadequando-se, como visto, a transposição do conceito de pretensão ao processo penal, é de ter-se presente, outrossim, que: a) no âmbito deste, só há lugar para a efetivação de medidas cautelares, desenroladas no curso da persecução ou da execução penal, e não para ação ou processo cautelar, que exigem, para sua realização, a concretização de procedimento formalmente estabelecido em lei; e b) dispicienda mostra-se a concorrência dos pressupostos da atuação (e respectiva concessão) cautelar – periculum in mora e fumus boni iuris-, para que seja concedida ou determinada, até mesmo de ofício, medida cautelar penal." (11) (destacamos)

Tem-se, assim, que, para referido doutrinador, embora não exista processo cautelar ou ação cautelar no âmbito do processo penal, podem ser aplicadas medidas cautelares.

Não é outro o entendimento de Vicente Greco Filho, verbis:

"Também inexiste ação ou processo cautelar. Há decisões ou medidas cautelares, como a prisão preventiva, o seqüestro, e outras, mas sem que se promova uma ação ou se instaure um processo cautelar diferente da ação ou do processo de conhecimento." (12)

Referidos autores não resolvem o problema, eis que não o abordam de maneira científica, limitando-se a afirmar que uma "medida cautelar" não seria fruto de uma "ação cautelar", bem como não consistiria ato de um "processo cautelar", sem, entretanto, fundamentarem o porquê de suas conclusões. Ora, que medida cautelar, que ato processual cautelar não decorreriam de uma ação cautelar, ou não estariam no bojo de um processo acautelatório?

Para que se consiga uma resposta satisfatória cientificamente, devemos buscar então a conceituação da própria relação jurídica existente no âmbito do processo penal.

Sabemos que a jurisdição é atividade principal do poder judiciário, efetivada por meio do processo, sendo que este, por sua vez, decorre do exercício do direito de ação. Este poder autônomo do Estado tem o condão, no âmbito penal, de aplicar em concreto a vontade contida na lei punitiva quando do julgamento de acusados na prática de infrações penais.

Mas, no processo penal haveria julgamento da "pretensão" punitiva do Ministério Público? Estaríamos diante da presença de "ato jurisdicional", que impõe ao infrator da norma penal a devida punição? Haveria lide no processo penal?

Vejamos.

O conceito imortalizado e consagrado de lide é oriundo das lições de Francesco Carnelutti, sendo conceituada como um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ^[13]. Segundo referido autor, poder-se-ia dizer que bem é a coisa apta à satisfação de uma necessidade humana, enquanto interesse seria a posição favorável à satisfação das necessidades. Como os bens da vida são limitados e os interesses ilimitados surgem os conflitos de interesses entre os membros de uma sociedade. O interesse de uma pessoa consistiria, então, em sobrepor-se ao interesse de outra, na consecução de um bem desejado por ambas. Esta subordinação de interesses ficou conhecida, graças à lição de Francesco Carnelutti, como pretensão, definida como "exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio" ^[14]. Seria, ademais, resistida, quando houvesse uma atitude contrária à pretensão.

Teríamos, portanto, pretensão, no processo penal? Teria o Ministério Público interesse em sobrepor o jus puniendi do Estado ao interesse do acusado de permanecer em liberdade? Poderia esta pretensão do Parquet não ser resistida, podendo-se, então, condenar o acusado em face de sua confissão e vontade de ser submetido à lei penal? Haveria lide no processo penal?

Cremos que não tão-somente pelo fato de se tratarem de interesses indisponíveis, além se ser o Ministério Público, acima de tudo, um fiscal da lei, que busca a verdade real.

Neste sentido, Rogério Lauria Tucci tece coerentes argumentações, destacando, verbis:

"... apresentando-se ela (a pretensão) como elemento caracterizador da ocorrência de lide – seja pela resistência oposta pelo sujeito passivo da relação jurídica, cuja definição constitui a meta do processo extrapenal de conhecimento; seja pela insatisfação do direito neste reconhecido, ou reconhecível, dada a omissão ou, mesmo, atuação da parte vencida ou demandada -, é, igualmente, irrelevante no âmbito do processo penal, para cuja existência se mostra suficiente a ocorrência (suposta que seja) de infração, por membro da comunidade, a norma penal material." (15)

Ademais, como já visto, é a pretensão, na realidade, uma declaração de vontade impositiva, formulada em face de outrem, a fim de se obter a satisfação de um interesse, e, portanto, somente verificável concretamente, isto é, como fato da vida, ocorrente entre duas ou mais pessoas, com efetiva atuação ("exigência de subordinação de interesse de outrem ao próprio", na relembrada e insuperada formulação de CARNELUTTI) de uma das partes e negação da outra. E isso não acontece em âmbito penal." ^[16]

Na mesma linha segue Piero Calamandrei, verbis:

