Os conflitos doutrinários sobre a questão do aborto.

 

 

Palavras-chave: Aborto. Anencefalia. Aborto eugênico.

 

ABSTRACT

This article aims to expose reflections about the earlier therapeutic delivery of an anencephaly fetal. That action is currently recognized by the Supreme Court as an act lawful. However, this decision only occurred only at 2012, being the result of many discussions and controversies, confirming that this issue is not simple. Thus, it seeks through literature discourses discourse about such conflicts, pointing some different  legal positions, based on the modern doctrine and the arguments of authors who have spoken about the subject at a time not far away. The goal is not to bring a permanent solution for the problem, but provide arguments and reflections about the nebulous subject.

Key-words: Abortion. Anencephaly. Eugenic Abortion.

INTRODUÇÃO

 

O anseio desse artigo resta demonstrado em dois pontos específicos. O primeiro consiste em confrontar a decisão prolatada pelo STF na Argüição de Descumprimento de receito Fundamental – ADPF n° 54-8/DF acerca da possibilidade da prática legal de aborto de fetos anencefálicos e as várias interpretações que podem ser deduzidas do texto do art. 128 do Código Penal.  Em segundo lugar, busca-se discursar a respeito dos conflitos doutrinários existentes, tendo como fundamentação as diferentes correntes doutrinárias apresentadas na seara jurídica. Através disso, busca-se expor tanto os ideais doutrinários argumentados no sentido de recusa a aceitar a autorização para realizar o aborto eugênico quanto os mais modernos doutrinadores, que defendem a licitude do aborto no caso em tela.

            São considerações que colocam os indivíduos que compõe a sociedade diante de um problema com cunho especulativo interessante: o desequilíbrio entre o direito e a realidade social de quem convive com tal questão. Através de uma viagem entre constituição federal, código penal, doutrina e bioética, visa-se apresentar a argumentação das opiniões divergentes, demonstrando assim como se deu o processo de descriminalização do aborto eugênico. 

            No âmbito da anencefalia haja vista que para ser vida cuja proteção interesse ao direito, necessária à possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidade mínima intrínseca ao ser humano, não apenas possíveis condições biológicas que abrangem ao ser humano característica, mas também mentais, perceptivas, emocionais, ou seja, vai alem do mundo biológico. Busca-se ainda relatar a quem pertence o poder de determinar essa ideologia, questão essa que vai alem do mundo jurídico, alcançando a sociedade de forma objetiva e direta.

 

EM QUE CONSISTE A ANENCEFALIA

A vida se inicia na concepção, na fusão do ovócito com o espermatozoide. A embriologia deixa isso muito claro e a tentativa de negar isso é trair as evidências científicas em nome de interesses próprios. É na fase do zigoto, que toda a identidade genética do novo ser é definida. A partir daí, segundo a ciência, inicia a vida biológica do ser humano, a união do espermatozoide ao óvulo dá origem a uma nova combinação de genes, um DNA inédito.

No parto de Anencefálico, os Bebês possuem uma má formação do sistema nervoso causado por falha de fechamento do neuroporo anterior. Os neoroporos nascem com medula espinhal, cerebro e tronco cerebral intactos, porem sem a formação de estruturas neurais acima deste nivel. O cérebro é somente parcialmente formado, mais os olhos frequentemente são normais. Esta condição pode estar associada com deficiência de folatos, ou seja, acido Fólico.

O termino da vida extrauterina tem como um dos momentos a inatividade cerebral, conforme expressa a lei 9434/97, artigo 3°:

 

Artigo 3 - A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinado a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

 

O presente artigo nos revela que o conceito morte passou por vários processos, iniciando com a parada cardíaca, posteriormente a parada cardiorrespiratória e concretizando com a morte encefálica que revela a inatividade recebral.

