Os norte-americanos como violadores do direito internacional

Resumo: O autor, neste artigo, objetiva analisar o caso da condenação dos Estados Unidos da América (EUA), pela Corte Internacional de Justiça (CIJ), em litígio contra a República da Nicarágua. Ao lado da contextualização política da disputa, serão verificados os aspectos jurídicos avaliados pela CIJ, destacando-se discussões processuais e o conceito de legítima defesa coletiva, expresso no art. 51 da Carta da Organização das Nações Unidas.

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1.  Introdução

O crescente número de decisões proferidas por tribunais internacionais constitui importante fenômeno para o contemporâneo direito das gentes. De fonte auxiliar, reconhecida no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), a jurisprudência dos tribunais internacionais passa a constituir, na atualidade, relevante instrumento de construção e de inovação jurídica, elucidando importantes conceitos de direito internacional (DI), sem a necessidade de analogias com os ordenamentos nacionais, como sempre ocorrera no passado.

Nesse sentido, o caso Nicarágua contra Estados Unidos da América (EUA) foi paradigmático, pois, ao materializar a condenação de uma grande potência por uma instância internacional, ele revelou, em uma situação fortemente influenciada pelo contexto de guerra fria, a primazia do DI sobre a política de poder. Essa natureza exemplar do litígio é reforçada pela riqueza das argumentações jurídicas nele contidas, aspecto que contribuiu para consolidação de alguns institutos jurídicos importantes no âmbito internacional. No caso, a Corte buscou, por exemplo, a delimitação do conceito de legítima defesa coletiva, disposto no art. 51 da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU), bem como se reafirmou os efeitos limitados da retirada da parte demandada no processo ajuizado perante o sistema da CIJ.

Entretanto, a despeito dessa crescente importância da jurisprudência, o problema da execução de decisões judiciais ainda persiste e também foi evidenciado no caso em tela, no qual restou claro um dilema clássico do DI: a contradição entre a natureza obrigatória de suas normas e a ideia de soberania como direito dos Estados. Esta, mesmo que distante de seu modelo vestefaliano, ainda consiste em um princípio jurídico fundamental (reconhecido pela Carta da ONU) e, em certos casos, obstrutor do pleno funcionamento do DI. Em razão disso, mesmo sentenças exemplares e constitutivas de importantes tendências jurisprudenciais, caso os sujeitos não as cumpram sponte sua, encontram dificuldade de materialização.

Este artigo está dividido em seis partes, incluída esta introdução. Os aspectos factuais, que envolvem elementos de política internacional, serão expostos e analisados na primeira metade da seção seguinte. A discussão jurídica, inclusive a condenação dos EUA e a análise individual de alguns votos dos magistrados da CIJ, é objeto dos itens 2.2, 3, 4 e 5. A derradeira seção é dedicada a algumas considerações finais acerca dos efeitos jurídicos sistêmicos do caso analisado.

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2. Contextualização do caso

2.1. A situação política internacional                                              

O caso República da Nicarágua contra Estados Unidos da América[1], ajuizado em 1984 e julgado em 1986, pela CIJ, em razão de sua complexidade, pode ser analisado de maneiras distintas. As perspectivas política e a jurídica, por causa de sua inseparabilidade no âmbito internacional, podem ser destacadas conjuntamente, ainda que apenas a segunda seja objeto de interesse imediato. Uma compreensão mais adequada da perspectiva política, por sua vez, sugere visão bifronte do mesmo fenômeno. Se adotada visão mais ampla, o litígio representa a judicialização de um dos muitos conflitos regionais que, durante a guerra fria, opuseram representantes de duas ideologias antagônicas: o capitalismo e o socialismo (AYERBE, 2002). Se considerada apenas a história da América Central e do Caribe posterior às independências, o caso representa reação do pequeno país centro-americano, por meio de vias institucionais, à conduta rotineira de intervenção direta e indireta dos EUA em área considerada extensão de fato (mas não de direito) da soberania norte-americana (AYERBE, 2002).