"O processo penal não tem, de fato, o escopo de remover um desacordo existente entre acusador e acusado a respeito da existência do crime ou da medida da pena, de sorte a perder sua razão de ser onde tal desacordo seja amigavelmente composto entre os dois ‘litigantes’; mas tem lugar porque, em nosso ordenamento jurídico, a punição do culpado só pode ocorrer mediante pronunciamento jurisdicional. O processo penal tem, portanto, em qualquer caso, para atingir o efeito jurídico da punição do réu, aquele mesmo caráter de necessidade (nulla poena sine judicio), que, no campo civil, para obter efeitos jurídicos que as partes não podem conseguir através de contrato, é próprio do processo de tipo inquisitório." (17)

Assim, não há que se falar em pretensão no processo penal, muito menos em pretensão resistida, em face da indisponibilidade do direito do acusado ^[18].

No que se refere à lide, o próprio criador do conceito, Francesco Carnelutti, mudou seu entendimento, retirando do conteúdo da ação de natureza condenatória o conceito de pretensão punitiva, verbis:

"Esta primeira observação... induz-me a corrigir um erro, no qual eu próprio havia caído, ainda depois de já ter afirmado o caráter voluntário do processo penal; uma afirmação da qual em princípio eu não lograra tirar todas as conseqüências. Ora o erro consistiu em eu ter posto, como conteúdo da demanda do Ministério Público, a pretensão penal... O conceito de pretensão, tão diversamente entendido, havia sido por mim definido, depois de algumas vacilações, como exigência da satisfação de um interesse próprio perante um interesse alheio; como tal, a pretensão é um elemento da lide. E no primeiro intento de estudo de processo penal adaptei, a este, tal conceito, definindo a pretensão penal como um erro por várias razões: em primeiro lugar, porque uma exigência só se coloca face a outrem que a deva satisfazer, enquanto o Ministério Público, que está investido no magistério punitivo, não tem motivo nem possibilidade de exigir o seu exercício, de alguma outra pessoa, e menos ainda do imputado; em segundo lugar porque, admitindo-se mesmo que o castigo do culpado satisfaz um interesse da sociedade, personificada no Estado, tal satisfação não está a cargo do imputado, o qual, até pelo contrário, enquanto culpado tem um interesse, solidário com o Estado em ser castigado." ^[19]

Assim, se não há lide, não há que se falar em jurisdição contenciosa no processo penal. A jurisdição, atividade principal do Poder Judiciário, existe para solucionar um conflito. Que atividade seria, então, desempenhada pelo magistrado no processo penal?

Existem muitos atos jurídicos da vida privada que se revestem de importância que transcende os limites da esfera de interesses das pessoas diretamente envolvidas, interessando a toda a coletividade. Atento a este aspecto, o próprio Estado prevê em seu ordenamento jurídico que, para a validade desses atos de repercussão na vida social, é necessária a participação de um órgão público. É a administração pública de interesses privados.

Tutelam alguns interesses privados: a) órgãos extrajudiciais (tabeliães, no registro de imóveis; registradores civis, nas documentações de nascimentos, casamentos e óbitos; os oficiais de protesto, e a arbitragem); b) órgãos administrativos (intervenção do Ministério Público, no ato de criação das fundações, e as Juntas Comerciais, no arquivamento dos estatutos da sociedade; e os c) órgãos judiciais.

Ao Poder Judiciário, pelo conhecimento jurídico, idoneidade e, sobretudo, pela independência e imparcialidade de seus membros, são submetidos alguns interesses. No processo civil, há todo um capítulo tratando de tais atividades (arts. 1.103 a 1.210 do CPC), podendo ser destacados, entre outros: 1) a publicação em juízo do testamento particular (art. 1.130 do CPC); 2) separação consensual (art. 1.120 do CPC); 3) curatela de interditos (art. 1.177 do CPC).

É a chamada jurisdição voluntária, que trata de interesses não necessariamente em conflito. Há a necessidade do processo, o chamado processo necessário. Veja-se o exemplo do divórcio. Ainda que duas pessoas queiram se divorciar, não podem pura e simplesmente se divorciar. É necessária a intervenção judicial, ainda que as partes não divirjam em qualquer aspecto.

Vislumbramos que a jurisdição promovida por meio do processo penal é a jurisdição voluntária. Não há lide no processo penal, não havendo que se falar em contenciosidade, eis que o MP apenas requer a imposição da ação penal ao processado ^[20].

Assim, no processo penal, o fato de se requerer "medidas cautelares" não significa, necessariamente, estar realizando um pretensão perante o órgão jurisdicional.

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4 Legitimados para pleitear medidas cautelares

Sujeitos do processo cautelar civil, como se dá também nos processos de cognição e de execução, são as partes ^[21]. Nos processos de jurisdição voluntária, são os interessados.