Com base nesta pesquisa, o feto anencéfalo é diferente de um feto morto. O feto anencéfalo não apresenta os hemisférios cerebrais em sua totalidade em virtude de um defeito de fechamento do tubo neural. Como a cabeça não se fecha, e o cérebro não se desenvolve, o feto apresenta um profundo achatamento da cabeça, o que desfigura a sua face. Existe a importância de conceituar uma criança com anencefalia, pois o próprio nome é bem traiçoeiro, pois a maioria pensa que anencefalia significa sem encéfalo, pois o prefixo “a” significa sem encéfalo. Anencefalia significa sem cérebro, entretanto o nome não é bem aplicado, deveria se mera anencefalia, ou seja, falta parte do cérebro, e com esta parte do cérebro, ela pode chorar, deglutir, respirar, pois existe a questão de uma célula nervosa substituir a outra, é claro, tendo um certo grau de consciência primitiva, e sendo assim existe a possibilidade da criança sobreviver alem das primeiras horas após o parto, pode-se falar, em horas, semanas, meses e anos, é obvio que é uma vida limitada, e existe casos que há interação com a mãe e desta forma, a sociedade de certa forma esta relativizando a vida, e o aborto é realmente uma violência contra a criança, principalmente quando se usa o instrumento de sucção que mutilam a criança de dentro do útero, e através de pesquisa em um ato abortivo é possível visualizar a luta da criança com o intuito de se proteger da ação.

Assim, a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico e religioso, diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos.

Todo feto anencéfalo, ha não ser que esteja morto, tem vida, e o direito a dignidade humana não pode estar acima do direito à vida mesmo que este ser tenha uma vida em curto prazo. A má formação de um feto anencéfalo pode ser diagnosticado por um especialista usando um exame de ultra-som de alta resolução, porem as hipóteses da constatação da anomalia não é 100% de certeza.

 

O APOIO FAMILIAR NA QUESTÃO DO ABORTO

 

O principio abortivo nem sempre é pessoal, a opção de abortar surge pela falta de apoio dos familiares, como a mãe que não quer a filha perca a vida dela, entretanto pode-se falar na perca da vida do feto, desta forma podemos entender que a escolha não é sozinho mais de um conjunto, que fortalece a ideia, sem contar o problemas psíquico que a mulher passa a acarretar ao longo da vida pela não superação da conduta realizada, como síndrome de pânico, estatisticamente os homens são os maiores apoiadores na realização do aborto, não apenas de anencéfalos, mais em diversos casos.

Na questão cientifica que precisamos entender é que o bebê no vente da mãe é um ser independente, está em simbiose com a mãe por questão de nutrientes para o seu desenvolvimento. Na gestação o agente passivo é a mãe, o ativo é o bebê que esta dentro dela. È ele que faz cessar o ciclo da mãe, que regula o liquido amniótico a qual esta protegido, para não ser expulso como um corpo estranho, o fato é que o sofrimento da mulher é por nove meses por carregar uma criança anencéfalo, entretanto não pode se comparar com o trauma pós aborto que essas mulheres podem carregar, podendo se estender por toda a vida.

O ABORTO

É a interrupção de uma gestação com a consequência expulsão de embrião ou do fedo do útero, antes do tempo do parto. Julio Fabrini Mirabete (2006, p.62):

“Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. È a morte do ovo (até três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicado necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode se dissolvido reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificando, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto”.

O Brasil é 4° país mundo com incidência de anencefalia. Com base nos dados recentes da Organização mundial da saúde,  a cada 10.000 nascimentos, 9 são  anencefálicos.  Entretanto a gravidez de anencéfalos resulta em muitos problemas para a mãe, de acordo com a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia, dentre os problemas: embolia pulmonar, aumento do volume do liquido amniótico, ate a morte materna.

Diversos estudos demonstram à alta periculosidade da gravidez de um feto anencéfalo à vida da gestante, todavia tal argumento é discutivel.

De acordo com o médico obstreta Thomas Gollop (2004, p.27), ressalta dois fatores que agravam os riscos maternos:

Primeiro, possibilidade de polidrâmnio, ou seja, um excesso de liquido amniótico  que causa maior distensão do útero, possibilidade de atonia após o parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso do liquido, a possibilidade de deslocamento prematuro de placenta, que é um acidente obstétrico considerado grave.

O segundo, é que por não terem o polo cefálico, os fetos anencéfalos, podem iniciar a expulsão antes da dilatação completa do colo do útero e ter a chamada distócia do ombro, porque nesses fetos, com frequência, o ombro é grande ou maior que a média e pode haver um acidente obstétrico na expulsão do feto. Porem uma gestação bem assistida é possível obter uma gestação saudável para a mãe e a criança.