Nas duas perspectivas, entretanto, evidencia-se a desproporcionalidade de poder político entre os dois atores envolvidos no conflito de facto que passa a ter consequência de jure, após submissão da contenda à CIJ. A Nicarágua, no caso, enfrentava uma superpotência mundial, a qual, desde muito tempo, exercia papel hegemônico sobre o continente americano. Essa relação desigual torna-se evidente no texto A Política Externa para a América Latina, no qual Cristina Soreanu Pecequilo (2005) discorre sobre a política externa estadunidense em relação à América Latina ao longo de todo interregno da guerra fria. Os anos de 1947 e de 1989 delimitam o intervalo ao qual a autora, com base em expressão consagrada pelos estudiosos do período, denomina de contenção (containment),[2] expressão desenvolvida por George F. Kennan, e que expressa sob forma de doutrina geopolítica de controle da expansão territorial do comunismo. Dessa forma, Pecequilo, assumindo, de maneira crítica, a perspectiva estadunidense da guerra fria, subdivide em quatro partes o mencionado período: a) 1947-1959; b) 1959-1970; c) 1971-1981; d) 1981-1989.

O primeiro desses períodos (1947-1959) foi caracterizado pelo moderado desinteresse estadunidense em relação à América Latina. Esta, conforme pensamento dominante no Departamento de Estado, não requeria atenção especial, diferentemente da Europa, continente que precisava de ajuda econômica e de presença militar ostensiva dos EUA. Na verdade, em análise retrospetiva, a Segunda Guerra Mundial determinou profunda mudança de postura dos EUA em relação à América Latina. A devastação da Europa e o perigo do comunismo determinaram o direcionamento da política externa estadunidense principalmente para o Velho Continente. Assim, se, nos anos que antecederam o conflito mundial, os EUA desenvolveram, para a América Latina, a denominada Política da Boa Vizinhança (PBV), no período que se segue à guerra (1947-1959), no entanto, o continente não é objeto de nenhuma política especial por parte dos EUA. Após a consolidação dos arranjos de segurança coletiva e de solidariedade continental, expressos na assinatura do Tratado Interanericano de Assistência Recíproca (TIAR) e da Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), as prioridades norte-americanas direcionam-se ao financiamento da recuperação do sistema produtivo dos aliados europeus e asiáticos e à contenção do comunismo. Essa contenção, por sua vez, influenciada pela teoria do dominó, ocorria, primeiramente, na Europa e, depois, na Ásia. No entendimento estadunidense, o continente americano, na qualidade de tradicional área de hegemonia dos EUA, devidamente assegurada por arranjos institucionais preservadores do status quo, estaria protegida de qualquer influência relevante da doutrina marxista e da política soviética.

O segundo período foi marcado pela Revolução Cubana, fato que evidenciou o pensamento geoestratégico equivocado dos EUA em relação à América Latina. Esta, na realidade, diferentemente do que acreditava parte dos políticos norte-americanos, não era imune à penetração do comunismo e à intervenção direta da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), como tornou-se claro, respectivamente, após os revolucionários cubanos optarem pelo modelo socialista e depois de agentes soviéticos intentarem a instalação de mísseis de médio alcance na ilha caribenha, localizada a poucos quilômetros da costa da Flórida.

No interregno entre os anos de 1971 e 1981, predomina a política de distensão (détente) entre as potências. Principalmente durante o governo de Jimmy Carter, os EUA, a fim de renovarem seu desgastado soft power, recuperando, em termos de política externa, valores liberais e democráticos, pressionam e condenam moralmente diversos regimes ditatoriais latino-americanos, em razão da ofensa sistemática aos direitos humanos. Interessante notar que muitos governos autoritários instalados no continente, por causa de sua natural orientação anticomunista, haviam sido estimulados e apoiados pelos EUA antes do governo Carter.