Com efeito, só existem duas partes ou interessados na relação jurídica material e na ação que lhe é conecta: sujeito ativo e sujeito passivo. Naquele pólo, em relação às ações penais de natureza pública, só o Ministério Público, nas ações penais públicas incondicionadas ou condicionadas à representação, tem legitimação para a causa. "Legitimados ativo e passivo são aqueles que devem ser partes em juízo como autor e réu, a fim de que o juiz possa pronunciar-se sobre determinado objeto" ^[22].

No processo penal, há, ainda, a substituição processual no caso de queixa-crime, que materializa a ação penal de iniciativa privada. Embora seja o Estado o titular exclusivo do ius puniendi, este é substituído, na relação processual, pelo ofendido ou seu representante legal.

De qualquer forma, nos termos do art. 43, III, do CPP, a denúncia ou a queixa será rejeitada quando "manifesta a ilegitimidade da parte".

Assim, não se afasta, sob nenhum prisma, a legitimidade do Ministério Público para buscar a aplicação de "medidas cautelares" no processo penal. Entretanto, tais medidas cautelares não podem ser confundidas com os atos investigativos privativos da Polícia Judiciária, assim considerados aqueles tendentes a apurar autoria e materialidade dos delitos, esgotando-se em si mesmos, a exemplo de colheita de depoimentos, requisição de documentos para determinados órgãos públicos etc. Na prática, entretanto, a diferença é de difícil evidenciação.

Na estrutura do atual Código de Processo Penal, pode o Delegado de Polícia requerer algumas "providências cautelares" diretamente ao Juízo. Dentre elas, existem as de requerer a instauração de incidente de insanidade mental (art. 149, §1º, do CPP), buscas e apreensões domiciliares (art. 240, §1º, do CPP c/c art. 5º, XI, CF), representar pela prisão preventiva do indiciado (art. 311 do CPP) e pela prisão temporária (art. 2º, da Lei 7.960/89) e formular "requerimento" judicial para que se proceda à escuta telefônica (art. 3.º da Lei n.º 9.296/96) .

Na verdade, conforme já destacado, é difícil se diferenciar medidas cautelares de atos investigativos, em face de se tratar o processo penal de meio de aplicação da chamada jurisdição voluntária e o inquérito policial procedimento que vista resguardar o próprio processo penal ^[23].

Estes atos investigativos, em sentido "lato sensu" podem, em regra, nos termos do parágrafo único do art. 4º do CPC, ser praticados tanto pelo Ministério Público quanto por demais autoridades administrativas, conforme abaixo se demonstrará. Contudo, os atos investigativos "stricto sensu", na apuração de delitos penais, tais como redução a termo de depoimentos, condução coercitiva, solicitação de quebra de sigilo bancário e fiscal, solicitações de busca e apreensão pessoal e domiciliar só podem ser praticados pela Polícia Judiciária, segundo orientação do STF.

Os atos de investigação "stricto sensu" cabem tão somente à autoridade policial, sobretudo para assegurar o princípio constitucional da paridade de armas, conforme se demonstrará a seguir, sendo que a atuação do Ministério Público, em tais casos, se dá como fiscal da lei.

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5 Polícia Judiciária

A Constituição Federal, em seu artigo 144, ao tratar da segurança pública, consignou que esta é exercida com o escopo de garantir a ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio, através: 1) da polícia federal; 2) polícia rodoviária federal; 3) polícia ferroviária federal; 4) polícias civis; 5) polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Nos § 1º e § 4º do referido artigo, o constituinte firmou orientação no sentido de competir à polícia a investigação das infrações penais. Estabeleceu que cabe à Polícia Federal "exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União" (art. 144, § 1º, IV, da CF/88) ^[24]. "Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares" (art. 144, § 4º, da CF/88).

Verifica-se que a CF/88 conferiu o poder de investigação às autoridades policiais. É a Investigação Preliminar Policial, que faz com que toda a formalização dos atos e a diretriz investigativa seja direcionada pela Polícia ^[25]. Tal método é adotado também na Inglaterra.

Entretanto, podem ser listados mais dois métodos de investigação com órgãos diversos legitimados a exercê-la.

O primeiro seria a investigação preliminar judicial, que teria o juiz como instrutor, sendo responsável pela direção das investigações ^[26]. Colhe o magistrado os elementos para que o membro do Ministério Público possa denunciar, para que o mesmo juiz possa, posteriormente, receber ou não a acusação e, ao final, decidir. Em face da parcialidade existente em tal sistema, a Espanha, país que adota tal método, criou o critério bifásico, em que o juiz que instruía não julgava o caso ^[27].

Há, também, a hipótese do Promotor Investigador, que seria o titular da instrução. É grande o movimento neste sentido ^[28]. O membro do Ministério Público atuaria diretamente na investigação, por si próprio ou por meio da Polícia, que lhe estaria necessariamente subordinada ^[29]. Tal sistema tem sido adotado, por exemplo, na Itália (1988) ^[30], Alemanha (1974) ^[31] e Portugal (1995).