Estamos diante sobre dois pontos de vista preponderantes, um que visa a dignidade da pessoa humana, a qual deveria levar em consideração a escolha da mãe em querer ou não dar continuidade a gestação, pelo fato desta mesma dignidade estar prevista constitucionalmente, como também em optar pela segurança da mesma. Mas o outro fator seria o direito a vida a qual é muito maior e mais sublime a qual esse direito trás sobre a respectiva dignidade.

A POSIÇÃO DO STF        

O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido veiculado na ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes fundamentos:

• Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não é proporcional defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem proteção a saúde da mulher – principalmente a mental;
• Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto;
• Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e na época não era possível prever e identificar um feto anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde pública que deve ser respeitada em prol da mulher.
• Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher, que fica traumatizada com o insucesso da gestação.
• Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.

 

• Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o legislador do Código Penal não possuía elementos para a identificação da anencefalia na gestação.
• Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por meio de lei.
• Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.
• Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua morte não tem por origem alguma prática abortiva.
• Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto.
• Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois atuara na condição de Advogado Geral da União.

 

VISÃO RELIGIOSA

 

No ponto de vista religioso à defesa incondicionada da não pratica do aborto, pois a pratica de tal ato constitui na morte de um ser humano e sendo desta forma a ocorrência de um homicídio, demonstrando em uma visão cientifica que a vida se inicia na concepção e que a todo custo deve ser preservado, que a vida não pode ser objeto descartável e que a liberação do aborto de anencéfalo poderá abrir para outras praticas abortivas.

Os que são a favor do aborto expressão que a dignidade da mãe está sendo ofendida quando ela é obrigada a receber uma criança anencéfala. É justo pensar em formas de dar apoio a essa mãe. Agora, persuadi-la de que o melhor a fazer é eliminar o filho-problema não é a melhor resposta.

A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) defende que a vida deve ser acolhida como “dom”, mesmo que seu percurso natural seja, presumivelmente, breve. “Nenhuma legislação jamais poderá tornar lícito um ato que é intrinsecamente ilícito", afirmou a entidade, em nota divulgada em 2008, quando foi realizada a primeira audiência pública sobre o tema.

 

 CONCLUSÃO

 

A interrupção de gestação de anencéfalo já é admitida em outros países de legislação mais moderna. Nossa legislação de parte especial do Código Penal é de 1940 e responde a uma realidade da ciência médica contemporânea à sua edição.

Entretanto somos seres humanos e baseado nisso devemos defender a vida e que independente desta anomalia o direito a vida precisa ser preservado, e que o apoio familiar é de suma importância para um verdadeiro equilíbrio emocional, entretanto a saúde da gestante deve ser priorizado, afinal é a mãe que possui o convívio social, mas o for possível obter o a preponderância da saúde da mãe e a gestação da criança, porque não conservar?

Diante desse quadro dramático, é correto pensar que a conduta típica não encontra enquadramento no capítulo dos crimes contra a vida do ponto de vista jurídico, isto porque, o conceito médico de vida - e diga-se, outro parâmetro não pode ser tomado - consiste na existência de atividade cerebral e não cardíaca.

Na visão do STF a vida do feto é impossível, dada à anencefalia, daí porque, sendo a vida inviável, a interrupção da gestação é conduta que, a rigor, não atinge o bem jurídico visado pela norma penal, e, de consequência, não havendo bem jurídico a ser protegido, da mesma forma, não há tipicidade penal.

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte especial. 10ª edição. São Paulo: Saraiva.

GALUCCI, Mariângela. STF debate sobre fetos anencéfalos. Recife, Jornal do Comercio, 10 ago. 2008. Disponível em: < HTTP://abortoanenceflia,STF,padreLodi,Marcela,ADPF54 > Acesso em: 27 de Mar. 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª edição. São Paulo: Saraiva.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte especial. São Paulo: RT, 2005.

VIEIRA, Humberto. A luta contra o aborto no caso de anencefalia.  [S.I.] Disponível em <http://64.4.10.250/cgibin/linkrd?_lang=BR&lah=56f9fc2c74f8ca97de323160a40d4f41&lat=1089462236&hm___action=http%3a%2f%2fwww%2ezenit%2eorg%2> Acesso em: 27 de Mar. 2013 às 14h30min

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 12ª edição.São Paulo:Atlas. 2012.

NOLASCO, Lincoln. Aborto: aspectos polêmicos, anencefalia e descriminalização. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 101, jun 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11874>. Acesso em abr 2016.