Durante o mandato de Reagan, por fim, ocorre acirramento das tensões da guerra fria (LOHBAUER, 2005). O presidente republicano objetivava recolocar os EUA em posição de ampla vantagem econômica e militar no cenário mundial, posição relativa que havia sido prejudicada pelo fortalecimento militar dos soviéticos e pela recuperação econômica de japoneses e europeus (LOHBAUER, 2005). Nesse sentido, os gastos com armamentos foram retomados, os juros internos foram unilateralmente elevados, o dólar foi, após rápido movimento de alta, fortemente desvalorizado, com a finalidade de beneficiar as exportações norte-americanas. No que concerne especificamente à América Latina, o governo Reagan retomou as práticas de intervenções diretas em determinados países, especialmente nos localizados na América Central e no Caribe (LOHBAUER, 2005). É nessse contexto de acirramento da disputa bipolar e de tentativa de retomada da hegemonia norte-americana que emerge o litígio entre EUA e Nicarágua.

2.2. O histórico do litígio : a judicialização da disputa

Sob a perspectiva do DI, devem-se destacar, igualmente, duas análises distintas: uma referente às discussões jurídicas sobre temas fundamentais (formação do costume internacional, hierarquia das fontes, extensão das reservas convencionais, efeitos da revelia, ponderação das provas), ocorridas no âmbito do processo (SHAW, 2008); outra sobre o funcionamento do sistema judicial da ONU em sentido amplo (SHAW, 2008).

A Nicarágua, por meio de seu representante diplomático, inicia, em 1984, procedimento contra os EUA no âmbito da CIJ. Segundo a petição da Nicarágua, os EUA haviam violado diversas disposições convencionais (decorrentes de tratados multilaterais e bilaterais) e costumeiras do DI, em completa afronta à soberania do país centro-americano. Foram enumeradas: 1) ações diretas de violação ao território nicaragüense, como, por exemplo, a entrada desautorizada em seu espaço aéreo, o ataque e o afundamento de suas embarcações, a instalação de minas explosivas no leito de seu mar territorial; 2) e ações de afronta indireta a sua soberania, tais como o treinamento, o equipamento e o financiamento de milícias opositoras ao governo, denominadas genericamente de Contras.

Entretanto, mesmo após exitosa decisão final proferida em 1986, a Nicarágua deparou-se com a completa impossibilidade de requerer o cumprimento compulsório da decisão favorável. Essa vitória jurídica (de inegáveis feitos morais) da Nicarágua, entre outros aspectos, evidenciou, indiretamente, o problema que ab initio limita o sistema judicial da ONU: a subordinação, na fase de execução de sentença (AMARAL JR, 2008), do órgão judicial stricto sensu (a CIJ) ao órgão político (o Conselho de Segurança) (SEITENFUS, 2000). Esse defeito é mais problemático nos casos em que, o ora analisado, a parte sucumbente não cumpre espontaneamente a decisão prolatada pela Corte.

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3. A discussão jurídica na CIJ

3.1. Discussão preliminar sobre a jurisdição da CIJ

Como a CIJ é instância cuja jurisdição contenciosa depende da vontade das partes (REZEK, 1998), a Nicarágua, ante acta, referiu-se à possibilidade de atuação do órgão judicial nesse caso de litígio com os EUA. A vontade das partes em relação à jurisdição da Corte pode ser expressa de formas variadas. Ela pode ser dada mediante ato unilateral ou bilateral, previamente ou posteriormente ao conflito que a ela será submetido. No caso de EUA e Nicarágua, ambos os Estados aceitaram a chamada cláusula facultativa de jurisdição compulsória, também conhecida como cláusula Raul Fernandes, em homenagem ao seu propositor, diplomata de nacionalidade brasileira (REZEK, 1998). Essa cláusula está assim disposta no Estatuto da CIJ:

Artigo 36. 2. Os Estados partes no presente Estatuto poderão, em qualquer momento, declarar que reconhecem como obrigatória, ipso facto e sem acordo especial, em relação a qualquer outro Estado que aceite a mesma obrigação, a jurisdição da Corte em todas as controvérsias de ordem jurídica que tenham por objeto:

a) a interpretação de um tratado;

b) qualquer ponto de direito internacional;

c) a existência de qualquer fato que, se verificado, constituiria a violação de um compromisso internacional;

d) a natureza ou a extensão da reparação devida pela ruptura de um compromisso internacional.