A atividade de polícia judiciária consiste na realização de uma investigação preliminar ao processo penal, materializada pelo inquérito policial ^[32], que é um procedimento administrativo.

No Brasil, o fundamento da atividade da Polícia Judiciária decorre do poder de polícia inerente à Administração ^[33], tendo como finalidades: 1) garantir a eficácia do processo penal; 2) dar subsídios para a interposição de eventuais ações penais, funcionando, ademais, como filtro processual; 3) manter a regularidade das relações sociais, desestimulando a prática de novas infrações.

Entretanto, a atividade de investigação "lato sensu" não é exclusiva da autoridade policial. O parágrafo único do art. 4º do CPP estabelece que, quando houver determinação legal, outras autoridades administrativas poderão apurar infrações penais e sua autoria. O doutrinador Julio Fabbrini Mirabete lista alguns casos de investigação não realizados pela polícia judiciária, verbis:

"Ao juiz também é cedida a função investigatória do inquérito judicial referido na Lei de Falências (arts. 103 e ss). As comissões parlamentares de inquérito (CPIs) têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º, da CF), tendo sua atuação regulamentada atualmente pela Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952, que disciplina o inquérito parlamentar. O Código de Processo Penal Militar prevê o inquérito policial militar (IPM). Prevê-se a possibilidade de inquérito em determinadas infrações ocorridas nas áreas alfandegárias (art. 33, b, da Lei nº 4.771, de 15-9-1965)." (34)

Entendemos, entretanto, que tais autoridades não podem, à exceção das Comissões Parlamentares de Inquérito, realizar atos de investigação "stricto sensu". Tais autoridades administrativas podem fazer um levantamento sobre eventual existência de crime, comunicando à autoridade policial, que iniciará a investigação, ou dirigir-se ao Ministério Público para que este a requisite.

Quanto ao Ministério Público, embora caiba a este o controle da atividade policial, há divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a possibilidade deste órgão realizar investigações de infrações penais.

Doutrinadores de escol apresentam o entendimento de que o Parquet pode realizar atos de investigação para fins de eventual oferecimento de denúncia, podendo requisitar esclarecimentos ou diligenciar de forma direta, buscando subsídios para a propositura da ação penal ^[35]. O Superior Tribunal de Justiça apresenta entendimentos cristalizados neste sentido, verbis:

"CRIMINAL. HC. DETERMINAÇÃO DE COMPARECIMENTO AO NÚCLEO DE INVETIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEPOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. Tem-se com válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denúncia. Ordem denegada." (HC 13368/DF, 5ª Turma. Rel. Min Gilson Dipp, DJ de 03.04.2001)

"CRIMINAL. RHC. ABUSO DE AUTORIDADE. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. COLHEITA DE ELEMENTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. LIMINAR CASSADA. RECURSO DESPROVIDO. Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento da peça acusatória. A simples participação na fase investigatória, coletando elementos para o oferecimento da denúncia, não incompatibiliza o Representante do Parquet para a proposição da ação penal. A atuação do Órgão Ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial – o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação." (RHC 8106/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 04.06.2001)

"PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. DISPENSABILIDADE. PROPOSIÇÃO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. DENÚNCIA. DESPACHO DE RECEBIMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA. INEXISTÊNCIA. CRIME EM TESE. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1 – Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da dispensabilidade do inquérito policial para propositura de ação penal pública, podendo o Parquet realizar atos investigatórios para fins de eventual oferecimento de denúncia, principalmente quando os envolvidos são autoridades policiais, submetidos ao controle externo do órgão ministerial." (RHC 11670/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 04.02.2002)

O STJ não adotou a tese da necessidade do Promotor Prevento, conforme se percebe do entendimento cristalizado na Súmula nº 397/STJ:

"A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia."

Já o Supremo Tribunal Federal tem entendimento totalmente contrário ^[36], conforme se percebe das seguintes decisões, verbis:

"MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. INQUÉRITO PENAL. LEGITIMIDADE. O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes." (RE 233072/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 03.05.02)

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: ATRIBUIÇÕES. INQUÉRITO. REQUISIÇÃO DE INVESTIGAÇÕES. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. C.F., art. 129, VIII; art. 144, §§ 1º e 4º. I. - Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior. II. - R.E. não conhecido." (RE 205473/AL, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19.03.99)

O STF também entende que, mesmo nos casos em que haja competência originária em relação a julgamento por prerrogativa de função, o relator não teria poderes investigatórios, verbis:

"EMENTA: I. STF: competência originária: habeas corpus contra decisão individual de ministro de tribunal superior, não obstante susceptível de agravo. II. Foro por prerrogativa de função: inquérito policial. 1. A competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal respectivo as funções de polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator não faz deste ‘autoridade investigadora’, mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pré-processual das investigações. III. Ministério Público: iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de base empírica para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2) por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido." (HC 82507/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

Parece ser mais acertado entendimento do Supremo Tribunal, com algumas ressalvas, conforme a seguir se aduzirá.

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6. Conclusão

Temos, assim, que as autoridades policiais não estão destituídas de legitimidade para requerer medidas "cautelares" ao juiz. Tais medidas têm como escopo maior realizar a investigação processual preliminar, sendo, na verdade, atos investigativos. Não só para garantir a futura ação penal, oferecendo subsídios para o membro do Ministério Público, mas também para dar a pronta resposta do Estado em relação às práticas criminosas, desestimulando novas condutas que atentem contra a ordem jurídica penal.

Embora dê subsídios para a acusação, o inquérito policial tem, ainda, a finalidade de filtrar as futuras ações penais, tendo em vista que o processo, em si, não deixa de ser uma pena para a pessoa a ele submetida.

Apesar de se afirmar constantemente que, no inquérito policial, não há contraditório, na prática, os depoimentos e os documentos apresentados pelo investigado podem determinar o rumo de uma investigação, beneficiando-lhe.

Os argumentos contrários à atividade da polícia judiciária não têm amparo científico, sendo apontadas, por exemplo, questões financeiras que podem ser solucionadas com o devido investimento, bem como aspectos humanos, inerentes à própria condição do indivíduo que estão presentes em quem quer que realize uma investigação, juiz, promotor ou delegado.

Embora existam diversas autoridades administrativas que possam "investigar" delitos, na prática, a atuação de tais entes se dão em seu âmbito administrativo interno, sendo que a exteriorização dos atos investigatórios fica a cargo da polícia judiciária.

Quanto à possibilidade do Ministério Público dirigir as atividades investigatórias, com benefícios incomensuráveis à acusação, restaria, com certeza, ferido o princípio da paridade de armas no processo penal. A função parcial do Parquet, que decorre de sua própria natureza como órgão de acusação, dificilmente seria afastada quando este atuasse nas investigações, quando o apurador do fato e da autoria deve ser totalmente imparcial.

Entretanto, há aspectos que devem ser repensados para que se tenha uma atuação condizente da Polícia Judiciária. Não devemos nos esquecer de que há um histórico imenso de arbitrariedades praticadas pela Polícia na época da Ditadura. Com certeza, há, ainda, resquícios que devem ser duramente combatidos.

Com efeito, por ser órgão do Poder Executivo, a influência política termina sendo determinante na apuração das investigações. Para combater tal problema, poder-se-ia, por exemplo, criar-se um Polícia totalmente independente da Administração Pública, que investigasse igualmente os três poderes a exemplo do que ocorre com o Ministério Público.

Se tanto for considerado uma utopia, que, no mínimo, se crie a figura do Delegado "natural" que não corra o risco de ser removido quando se investigue algo que comprometa interesses pessoais, financeiros ou políticos. Por outro lado, a presidência do inquérito policial deveria ser inafastável da autoridade policial, gozando de uma autonomia funcional.

Por outro lado, para coibir os abusos, poderia, sim, o membro do Ministério Público intimar os investidos em cargos de Polícia Judiciária para apurar eventuais crimes cometidos por estes, devendo, portanto, ser abrandado o entendimento do STF, no particular. Embora entendamos que o MP não pode realizar, em geral, investigações "stricto sensu" em face da sua parcialidade, quando se tratar de controle externo da atividade policial, nos termos do art. 129, VII, da CF/88, não se deve deixar a apuração a cargo da própria polícia.

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NOTAS

01. As Exposições de Motivos do Código de Processo Penal também estabeleceram, em seu item V, o modelo acusatório: "O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal."

02. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I, 33ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 06, verbis: "Para regular esse método de composição dos litígios, cria o Estado normas jurídicas que formam o direito processual, também denominado formal ou instrumental, por servir de forma ou instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial, que há de solucionar o conflito de interesses estabelecido entre as partes, sob a forma de lide." Para os doutrinadores CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do Processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 23, para quem processo é o: "instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminado os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução".

03. Vejam-se as Exposições de Motivos do Código de Processo Penal, item II: "Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal-avisado favorecimento legal aos criminosos."

04. TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. São Paulo: RT, 2002, p. 54.

05. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo Cintra, GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 43, destacam que: "Houve clima metodológico, então, para o desenvolvimento de uma teoria geral do processo, favorecendo o progresso científico do processo penal, historicamente muito menos aprimorado que o processo civil".

06. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. tradução da Niceto Alcalá-Zamora y Castillo e Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, 1944, pág. 4, destaca que a Teoria Geral do Processo "representa uma ulterior evolução da fase precedente, inspirada no desejo de se alcançar uma mais alta síntese dos princípios de direito processual, compreensiva não só das instituições do processo de conhecimento, senão das de qualquer outro tipo de processo, e, portanto, quer se refira ao processo de conhecimento quer se refira ao processo de execução, e quer se trate do processo civil ou do (processo) penal."