Os dois Estados, além disso, também firmaram, no ano de 1956, o Tratado de Amizade, Comércio e Navegação, no qual se elegia a CIJ como órgão de solução de conflitos decorrentes do acordo[3]. Este, no entendimento da Nicarágua, havia sido violado no começo da década de 1980 por meio das ações de ingerência e de intervenção dos EUA.

A jurisdição da CIJ para o caso em questão foi, em caráter preliminar[4], contestada pelos EUA, com a finalidade de interromper o prosseguimento do processo. Nesse sentido, dois argumentos foram aventados pelos norte-americanos. Primeiramente, eles, apesar de reconhecerem a validade da declaração de jurisdição compulsória (1946), alegaram que o caso sub judice seria abarcado por uma reserva constante na declaração de 1946 (conhecida como reserva Vandenberg, em homenagem ao senador estadunidense que a concebeu). Segundo essa reserva, a Corte seria impedida de exercer jurisdição nos casos a serem julgados com fulcro em tratados multilaterais compartilhados pelas partes litigantes. Como a Nicarágua alegava a violação das Cartas de São Francisco (constitutiva da Organização das Nações Unidas) e de Bogotá (constitutiva da Organização dos Estados Americanos), bem como das Convenções de Havana[5] e de Montevidéu,[6] quatro tratados multilaterais, a Corte não teria jurisdição sobre o litígio. Esta seria possível, no entendimento dos EUA, apenas se todos os Estados que fossem parte do tratado multilateral e que fossem afetados pela decisão fizessem parte do processo. Essa condição, segundo os EUA, não era observada no caso, pois El Salvador - Estado que, ao supostamente sofrer as agressões da Nicarágua, motivou conduta de intervenção solidária dos EUA - não figurava em nenhum dos pólos processuais.

Os norte-americanos, além disso, lembram que o consentimento dado pelos EUA seria disposição dependente da reciprocidade de declarações, sob pena de invalidade. A defesa dos EUA fundamentava-se na seguinte disposição do art. 36 do Estatuto da Corte:

(3) As declarações acima mencionadas poderão ser feitas pura e simplesmente ou sob condição de reciprocidade da parte de vários ou de certos Estados, ou por prazo determinado.

Segundo os EUA, atentando para as condições de exercício de jurisdição pela CIJ, a declaração da Nicarágua apresentava congenita defectibus, uma vez que havia sido feita durante a vigência da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), sem continuidade após o advento da CIJ, porquanto o país centro-americano sequer havia ratificado sua participação na CPJI. Dessa maneira, se a declaração da Nicarágua estava viciada, a dos EUA não seria aplicável, afastando, portanto, automaticamente, a jurisdição da CIJ.

Essas alegações dos EUA foram, em decisão interlocutória, acatadas parcialmente pela Corte. Esta, de acordo com seu Estatuto, pronuncia-se ex oficio sobre assuntos concernentes à sua jurisdição e competência, conforme o princípio da competence de la competence, mediante o qual se confunde, nessa matéria processual, os papeis dos juízos ad quem e a quo, diferentemente do observável nos sistemas judiciais domésticos, nos quais essas questões são, em regra, dirimidas por órgãos superiores. Conforme parágrafo 4.º do art. 36:           

(6) Qualquer controvérsia sobre a jurisdição da Corte será resolvida por decisão da própria Corte.

No que tange à declaração da Nicarágua, a Corte, com base nas disposições do art. 36 (9), afastou a tese de vício congênito.

Art. 36. (9). As declarações feitas de acordo com o Artigo 36 do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional que estiverem ainda em vigor, serão consideradas, a respeito das partes no presente Estatuto, como aceitação da jurisdição da Corte internacional de Justiça pelo período que ainda fique em vigência e conforme os termos de tais declarações.

Os magistrados, assim, lembraram a continuidade institucional entre a CPJI e a CIJ, e argumentaram que, nesse aspecto formal, os requisitos de aplicação da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória estavam preenchidos.