07. Já em 1952, em seu Ensaio sobre a jurisdição voluntária (pp. 7/9), defendia a unificação. Manteve esta linha de pensamento em suas "Instituições de Direito Processual Civil".

08. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 30, verbis: "embora a doutrina predominante se concentre numa concepção unitária do processo, porque a teoria geral do processo é uma conseqüência inarredável do estudo sistemático das diversas categorias processuais, o conteúdo do processo penal, que é a pretensão punitiva, individualiza o ramo jurídico denominado Direito Processual Penal." No mesmo sentido TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. São Paulo: RT, 2002, p. 51, verbis: "a pretensa comunidade ou analogia de fins e meios nunca ultrapassaria o domínio puramente formal, além de que iria por certo, não poucas vezes, fazer violência à necessária autonomia funcional e teleológica de cada tipo."

09. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. II, 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 339, verbis: "Os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois: I – Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável; II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris."

10. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 298.

11. TUCCI, Rogério Lauria. Op. Cit. p. 107.

12. FILHO, Vicente Greco. Manual de processo penal. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 101/102.

13. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil, tradução de Santiago Sentís Melendo, vol. I, Buenos Aires, 1973, p. 28.

14. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. tradução da Niceto Alcalá-Zamora y Castillo e Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, 1944, Buenos Aires, 1944, p. 44.

15. TUCCI, Rogério Lauria. Op. Cit. p. 35.

16. TUCCI, Rogério Lauria. Op. Cit. p. 35.

17. CALAMANDREI, Pierro, Il concetto di "lite" nel pensiero di Francesco Carnelutti, p. 212. apud, TUCCI, Rogério Lauria. Op. Cit. pp. 33/34.

18. Isto ocorre, entretanto, nos crimes de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 76 da Lei nº 9.099/95, que trata da transação penal.

19. CARNELUTTI, Francesco. Lezioni sul processo penale. Roma, Ateneo, 1946, vol. I, p. 129 e 130; e Principios del proceso penal. trad. castelhana de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Eje, 1971, p. 94/95. Apud TUCCI, Rogério Lauria. Op. Cit. p. 36.

20. Nesse sentido: TUCCI, Rogério Lauria. Op. Cit. p. 46; LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. Vol. VIII, tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 17. Em sentido contrário: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 12ª ed. rev., atual. São Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 163, verbis: "... na relação processual, acha-se de um lado o titular da persecutio criminis, e, de outro, o acusado, ameaçado em sua liberdade, havendo, pois, um conflito que será dirimido pelo Juízo, podemos dizer que a jurisdição penal é o poder de dirimir o conflito entre a pretensão punitiva e os direitos concernentes à liberdade do indivíduo". CINTRA, Antônio Carlos de Araújo Cintra, GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 65. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. I, 25ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 20, verbis: "A distinção que se faz entre jurisdição penal e jurisdição civil assenta, única e exclusivamente, na divisão do trabalho."; NUCCI. Guilherme de Souza, Código de processo penal comentado, 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 99, verbis: "Através da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator."

21. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. II, 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 353, verbis: "São partes legítimas para a ação cautelar os mesmos sujeitos perante os quais deve desenvolver-se a relação processual do juízo de mérito. No mesmo sentido, Galeno Lacerda, in Comentários ao código de processo civil, Vol. VIII – Tomo I, 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 31, verbis: "A ação cautelar que anteceder o processo principal, será ela movida, respectivamente, pelo futuro autor ou pelo futuro exeqüente, conforme se tratar de processo de conhecimento ou de execução, sob pena de decadência da medida no prazo preclusivo do art. 806".

22. TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. São Paulo: RT, 2002, p. 96, que destaca, ainda, verbis: "desenvolve-se a ação penal condenatória, na qual figuram como partes, no pólo ativo, um órgão do Estado – Ministério Público, e no pólo passivo o acusado".

23. O Projeto de Reforma do CPP manteve a denominação medidas cautelares, destacando que poderia a autoridade policial "requerer, ao juiz competente, a concessão de medida cautelar prevista em lei" (art. 13, IV)

24. Em março de 1944, na antiga Capital da República, Rio de Janeiro, a Polícia do Distrito Federal foi transformada em DEPARTAMENTO FEDERAL DE SEGURANÇA PÚBLICA-DFSP. Apesar de no seu nome trazer a expressão "Federal", o DFSP, como ficou conhecido, somente atuava na área do Distrito Federal, no que dizia respeito à segurança pública, agindo em nível nacional apenas na parte de polícia marítima, aérea e de fronteiras. Já na metade do ano de 1946, as atribuições do DFSP foram estendidas para todo o territórionacional em alguns casos, como o comércio clandestino de entorpecentes e crimes contra a fé pública, quando de interesse da Fazenda Nacional. Todavia, com a nova Constituição Federal, promulgada a 18 de setembro daquele ano, os Estados passaram a ter poderes para atenderem suas necessidades de governo e administração, sendo considerada uma espécie de limitação dessa autonomia a existência de um órgão de segurança com atuação nacional. Com a mudança da Capital Federal, em 1960, o DFSP transferiu-se para Brasília, ficando com o então Estado da Guanabara os seus serviços de segurança pública, bem como grande parte de seu efetivo. Devido a carência de pessoal, o DFSP teve que ser reestruturado, buscando-se como modelo as polícias da Inglaterra, Estados Unidos e Canadá, passando a ter, efetivamente, atribuições em todo o território brasileiro a partir de 16/11/64, dia da edição da Lei nº 4.483 e até hoje comemorada como sua data maior. Ainda em 1967, o DFSP trocou de nome, surgindo o DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL - DPF, através do art. 210 do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/67.

25. Conforme destaca Aury Lopes Jr., in Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, pp. 64/69, são vantagens da Investigação Preliminar Policial: 1) a polícia atua nos mais diversos cantos do país, que tem dimensões continentais (item IV da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal); 2) em decorrência da onipresença, é, por isso, mais célere; 3) é mais barata, eis que com o salário de um juiz ou promotor, poder-se-ia manter uma equipe de policiais, sendo que estes, de qualquer forma, teriam que permanecer prestando apoio àqueles. Seriam desvantagens de tal sistema: 1) por estar na linha de frente na diferenciação entre o lícito e o ilícito, a discricionariedade na seleção das condutas a serem perseguidas é eminente; 2) tratamento policial se dá segundo o perfil e postura do investigado; 3) a eficácia das investigações guarda proporcionalidade direta com a gravidade dos delitos; 4) relação social com a comunidade, sendo que as delegacias nos locais mais pobres tende a absorver os critérios e as tendências do meio; 4) com interpretações que sobreporiam o CPP à CF/88, haveria mais desrespeito aos direitos fundamentais; 5) o poder aquisitivo do investigado interferiria na apuração dos delitos, em face de ser a polícia suscetível às pressões políticas; 6) a polícia pode ser usada como meio de perseguição política; 7) por ser presidido por autoridade diversa, não atenderia as necessidades do promotor; 8) não há o contraditório.

26. Segundo Aury Lopes Jr., in Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, pp. 79/84, tal sistema seria vantajoso por: 1) maior qualidade no resultado das investigações; 2) por ser dotado de poder jurisdicional, o juiz instrutor estaria mais apto a decidir sobre a limitação dos direitos individuais; 3) a investigação não seria mais gravosa, eis que o juiz é quem, de qualquer forma, permite a limitação dos direitos fundamentais; 4) havendo a separação entre o juiz instrutor e julgador, haveria mais imparcialidade, evitando-se, assim, as perseguições políticas; 5) o órgão seria suprapartes; 6) o resultado da investigação serviria tanto para a acusação quanto para a defesa. Traria desvantagens por: 1) se o juiz instrutor for o mesmo que julgar, extingue-se a própria imparcialidade, uma das características inerentes à jurisdição; 2) a queda de braços é sadia se realizada entre Ministério Público e Acusado, mas se ocorre entre o Juiz e este, é totalmente desleal, o que fere o princípio da igualdade de armas; 3) a investigação preliminar se tornaria plenária, buscando-se não a probabilidade, mais a certeza; 4) há contradição no fato de o juiz instrui para o promotor acusar; 5) por serem realizados por juiz, os atos das investigações seriam valorados de forma exarcebada na sentença, o que feriria o princípio do contraditório e ampla defesa; 6) é um modelo totalmente superado e amalgamado à figura do juiz inquisidor; 7) confundem-se as funções de instruir e julgar.

27. LOPES JR., Aury, in Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, pp. 76.

28. Na internet, há diversas ponderações neste sentido, em textos, sobretudo, de membros do Ministério Público, podendo ser citados, entre outros os seguintes endereços: SILVA, Edmar Carmo da, Ministério Público e a titularidade privativa do jus postulandi para a ação penal pública e procedimentos incidentes. http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3116; SILVA, Aloísio Firmo Guimarães da, Maria Emília Moraes de Araújo e Paulo Fernando Corrêa, Ainda e sempre a investigação criminal direta pelo ministério público. MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ministério público e poder investigatório criminal. https://jus.com.br/artigos/1055.