A CIJ, no entanto, interpretou de maneira diferente as limitações decorrentes da reserva Vandemberg. No entendimento da maioria dos magistrados da Corte, a reserva, de fato, era aplicável ao caso, mas apenas afastava a aplicação dos tratados multilaterais, sem afetar o exercício da jurisdição como um todo. O processo iniciado pela Nicarágua, portanto, não poderia ser decido com base nas disposições das Cartas da ONU e da Organização dos Estados Americanos (OEA), porque ambas eram tratados multilaterais, assim como as duas Convenções regionais propedêuticas. A reserva, entretanto, não impossibilitava a apreciação da Corte com fundamento em outras normas de direito internacional, decorrentes das fontes previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ, cujo conteúdo é o que se segue:

Artigo 38. 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas;

d) sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.

Com base no reconhecimento da variedade de fontes do DI, o caso, consequentemente, poderia ser decidido mediante aplicação do jus non scriptum (normas consuetudinárias e de princípios gerais) e de convenções bilaterais, como o tratado avençado entre Nicarágua e EUA em 1954, sem descurar, igualmente, da doutrina e da jurisprudência como “meios auxiliares na determinação de regras de direito”.

O entendimento do tribunal foi contestado pelos EUA. Para estes, no caso em questão, as normas costumeiras e princípios que seriam usados como fontes do direito teriam o mesmo conteúdo das disposições convencionais. Portanto, de forma indireta, seriam aplicadas as normas acordadas nos tratados multilaterais, o que afrontaria a reserva Vandemberg. A tese americana não foi aceita pela Corte, conforme acórdão de 26 de novembro de 1984, o que provocou a retirada dos EUA das fases seguintes do processo (REZEK, 1998).

3.2. Ausência do Estado demandado

A continuidade do processo judicial para fase de julgamento do mérito, ainda que na ausência do Estado demandado, não garantiria, contudo, êxito certo para o Estado autor. Conforme disposição do art. 53 (2) do Estatuto da CIJ, esta deve buscar - após análise preliminar acerca de sua competência e jurisdição, com base nos elementos probatórios disponíveis e na ponderação livre das evidências – constituir sua plena convicção de maneira isenta, mesmo que contrariamente à argumentação da parte remanescente no processo. Está assim prescrito no mencionado dispositivo:

Artigo 53.

(1) Se uma das partes deixar de comparecer perante a Corte ou de apresentar a sua defesa, a outra parte poderá solicitar à Corte que decida a favor de sua pretensão.

(2) A Corte, antes de decidir nesse sentido, deve certificar-se não só de que o assunto é de sua competência, de conformidade com os Art. 36 e 37, mas também de que a pretensão é bem fundada, de fato e de direito.

Em outros termos, a desistência voluntária de uma das partes do embate judicial, ocasionando, sem prejuízo do contraditório, o prosseguimento da ação inaudita altera pars, não implica a prevalência processual da outra parte, nem a presunção, ipso facto, de veracidade do que é alegado por esta em juízo.

3.3. A tese da legítima defesa coletiva

Ainda que tenham centralizado a discussão no problema da jurisdição da Corte, os EUA, incidentalmente, discutiram alguns aspectos do mérito do caso. Segundo sua defesa na matéria de fundo, as ações interventivas na Nicarágua devem ser interpretadas como atos de legítima defesa coletiva, conforme disposições do art. 51 da Carta da ONU:

Artigo 51. Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.

Essa previsão da Carta da ONU estaria em conformidade com o conteúdo da Carta da OEA, referente à segurança coletiva:

Art. 28. Toda agressão de um Estado contra a integridade ou a inviolabilidade do território, ou contra a soberania, ou a independência política de um Estado americano, será considerada como um ato de agressão contra todos os demais Estados americanos.

Art. 29. Se a inviolabilidade, ou a integridade do território, ou a soberania, ou a independência política de qualquer Estado americano forem atingidas por um ataque armado, ou por uma agressão que não seja ataque armado, ou por um conflito extracontinental, ou por um conflito entre dois ou mais Estados americanos, ou por qualquer outro fato ou situação que possa pôr em perigo a paz da América, os Estados americanos, em obediência aos princípios de solidariedade continental, ou de legítima defesa coletiva, aplicarão as medidas e processos estabelecidos nos tratados especiais existentes sobre a matéria.

Estes atos de legítima defesa coletiva teriam sido praticados, como medida de ultima ratio, em benefício de El Salvador, Estado do sistema interamericano que era objeto de ataques armados indiretos, concebidos pelo governo nicaragüense, com a finalidade de desestabilizar o regime político do país vizinho.

A despeito de reconhecer algum grau de intervenção da Nicarágua na política doméstica de El Salvador, a CIJ não considerou que os EUA atuavam amparados pelo princípio da legítima defesa coletiva (SHAW, 2008), uma vez que esta pressupõe ataque armado de um Estado contra outro, o que não foi observado na relação entre os dois países centro-americanos. A atuação dos EUA na Nicarágua, além disso, iniciou antes de qualquer pedido de ajuda de El Salvador, o Estado que, supostamente, seria o maior interessado na ação defensiva estadunidense.

3.4. A decisão com base no costume e nos princípios gerais de direito

Na análise do mérito, a CIJ fundamentou parte relevante de sua decisão com base em normas consuetudinárias internacionais e em princípios gerais do direito, referentes à inviolabilidade da soberania, à proibição do uso da força na relação entre os Estados e à ideia de não intervenção[7]. Mencionaram-se também, no tocante ao direito humanitário, normas gerais derrogáveis apenas por direito de igual natureza (jus cogens)[8], e que, por isso, não poderiam ser afastadas por avença bilateral entre as partes ou por reserva convencional. No entendimento da CIJ, portanto, a conduta dos EUA violou essas normas internacionais não escritas (jus non scriptum), aplicáveis aos sujeitos de direito internacional, independentemente da concordância destes.

A aplicação do jus non scriptum gera o problema da prova de sua existência e de sua juridicidade (SOARES, 2004). Assim, no caso das normas consuetudinárias (mas também no caso dos princípios gerais), a CIJ preocupa-se em explicar minuciosamente a forma como é inferido o costume, pois, com fundamento no princípio do jura novit curia, o órgão judicial tem o ônus de demonstrar a existência da regra jurídica não escrita (SOARES, 2004), principalmente em seu elemento subjetivo, que lhe confere consciência de obrigatoriedade aos seus destinatários. O costume é constituído de dois elementos (REZEK, 1998): prática reiterada (elemento material: consuetudo) e elemento subjetivo (consciência de obrigatoriedade, que é resumida pela expressão latina opinio juris vel necessitatis). Esta, no caso da Nicarágua contra EUA, foi subsumida da conduta dos Estados nas votações da Assembléia Geral, das Resoluções (mesmo que não vinculantes) aprovadas na AG e no conteúdo de tratados internacionais amplamente aceitos e que resultaram da codificação de práticas imemoriais adotadas pelos Estados.

3.5. Violação do Tratado de Amizade, Comércio e Navegação (1956)

A CIJ considerou que alguns dispositivos do Tratado de Amizade, Comércio e Navegação foram, de fato, violados pela conduta dos EUA. A liberdade de navegação, por exemplo, prevista no art. 19 do tratado[9], foi diretamente afetada pela instalação de minas no mar territorial da Nicarágua e pelo embargo comercial vigente a partir de 1º de maio de 1985.

A despeito dessas considerações sobre o tratado bilateral, a CIJ admite que a conduta dos EUA poderia, caso o réu assim se manifestasse, ser justificada com base na segurança nacional, conforme previsto no art. 21 do acordo de 1956[10], o que descaracterizaria a ilegalidade convencional alegada pela Nicarágua. Essa linha argumentativa, entretanto, não é plenamente desenvolvida, uma vez que a CIJ não poderia, afastar-se da função de órgão judicante imparcial e assumir o papel cabível ao pólo passivo do processo.