29. A favor de tal sistema de investigação, Aury Lopes Jr., in Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, pp. 86/97, destaca os prós: 1) o promotor, embora fosse parte no processo, seria imparcial; 2) a atividade prévia à ação penal deve estar a cargo do titular da ação penal; 3) a imparcialidade do MP permitiria, de forma justa, se este deveria acusar ou não, sendo que a investigação poderia também favorecer a defesa; 4) celeridade e economia processual; e contras: 1) o modelo está associado ao combate do crime a qualquer custo; 2) elevação dos casos de abuso de autoridade, perseguição política, devendo o modelo ser aplicado com cautelas; 3) a impossibilidade prática e humana de que uma pessoa possa conciliar tarefas que se repelem, a acusação e a defesa; 4) um órgão de natureza acusatória, ao agir de forma imparcial, atenta contra a sua própria existência; 5) quanto maior a parcialidade dos litigantes, maior a parcialidade do juiz; 6) por ser um órgão acusador, está o MP inclinado a produzir provas contra o imputado; 7) o MP teria que realizar atividades totalmente alheias à sua função, em nome de uma suposta atuação em benefício do acusado; 8) seria necessário criar a figura do promotor prevenido, ou seja, o membro do MP que investiga não poderia acusar, em face de diversos prejulgamentos que ocorreriam; 9) a atividade pré-processual, por estar voltada para a acusação, atentaria contra o princípio da igualdade de armas; 10) a maioria dos acusados não tem recursos financeiros para contratar um bom profissional para fazer com que a instrução também fosse ao seu favor; 11) o acusado, impedido de se valer da fase pré-processual, teria que produzir todas as provas no curso do processo; 12) estaria inviabilizada a função da investigação preliminar de filtrar provas; 13) a investigação, em países que adotam tal sistema, acaba recaindo na polícia."

30. LOPES JR., Aury, in Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, p. 90, verbis: "a supervalorização do Ministério Público na Itália tem uma justificação histórica calcada no combate ao crime a qualquer custo, ainda que para isso se cometam algumas injustiças. A Itália do pós-guerra estava completamente assolada pela corrupção dos órgãos públicos, pela máfia e pelo crime organizado. A reforma realizada em 1988 pretendia, de uma vez por todas, mudar esse panorama a qualquer custo."

31. LOPES JR., Aury, in Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, p. 90, verbis: "a reforma processual levada a cabo na Alemanha, em 1974, foi produto da pressa do legislador em combater a qualquer custo o terrorismo do grupo Baader-Meinhof. O que importava era dar armas para a acusação, aumentando a eficácia da instrução em respeito ao fim punitivo pretendido, ainda que com claros prejuízos para o sujeito passivo". Consigna, ainda, referido autor, à fl. 96, que "foi constatado em um estudo realizado pelo Instituto Max-Plank, no ano de 1978, que nos países que já adotam a investigação a cargo do promotor, como, por exemplo, Alemanha, na grande maioria dos casos, a instrução preliminar era realizada pela polícia e o promotor só tomava conhecimento do realizado depois da conclusão das investigações policiais. O promotor investiga muito pouco pessoalmente e, na prática, não pode modificar substancialmente o resultado da atuação policial, pois esta já chega concluída, caráter inibitório. Segundo a autora, é uma prática habitual que a investigação recaia, quase que exclusivamente, na polícia, limitando-se o promotor a uma mera revisão formal posterior."

32. Segundo Manoel Messias Barbosa, in Inquérito policial. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2002, p. 23 "O inquérito policial surgiu entre nós com a Lei nº 2.033, de setembro de 1871 e regulamentada pelo Decreto-Lei nº 4.824, de 28 de novembro de 1871. No artigo 42 da referida lei, conceituava o inquérito policial como o instituto que consistia em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito". Destaca Aury Lopes Jr., in Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, p. 35, verbis: "No Brasil, a definição legal do inquérito policial não consta claramente em nenhum artigo do CPP, e, para ser obtida, devemos cotejar as definições dos arts. 4º e 6º do CPP, de modo que é a atividade desenvolvida pela Polícia Judiciária com a finalidade de averiguar o delito e sua autoria".

33. Segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 122, Poder de Polícia é "o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual". Para Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo. 12ª ed., 2ª tir. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 673, "o que efetivamente aparta a polícia administrativa de polícia judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica". Embora sejam atos administrativos, referidos autores destacam que, no caso da polícia judiciária, o procedimento é regulado pela legislação processual penal.

34. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 76. Podemos citar, ainda, o hipótese prevista no na Súmula nº 397 do STF, que trata do poder de polícia da Câmara e do Senado; arts. 143 a 173 da Lei nº 8.112./90; apuração dos delitos contra a ordem econômica a cargo do CADE (arts. 30 a 51 da Lei nº 8.884/94); crimes contra as telecomunicações (Lei nº 9.472/97); delitos lesivos ao mercado de títulos e valores mobiliários, apurados pela CVM (Lei nº 6.385/76); infrações ambientais e infrações alfandegárias. Deve ser destacado que na maior partes destes casos, a investigação termina ficando a cargo da polícia, eis que estes órgãos não tem legitimidade para colher depoimentos e requisitar medidas restritivas dos direitos individuais.

35. Nesse sentido: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 254/255; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 75; Em sentido contrário: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. in Processo penal, Vol. I, 25ª ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 207.

36. Encontra-se anexo à exposição a integra do recente acórdão proferido no ROHC 81.326-7/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, que trata da matéria objeto de análise, citando, inclusive o histórico da controvérsia.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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