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4. Da condenação

Ao final, os EUA foram condenados de forma inapelável, de acordo com previsão do art. 60 do Estatuto da CIJ (REZEK, 1998):

Art. 60

A Sentença é definitiva e inapelável. Em caso de controvérsia quanto ao sentido e ao alcance da sentença, caberá à Corte interpretá-la a pedido de qualquer das partes.

No acórdão, foram estipuladas obrigações de dar quantia certa e obrigações de não fazer. Na estipulação do quantum debeatur, os EUA foram condenados ao pagamento de reparação pecuniária (inicialmente calculada em US$ 370.000.000,00). Ao lado disso, a CIJ determinou a suspensão de práticas interventivas e hostis contra a Nicarágua, reconhecendo a ilegalidade das ações rotuladas de legítima defesa coletiva pelos estadunidenses. Ambos os Estados foram incitados à participação construtiva no diálogo político de solução pacífica das controvérsias remanescentes na região, iniciativa diplomática consubstanciada no processo de Contadora (MOREIRA, QUINTEROS e SILVA, 2010), em conformidade com art. 33 da Carta da ONU[11].

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5. Análise individual de alguns dos votos dos juízes

Por causa de sua discordância na maioria dos pontos votados, deve-se destacar, dentre os quinze membros da CIJ, a posição dos seguintes magistrados: Shigeru Oda (Japão), Robert Yewdall Jennings (Reino Unido) e Stephen M. Schwebel (EUA). Interessante observar, de antemão, que - provavelmente não por mera coincidência (SEITENFUS, 2000) - as opiniões favoráveis às teses norte-americanas foram defendidas apenas pelo próprio magistrado estadunidense e por dois juízes originários de países classificados como aliados perenes dos EUA.

Stephen M. Schwebel, em sua análise dos fatos, entendeu que a conduta dos EUA foi legal, uma vez que tinha por finalidade a proteção de El Salvador, país membro do sistema interamericano e, portanto, beneficiário da solidariedade continental e dos dispositivos de segurança coletiva previstos nos acordos regionais. A solidariedade continental, mesmo contra outro país americano, seria amparada pela Carta da OEA e admitida pelo art. 51 da Carta da ONU. O uso de meios armados, possibilidade inerente a quaisquer arranjos de segurança coletiva, não descaracterizaria a ocorrência de legítima defesa e, portanto, não tornaria ilícita a conduta dos EUA.

Robert Yewdall Jennings argumenta contrariamente ao exercício de jurisdição pela CIJ no caso. Segundo o magistrado britânico, a reserva Vandemberg teria alcance mais amplo do que aquele reconhecido pela maioria da Corte, pois, em uma interpretação teleológica, impossibilitaria a jurisdição da CIJ nas matérias em que as duas partes compartilhassem um tratado multilateral. Como a finalidade da reserva seria a exclusão de determinadas matérias da jurisdição contenciosa da CIJ, não seria igualmente admissível que a Corte, no litígio entre as duas partes, examinasse tais matérias com base em fonte consuetudinárias. Essa insistência da CIJ seria apenas um artifício para se escapar à reserva e, por consequência, para contrariar a vontade originária dos EUA ao assumirem o compromisso qualificado com a cláusula de jurisdição obrigatória.

Por fim, Shigeru Oda, assim como o juiz britânico, inicialmente problematiza a obrigatoriedade da jurisdição da CIJ para o caso. Para o magistrado japonês esse entendimento não poderia ser inferido do tratado de 1956, ainda que a atuação da CIJ fosse o único meio de solução pacífica de natureza jurisdicional mencionado no acordo. Oda, entretanto, reconhece as características jurídicas da disputa, ainda que, por vezes, eivada de aspectos políticos importantes. O magistrado, finalmente, discorda da forma como a maioria da CIJ se posicionou acerca da legítima defesa coletiva, fixando, de maneira inoportuna, um padrão de conduta que caracterizaria esse instituto mencionado no art. 51 da Carta da ONU.

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6. Considerações finais

O caso analisado é interessante exemplo do funcionamento do principal órgão judiciário internacional. Na exposição evidenciaram-se os problemas e as virtudes da CIJ, bem como a inseparabilidade entre direito e política nas relações internacionais. Se as dificuldades na execução das sentenças internacionais, principalmente contra grandes potências, são aspectos mais destacados por cientistas políticos (principalmente os de orientação realista), os juristas preferem ressaltar a função construtiva da jurisprudência internacional, que atua consolidando conceitos e fortalecendo o DI, cuja função nas relações internacionais, como instrumento de contenção da violência, torna-se progressivamente mais relevante.

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Referências

AMARAL JR, Alberto do. Introdução ao direito internacional público. São Paulo : Atlas, 2008.

AYERBE, Luis Fernando. Estados Unidos e América Latina: a construção da hegemonia. São Paulo: UNESP, 2002.

LOHBAUER, Christian. História das relações internacionais II : O século XX : do declínio europeu à Era Global. Petrópolis : Vozes, 2005.

MOREIRA, Luiz Felipe Viel ; QUINTEROS, Marcela Cristina ; e SILVA, André Luiz Reis. As relações internacionais na América Latina. Petrópolis : Editora Vozes, 2010.

PECEQUILO, Cristina Soreanu. A política externa dos Estados Unidos. Porto Alegre: UFRS Editora, 2005.

REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 1998.

SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizações internacionais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000.

SHAW, Malcom. International Law. New York: Cambridge Press, 2008.

SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2004.

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Notas

[1] CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America, 1986). Decisão proferida em jurisdição contenciosa. Disponível no sítio <http://www.icjcij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&k=66&case=70&code=nus&p3=5>. Consultada em 05 de janeiro de 2016.

[2] Política de contenção ao comunismo.

[3] O art. 24 do tratado bilateral assim dipunha:

Article XXIV. 2. Any dispute between the Parties as to the interpretation or application of the present Treaty, not satisfactorily adjusted by diplomacy, shall be submitted to the International Court of Justice, unless the Parties agree to settlement by some other pacific means.

[4] No entendimento da CIJ, entretanto, os temas relativos à jurisdição que se originem de reservas não têm natureza exclusivamente preliminar.

[5] Convenção de Havana sobre Tratados (1928).

[6] Convenção de Montevideu sobre os Direitos e Deveres do Estado (1933).

[7] Embora o caso tenha sido decidido com base no costume e nos princípios gerais do direito, essas matérias também constam do art. 2.º da Carta da ONU: “Artigo 2. A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios: 1. A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus Membros. (...) 3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais. 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.

[8] O jus cogens foi reconhecido nos art. 53 e 64 da  Convenção de Viena de Direito dos Tratados (1969).

[9] Na versão em inglês do tratado bilateral, o mencionado dispositivo continha o seguinte texto :

Article XIX

I. Between the territories of the two Parties there shall be freedom of commerce and navigation. 2. Vessels under the flag of either Party, and carrying the papers required by its law in proof of nationality, shall be deemed to be vessels of that Party both on the high seas and within the ports, places and waters of the other Party. 3. Vessels of either Party shall have liberty, on equal terms with vessels of the other Party and on equal terms with vessels of any third country, to come with their cargoes to all ports, places and waters of such other Party open to foreign commerce and navigation. Such vessels and cargoes shall in all respects be accorded national treatment and most-favored-nation treatment within the ports, places and waters of such other Party; but each Party may reserve exclusive rights and privileges to its own vessels with respect to the coasting trade, inland navigation and national fisheries.

[10] No texto autêntico em espanhol, lê-se:

Articulo XXI 1. El presente Tratado no impediri la aplicaci6n de medidas que: (c) regulen la producci6n o el trifico de armas, municiones o instrumentos de guerra, o el trifico de otros materiales destinados directa o indirectamente a abastecer un establecimiento militar; (d) fueren necesarios para dar cumplimiento a las obligaciones de cualquiera de las Partes para mantener o restaurar la paz y seguridad internacionales, o necesarias para proteger sus intereses esenciales y seguridad;

[11] Carta da ONU: Art. 33. 1. As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha.