A constitucionalidade das punições disciplinares da Polícia Militar da Bahia

INTRODUÇÃO

Nos dias atuais, em que se quer uma ampla liberdade e o respeito mútuo aos direitos humanos, bem como uma concentração de direitos de forma a conquistar a paz social e a união entre os povos, através de medidas sócio-educativas e da segurança jurídica, cujos mecanismos abrangem vida social, política e econômica das comunidades, não se admite na sociedade moderna, em especial na esfera jurídica, a utilização de meios de coação que não tenha respaldo legal. A legislação penal pátria na eficácia da restrição de direito caminha para a excepcionalidade das penas restritivas de liberdade, todavia o direito administrativo militar ainda não se adequou à modernidade legislativa, pugnando pelas penas de restrição de liberdade de seus integrantes, ainda que no campo das transgressões disciplinares.

Instituiu-se, assim, o assunto: A legalidade das penas de detenção no campo do direito administrativo militar e a competência de seu aplicador.

Este tema promove discussões acerca da possibilidade do direito constitucional pátrio amparar as penas restritivas de liberdade, no campo do direito administrativo militar e a competência de quem a aplica e nos possibilita delimitar o tema: Penas restritivas de liberdade na área da 71ª CIPM/Canavieiras. Justifica-se devido a incansável busca pela justiça no Estado Brasileiro e vai abordar temas que influenciam no convívio social do povo brasileiro, bem como a aplicação dos direitos humanos e a garantia individual, do direito a liberdade.

O problema persiste, haja vista ter respaldo constitucional que, inclusive, veda o habeas corpus, nas penas disciplinares militares e pode mostrar a instalação do problema: É competente o comandante para restringir o direito de ir e vir do policial militar no caso de transgressão disciplinar? Para essa problemática foi possível criar a hipótese sobre a legalidade constitucional nas aplicações dessa pena e a competência legal de seu aplicador.

O presente trabalho busca informações a respeito da legalidade quanto à aplicação das medidas disciplinares através de objetivos específicos de: Registrar a quantidade de policiais sob as punições administrativas no período de 2010 a 2012, na área da 71ª CIPM/Canavieiras; Analisar a dosimetria da pena aplicada; Analisar as infrações administrativas dos punidos; Analisar a competência administrativa do policial sancionador e Analisar os efeitos e eficácia da punição imposta.

A metodologia aplicada será a de pesquisa documental e bibliográfica a verificar em documentos os princípios constitucionais e legislações infraconstitucionais e deverá ser dividido em três capítulos. No primeiro trataremos de registros históricos de criação da Polícia Militar e seus aspectos, as questões legais, a respeito da aplicação da punição. O segundo ficará com as informações teóricas e legais da aplicabilidade e a vedação do habeas corpus na aplicação da punição e o terceiro mostrará a aplicação, as consequências praticas e os efeitos da punição disciplinar.

Buscaremos informações através do texto constitucional, lei infraconstitucional e supra constitucional, jurisprudências e doutrinas a respeito do tema para entendermos os pontos críticos do problema, a saber, qual a eficácia da aplicação de medidas disciplinares de restrição de liberdade, competência legal do sancionador e a dosimetria aplicada.

1.1      A Polícia Militar na história da política nacional de segurança pública

O objetivo deste capítulo é trazer fatores históricos que surgiram durante o país no que se reporta a sua segurança internas, lideradas pelas, hoje polícia militar, cuja autorização legal está constando no texto constitucional atual, o qual dedicou um capítulo inteiro para se reportar a segurança pública interna, e nele consta a polícia militar como instituição a fazer parte desde contexto. Ademais o texto constitucional, ainda apresenta as competências da aludida corporação.

A história nos mostra que as força militares foram constituídas desde o período colonial, onde a Coroa Portuguesa detinha sua autoridade sobre o Brasil Colônia, cujo objetivo das forças era guardar o território, atualmente papel das forças armadas, e fazer a segurança pública, cujos modelos eram copiadas das metrópoles portuguesas de outros Estados Europeus.

Porém, com o crescimento da colônia as preocupações começaram a surgir, pois então começaram a criar cargos e funções dentro da corporação. Escudeiros, espingardeiro, mareantes, soldados, besteiros, homens de arma e bombardeiro era algumas das funções dos militares da época, conforme Patrícia Verônica Pereira dos Santos[1]. E adianta a pesquisadora que as tropas eram formadas por camponeses e filhos arregimentado na sua maioria à força nas vilas do interior de Portugal e na Zona portuária de Lisboa.

A chegada da família real em 1808 é o marco de caracterização de uma política nacional de segurança pública. A criação da Casa Real de Bragança e montagem dos serviços necessário para o funcionamento da Coroa, houve, portanto, a necessidade de se estudar a montagem de um grupamento a contento a fim de demandar uma segurança mais complexa ao imperador.

1.2      A guarda nacional

Surge como forma de manutenção da estrutura do poder, pois que o objetivo desta era proteger as oligarquias agrárias.  Inicialmente tinha caráter de força auxiliar do exercito, nos moldes de “Milícia Cidadã”, com critérios censitários e de recrutamento. Algumas das vezes a guarda nacional se confundiam com as forças nacionais, devido ao seu papel na Guerra do Paraguai e a defesa das províncias.  O termo “Coronel, muito bem conhecida em nossa região, surgiu da Guarda Nacional, devido à coerção política de quem detinha o poder. 1910 marcou o fim da Guarda Nacional.

1.3      O surgimento da Polícia Militar da Bahia

O corpo de polícia surgiu por decreto imperial, datada de 16 de março de 1825, mas que ganhou força na Constituição de 1824. A Carta trazia distinções de funções: Do Exercito, defensor das fronteiras; As milícias, auxiliares do Poder Judicial, garantidora da ordem nas comarcas das províncias e as guardas policiais, que tinha a missão de segurança pessoal, perseguição e prisão dos criminosos. Para o Coronel Azevedo[2] a criação do corpo de polícia, no ano de 1825, esteve relacionada ao desempenho dos baianos em relação às resistências contra os portugueses e o reconhecimento do Imperador do interesse da Bahia em favor da política do governo central. No seu trabalho o autor destaca a presença da Polícia Militar em diversas batalhas, principalmente na Guerra do Paraguai e na Guerra de Canudos.

DECRETO IMPERIAL DE 17.02.1825[3]

Manda organizar na Cidade da Bahia um Corpo de Polícia.

Sendo muito necessário para a tranqüilidade e segurança pública da Cidade da Bahia, a organização de um corpo, que sendo-lhe incumbido aqueles deveres responda imediatamente pela sua conservação e estabilidade:

Hei por bem,

Mandar organizar na Cidade da Bahia um Corpo de Polícia, pelo plano que baixa, assinado por João Vieira de Carvalho, do meu Conselho de Ministros e Secretário de Estado dos Negócios da Guerra.

O Conselho Supremo Militar o tenha assim entendido e o faça executar.

Paço, 17 de fevereiro de 1825.

Com a rubrica de Sua Majestade Imperial

(a) João Vieira de Carvalho”.

No inicio do Século XX começou a se pensar na mudança estrutural da Polícia Militar, pensando desta feita, numa profissionalização da estrutura da Polícia Militar, criando a Escola de Instrução. Em 1922 e em 1926 foi criado a Companhia Escola, destinada à formação de praças da PM BA. Depois foi criando o Centro de Instrução Militar, cujo ingresso passou a ser mediante concurso. Em 1935, foi criado o Centro de Instrução, criado em caráter promissório, no Quartel de S. Lázaro. O ato foi publicado em Boletim Geral da Corporação 162, de 18 de julho do mesmo ano, mas que foi ratificado por decreto do Governo do Estado n.º 9.731 de 19 de Agosto de 1935, exigindo curso para ingressar nas fileiras da corporação. No ano de 1940 o Centro de Instrução Militar (CIM) teve seu nome substituído por Centro de Instrução Técnico Profissional (CITP). A estrutura do Centro era dividida em três níveis, formação de Oficiais Combatentes e Administrativos, formação de praças e formação de especialista da corporação.

Em 1º de setembro de 1948, o Governo do Estado publicou o Decreto nº 14.093, modificando o CITP para o Centro de Instrução da Polícia Militar (CIPM), entretanto a Escola de Candidatos a Oficial (ECO) permaneceu com a mesma denominação.  Em 1953, através Decreto nº 15.398, de 28 de fevereiro, o novo Regulamento do CIPM foi aprovado, quando a denominação de Escolas de Oficiais (EFO). 

Surgimento da Academia de Polícia se deu no dia 15 de maio ano de 1972, com a publicação do Decreto nº 22.902, denominando a Escola de Formação de Oficiais de Academia da Polícia Militar (APM)[4].

Atualmente a Polícia Militar tem em suas estruturas de Escolas de Formação, a de Praças, chamada de Escola de Formação de Praças e Academia, que formam Oficiais. NO EFAB são formados soldados, cabos e sargento, além de promover o Curso de Aperfeiçoamento de Sargento, que o habilita a promoção de sub tenente e a prestar o concurso para o quadro de Oficiais do Quadro Auxiliar. Já a Academia de Polícia é onde se realiza o Curso de Oficiais, Aperfeiçoamento de Oficiais, que habilita o oficial à promoção do posto de oficial superior, Major; e o Curso Superior de Polícia, que possibilita à promoção de Coronel, último posto da corporação.

Como estudado acima, podemos ver que a Polícia Militar ganhou destaque no arcabouço jurídico pátrio desde a Constituição de 1824 e na atual tem aptidões aferidas no art. 144, § 5.º atribuindo-lhes a função de polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. O mesmo texto constitucional dá ao Governo do Estado o comando sobre a Polícia Militar e a edição de lei que disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades. Na Bahia a Constituição, as atribuições da PM BA estão definidas no artigo 148[5].

---

2       A flexibilização jurisdicional as penas no caso de crime

Relevante trazermos a definição do tipo penal e suas sanções e autoridade sancionadora, justamente para contrapor o questionamento a cerca das punições disciplinares, que são meramente administrativas. Todavia, o seu resultado pode se tornar muito mais gravoso que aquelas. 

Em termos jurídicos, a definição de crime é toda conduta típica, antijurídica e culpável, praticada por determinado indivíduo da sociedade. Já as transgressões disciplinares, na esfera da Polícia Militar do Estado da Bahia, vem definida no art. 50, §3.º da Lei Estadual 7.990/2001[6], e ela existe quando: “A responsabilidade administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo, praticado no desempenho de cargo ou função capaz de configurar, à luz da legislação própria, transgressão disciplinar”.

Ademais, o mesmo diploma, em seu art. 51, traz o rol das ditas transgressões disciplinares, quais sejam:

I - não levar ao conhecimento da autoridade competente, no mais curto prazo, falta ou irregularidade que presenciar ou de que tiver ciência e couber reprimir; II - deixar de punir o transgressor da disciplina; III - retardar a execução de qualquer ordem, sem justificativa; IV - não cumprir ordem legal recebida; V - simular doença para esquivar-se ao cumprimento de qualquer dever, serviço ou instrução; VI - deixar, imotivadamente, de participar a tempo à autoridade imediatamente superior, impossibilidade de comparecer ä OPM ou a qualquer ato de serviço; VII - faltar ou chegar atrasado injustificadamente qualquer ato de serviço em que deva tomar parte ou assistir; VIII - permutar serviço sem permissão da autoridade competente; IX - abandonar serviço para o qual tenha sido designado; X - afastar-se de qualquer lugar em que deva estar por força de . sido transferido ou classificado e às autoridades competentes nos casos de comissão ou serviços extraordinários para os quais tenha sido designado; XII - não se apresentar, findo qualquer afastamento do serviço ou ainda, logo que souber que o mesmo foi interrompido; XIII - deixar de providenciar a tempo, na esfera de suas atribuições, por negligência ou incúria, medidas contra qualquer irregularidade de que venha a tomar conhecimento; XIV - portar arma sem registro; XV - sobrepor ao uniforme insígnia ou medalha não regulamentar, bem como, indevidamente, distintivo ou condecoração; XVI - sair ou tentar sair da OPM com tropa ou fração de tropa, sem ordem expressa da autoridade competente; XVII - abrir ou tentar abrir qualquer dependência da OPM fora das horas de expediente, desde que não seja o respectivo chefe ou sem sua ordem escrita com a expressa declaração de motivo, salvo em situações de emergência; XVIII - deixar de portar o seu documento de identidade ou de exibi-lo quando solicitado; XIX - deixar deliberadamente de corresponder a cumprimento de subordinado ou deixar o subordinado, quer uniformizado, quer em traje civil, de cumprimentar superior, uniformizado ou não, neste caso desde que o conheça ou prestar-lhe as homenagens e sinais regulamentares de consideração e respeito; XX - dar, por escrito ou verbalmente, ordem ilegal ou claramente inexeqüível, que possa acarretar ao subordinado responsabilidade ainda que não chegue a ser cumprida; XXI - prestar informação a superior hierárquico induzindo-o a erro, deliberadamente.

No que concerne às punições penais, não vem com caráter punitivo, mas tem objetivo de ressocializar o indivíduo infrator, as quais estão capituladas no art. 32 do Código Penal Pátrio, e se divididas em três espécies: Penas privativas de liberdade, detenção e reclusão e prisão simples, no caso de contravenção penal; Restritivas de direitos, prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana e a pena de multa (de caráter pecuniária).

No campo administrativo há as punições de advertência, detenção e demissão, cujo respaldo está contido no art. 51 da Lei Estadual 7.990, o art. 55, deste diploma afirma que o cumprimento da detenção será aplicada em caso de reincidência em faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a demissão, não podendo exceder de trinta dias, devendo ser cumprida em área livre do quartel.

O Juiz é a autoridade competente para aplicar a sanção penal aos indivíduos que venham a ferir a lei e está a sua disposição uma série de mecanismos e contraceptivos a serem aplicados ou convertidos no caso de crime. Todavia, quanto à transgressão disciplinar a autoridade sancionadora é o comandante direto do transgressor, que não dispõe de outro mecanismo senão os já definidos em lei, adverte, detém, por até trinta dias, ou demite o transgressor.

Ao Juiz é dado o direito de substituir a pena aplicável ao caso concreto, por outra pena menos gravosa ao indivíduo, há possibilidade de redução de pena, suspensão condicional do processo, progressão de regime e outras ações menos gravosas ao infrator. Entretanto, na esfera administrativa militar é reservado ao comandante aplicar ao caso concreto a pena pura e simples, apenas podendo observar os critérios de atenuantes e agravantes.

A decisão de punir é uma decisão vinculante, pois o comandante está vinculado à legislação disciplinar para aplicar a punição disciplinar ao policial infrator, portanto ele não pode inovar, como, por exemplo, aplicar uma suspensão do serviço, perda do vencimento e etc. Mas escolher entre as três descritas na norma castrense, quais sejam a advertência, a detenção ou a demissão. O professor Carvalho Filho ensina que:

Se a situação de fato já está delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato logo seja ela configurada. Atual ele como executor da lei em virtude do principio da legalidade que norteia a administração. Caracterizar-se-á, desse modo, a produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente à lei.[7]

2.1      Punição disciplinar como castigo

Para a compreensão da aplicabilidade punitiva é necessário que sejam estudados os princípios da reserva legal e o principio da legalidade, pois este difere daquele. Enquanto o principio da reserva legal prega que não há crime sem lei anterior que a defina, nem pena sem prévia cominação legal, por exemplo, ninguém pode ser punido por pena ou crime que não esteja no ordenamento jurídico pátrio. Já o principio da legalidade diz que todos os atos da administração pública devem ter respaldo legal. Portanto, com alguma diferença há uma intimidade na aplicação de ambos os princípios quando se fala em ato punitivo do Estado. Na Polícia Militar da Bahia, por exemplo, existem três atos de punição disciplinar: a advertência, a detenção e a demissão, fica desta forma o comandante, restrito em aplicar no caso concreto a punição devida à qual esteja enquadrado o policial militar transgressor, obedecendo ao principio da reserva legal. Mas, para que a punição seja aplicada o comandante deve observar alguns princípios constitucionais, de ampla defesa e do contraditório o devido processo legal, previstos na Constituição da República Federativa do Brasil e a na Lei 7.990/2001 - Estatuto dos Policiais Militares da Bahia, este, portanto é o principio da legalidade.

O professor Alexandre de Moraes nos ensina que:

O principio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incidi tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.[8]

Acaso, a ação punitiva do Estado não esteja enquadrada nos princípios da reserva legal ou no principio da legalidade, é possível buscar em medidas jurisdicional a fim de anular o ato administrativo aplicado, pois o remédio do habeas corpus, por exemplo, não pode ser enfrentado, apenas, quanto ao mérito do ato punitivo, mas na possibilidade de vício de forma, é possível a intervenção do judiciário sobre o ato administrativo, quer para anular, quer para trancar o ato. O remédio constitucional de habeas corpus deve ser impetrado na justiça comum e não na justiça militar, pois esta é competente para julgar crimes militares definido em lei, conforme entendimento do STF que julgou HC n.º 88543, relator Ministro Ricardo Lewandowski.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º. I - À Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF). II - A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes. III - Não estando o ato sujeito à jurisdição militar, sobressai à competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF). IV - Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade. V - HC prejudicado. (RHC 88543, Relator (a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00070 EMENT VOL-02273-02 PP-00241)

O Policial Militar está sob a égide de sanções administrativas disciplinares, crimes comuns, crimes militares e responsabilidade civil. Todavia, o nosso trabalho vai esmiuçar os aspectos das sanções administrativas disciplinares, as quais estão contida na Lei 7.990/2001, o artigo 52, I,II e III, define as punições de advertência, detenção e demissão. A segunda é o problema onde os estudos serão debruçados, pois que o Brasil, por ser signatários de diversos tratados internacionais, caminha a uma substituição de penas menos gravosa que não a de restrição de liberdade.

O Pacto de São José da Costa Rica é o maior exemplo, no que tange a sanção da pena de restrição de liberdade, no que concerne a prisão civil por infiel depositário, o qual revogou tacitamente o parágrafo 3º, do artigo 666 do Código de Processo Civil, o qual possibilitava ao juiz a decretação de prisão. Por outro lado a prisão por pensão alimentícia já é causa de discussão no parlamento brasileiro, no sentido de que exclua a prisão civil, no caso, de quem não cumprir com a obrigação de alimentar, mas que seu nome seja inclusos nos cadastros dos inadimplentes. O projeto foi tombado na Câmara dos deputados sob o número 799/2011, de autoria do deputado Paulo Abi-Ackel.

Todavia, a lei castrense insiste em manter no seu ordenamento jurídico a punição administrativa restritiva de liberdade, qual seja a detenção por até 30 dias, a depender do seu grau de violação, a qual é analisada pelo comandante sancionador, artigo 55 do Diploma Legal, cujo ato tem respaldo pela Carta Magna e não cabe nem habeas corpus, art. 142, §2.º. O dispositivo constitucional não está inserido no capítulo III, que trata da Segurança Pública, mas no capítulo II que fala sobre as forças armadas. Há diferença nítida quanto às instituições das forças armadas, quais sejam: Marinha, Exercito e Aeronáutica e os da Segurança Pública, dentre eles as Polícias Militares. O artigo 42, §1.º da Carta Magna manda aplicar a vedação do habeas corpus também as punições disciplinares da Polícia Militar.

A lei castrense não aderiu à rígida tipicidade do direito penal, em que é delineada cada conduta ilícita e a sanção administrativa. O direito administrativo busca a efetivação da relação do servidor com a administração pública, ajusta sua conduta aos ditames legais do órgão público, vejamos o que diz o professor Carvalho Filho (2013), quando fala em direito penal e direito punitivo funcional.

Cada um desses conjuntos normativos trás preceitos impositivos de conduta e prevê sanções para as hipóteses de infração. As relações jurídicas por eles reguladas, no entanto, apresentam perfil diverso. O Direito Penal deriva do poder punitivo geral atribuído ao Estado na sua relação com os indivíduos em geral, ainda que no exercício da função pública. Já o Direito punitivo funcional se enquadra dentro do Direito Administrativo, e emana da relação entre a Administração Pública e os seus servidores, exatamente para preservar a disciplina que deve reinar na organização administrativa.

A tramitação do Processo Administrativo Disciplinar ou do Processo Disciplinar Sumário, é semelhante ao processo judicial, no primeiro há uma comissão formada por três membros, Presidente, Interrogante-relator e secretário, no segundo há apenas a figura do presidente, que pode nomear um secretário. Em ambos os casos os membros da comissão devem ser superiores hierárquico do acusado.

Ao receber a notícia do fato que julgar atentatório ao regime disciplinar, o comandante faz o juízo de valorações e decide por instaurar o feito investigatório de acordo com a materialidade do fato, mas acaso não se convença dos requisitos de materialidade e autoria pode mandar apurar uma sindicância. Preenchidos os requisitos de materialidade e autoria, é nomeado o presidente ou a comissão, que tem prazo certo para encerrar os trabalhos, no caso do PDS, 30 dias e do PAD 60.

O presidente cita o acusado e encaminha cópia do termo de acusação o qual conterá os dispositivos infligidos e as possíveis punições aplicáveis ao caso. È juntado ao processo a ficha de castigo disciplinar do acusado e todos os meios de provas, por fim acontece a audiência preliminar, onde o acusado é devidamente acompanhado por advogado, que no ato pode apresentar defesa previa, ou terá prazo legal para apresentá-la. De todo o ato é consignado em ata circunstanciada. O acusado que não tiver advogado será concedido uma defensor dativo ou defensor público.

Existem debates, mas no caso do Estado da Bahia, já consagrada, no que tange à presença do advogado nos procedimentos administrativos, haja vista que no Estatuto dos Servidores Públicos Federais, o profissional é dispensável, desde que expressado na vontade do acusado, conforme entendimento do STF em súmula vinculante de número 5, que diz que: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição”. Ademais os Ministros da Suprema Corte reconheceu em Recurso Extraordinário de n.º 434059, procedente do Distrito Federal, da desnecessária presença de advogado em Processo Administrativo Disciplinar.

EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Cerceamento de defesa. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Ausência de defesa técnica por advogado. 4. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos. (RE 434059, Relator (a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-04 PP-00736 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 257-279)

No caso da Bahia, o Estatuto dos Policiais Militares da Bahia, ao contrário do art. 156, da Lei 8.112/90, que faculta a presença do advogado, manda que o presidente do processo faça constar na citação a obrigatoriedade do acusado comparecer acompanhado de advogado (art. 70, III), cujo dispositivo é referendado pelo mesmo Diploma no artigo 74 de que: “A defesa do acusado será promovida por advogado por ele constituído ou por defensor público ou dativo”. Existe, portanto uma exigência legal a presença de defensor técnico junto aos procedimentos administrativos na esfera da Polícia Militar do Estado da Bahia. Dispositivos, aliás, reforçado pela Constituição do Estado que em seu art. 4º, inc. VIII, diz que: “toda pessoa tem direito a advogado para defender-se em processo judicial ou administrativo, cabendo ao Estado propiciar assistência gratuita aos necessitados, na forma da lei”. Grifei.

O Juiz de Direito Titular da 2ª Auditoria Judiciária Militar do Estado de Minas Gerais, Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, em artigo publicado no site jusmilitares, defende a tese da obrigatoriedade da presença de advogado em procedimentos administrativos, conforme transcrevemos abaixo:

O militar que garante a segurança externa (Forças Armadas) ou a segurança interna (Forças Auxiliares) deve ter um julgamento justo, onde lhe sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório, o devido processo legal, o princípio da imparcialidade e o princípio da inocência, além de outras garantias necessárias à efetiva aplicação da Justiça, que fortalece o Estado Democrático de Direito.[9]

Antes de ouvir o acusado, o presidente deve abrir prazo de cinco dias para que seja produzida a defesa prévia, mas esta pode ser apresentada no momento do interrogatório do policial acusado. O presidente ou a comissão para a instrução do feito, de realizar as diligências requeridas pelo acusado, juntado às provas, inclusive periciais e oitiva de testemunhas. Cumprida as diligências, o feito é entregue ao advogado para falar em suas razões finais de defesa, o qual tem prazo de 10 dias para se pronunciar. Findo o prazo da defesa, a comissão do PAD ou o presidente do PDS, formaliza relatório do feito e emitirá parecer, pela punição ou pela absolvição do acusado. No caso do PAD a comissão fará sessão especial de julgamento e todos os membros proferirão os seus votos, independentes, na presença do acusado e defensor.

Os autos serão conclusos ao comandante do acusado que proferirá a sua decisão e fará do conhecimento de todos através de publicação em Boletim Ostensivo, interno, no caso das Unidades e Geral, no caso da autoridade sancionadora seja o Comandante Geral. Após a publicação e, no caso, de punição o acusado dispõe do prazo de trinta (30) dias para apresentar reconsideração de ato a autoridade aplicadora, e no caso de indeferimento, mais trinta (30) a autoridade superiora a interposição de recurso.

As decisões de todos os procedimentos administrativos de caráter punitivo são publicados na 4ª parte do Boletim Geral Ostensivo, quando aplicado pelo Comando Geral da Corporal e no Boletim Interno Ostensivo, quando a sanção imposta por comandante de Unidades destacadas, Batalhões de Companhias Independentes.

2.2      Habeas corpus como garantia constitucional

O habeas corpus é remédio constitucional que teve sua origem no Direito Romano, onde o “cidadão podia ingressar para reclamar a exibição de homem livre detido ilegalmente, por meio de uma ação privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhiebendo[10]”. Há, também, autores que defendam que a origem desta garantia tenha surgido na Inglaterra no ano de 1215 e outros que apoiam que o mecanismo surgiu em 1679, durante o reinado de Carlos II, mas há consenso no que se reporta de que o remédio era utilizado, apenas, nas questões criminais, não sendo aplicada a outras situações como na atualidade.

Em 1816, a Carta Inglesa amplia a aplicação desse remédio constitucional a outros horizontes e já se falam, a partir daquele momento, em sua aplicação como garantia de defesa rápida e eficaz da liberdade individual. Ou seja, o mecanismo de defesa jurídica já poderia ser utilizado não meramente contra uma prisão ilegal por parte do Estado, mas contra atos de particulares, como se aplica, por exemplo, a o direito de um abrigo, que mantem um idoso internado contra a sua vontade, por exemplo, ou contra um pai, que não permita que seu filho, sai para ir ás ruas para ir a escola ou para uma interação social, por exemplo.

O Brasil, este remédio constitucional, foi adotado, em 1821, por um Decreto de D. João VI, o qual foi referendado pela Carta Magna outorgada em 1824, em que vetava a prisão arbitrária. O Código de Processo Criminal de 1932, trouxe expressamente em seu texto a figura do habeas corpus, cuja nomenclatura ganhou destaque na constituição de 1891.

O professor Alcino Pinto Falcão, citado na obra de Alexandre de Moraes diz que:

A garantia do habeas corpus tem um característico que a distingue das demais, é bem antiga, mas não envelhece. Continua sempre atual e os povos que a não possuem, a rigor não livres, não gozam de liberdade individual, que fica dependente do Poder Executivo e não da apreciação obrigatória, nos casos de prisão, por parte do juiz competente.[11]

O texto da Carta Magna vigente, em seu artigo 5º, inc. LXVIII[12], manda que seja concedido o ato de liberdade sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cuja legitimidade, independe da capacidade postulatória ou da capacidade de estar em juízo, segundo o Moraes, uma verdadeira ação penal popular. Mas, este mecanismo jurídico, embora possa ser utilizado contra atos atentatórios ao direito de liberdade individual, mesmo, sendo o ato praticado na esfera jurisdicional, não avança quando se fala em transgressão disciplinar de natureza militar, quando se tratar do mérito da punição, ou seja, o Judiciário não interfere quando a dosimetria da pena aplicada, cujo critério fica a juízo do comandante sancionado o professor Moraes ensina que a “previsão constitucional deve ser interpretada no sentido de que não haverá habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares”.[13]

A natureza jurídica do habeas corpus é de uma ação constitucional penal, isenta de custas, cuja legitimidade cabe a qualquer indivíduos, independente de sua capacidade postulatória de estar em juízo. Por exemplo, um delegado de polícia detém ilegalmente o repórter que está na delegacia fazendo uma reportagem, nada impede que o seu auxiliar se desloque ao fórum, rediga a próprio, e até em um papel de padaria, a punho, um pedido de habeas corpus, narrando o fato, pedindo ao juiz que mande o delegado soltar o repórter, independente de fundamentação jurídica. Neste exemplo, é possível que o juiz acate a ação e expeça alvará de soltura imediatamente ao paciente, no caso o repórter. Quanto a natureza jurídica o professor Moraes ensina que:

A natureza jurídica do habeas corpus é de uma ação constitucional de caráter penal e de procedimentos especiais, isenta de custas, que visa evitar ou cessar violência, ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamento no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal.[14]

A Constituição, porém não impede o exame da punição a pressupostos da legalidade, a exemplo da hierarquia do paciente e da autoridade sancionadora, em relação a autoridade funcional, as penas contidos no ordenamento jurídico dentre outros aspectos formais. Por exemplo, se o comandante aplicar uma pena de prisão ou de detenção por mais de trinta dias ao policial militar da Bahia, certamente este poderá ingressar em juízo em busca da anulação da punição, haja vista que a Lei 7.990/2001, prevê, apenas a punição de detenção de até 30 (trinta) dias e não há no ordenamento jurídico baiano a previsão da pena de prisão.

Há diferença entre a detenção e a prisão, antigamente aplicada nas punições administrativas. Esta, o policial ficava encarregado numa cela, durante o período de punição e aquela é mais branda, pois restringe a liberdade do policial na área livre do quartel, não pode se afastar dos olhos do comandante.

As Cortes do país têm quase que por unanimidade negado o remédio constitucional do habeas corpus, quando este não ensejar ao ferimento da formalidade e da legalidade, senão vejamos uma decisão a seguir:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. MILITAR. I - NÃO CABE HABEAS CORPUS CONTRA PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. II - E DE SE INDEFERIR MANDADO DE SEGURANÇA QUE ALMEJA OBTER POR VIA TRANSVERSA O CANCELAMENTO DE PRISÃO DISCIPLINAR. INTELIGENCIA DO ART 142, PAR.2. DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUIÇÃO III - RECURSO IMPROVIDO. (3360 RJ 1993/0022847-1, Relator: Ministro PEDRO ACIOLI, Data de Julgamento: 25/04/1994, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 16.05.1994 p. 11787)[15]

A Carta Política pátria define no artigo 5º os direitos e as garantias individuas, bem como apresenta ações constitucionais, também conhecidas como “remédios constitucionais”, lecionado pelo doutor Paulo Bezerra, para serem requisitadas quando esses direitos sofrem ou estão na eminência de sofrer qualquer rompimento. Outro pressuposto do texto constitucional é a cidadania e a dignidade da pessoa humana, cujos direitos estão previstos no art. 1.º da Carta de 88. O Brasil por ser signatário de diversas convenções internacionais, preza pela respeitabilidade às garantias e aos direitos fundamentais internacionais, com aplicabilidade rigorosa aos que tentarem tingir esses direitos e garantias, a prova disto é o rol de crimes hediondos prevista na Lei 8.072/90, tornando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (art. 5º, inc. XLIII CRFB/88)[16].

Em terras brasileiras ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ademais o texto constitucional veda a prisão de indivíduos, salvo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5º, inc. LXI da CRFB/88). O habeas corpus é remédio constitucional utilizado por alguém que esteja ameaçado de sofrer violência ou coação da sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

A liberdade é um direito que está intimamente ligado ao comportamento do ser humano e por essa razão deve ser preservado da mesma forma que o seu direito à vida. Mas o próprio Estado protetor dessas garantias, abre exceção do direito de liberdade, quanto ao cometimento de crimes, e, inclusive da vida, quando declarado traidor da pátria, em tempos de guerra.

O Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Lei 7.990/01, prevê em seu art. 52 as sanções disciplinares das quais estão sujeitos os policiais militares, a advertência, detenção e demissão. Todavia, a mesma legislação castrense prevê no art. 71, um rito processual amparado na ampla defesa e no contraditório e autoriza que no prazo de trinta dias, contados do recebimento do processo, a autoridade que o instaurou, investida no papel de julgadora, proferirá a sua decisão (art. 86).

A Lei 9.099/95 tem como principais objetivos os critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade e busca sempre que possível à conciliação ou a transação. Em relação aos crimes puníveis com sanção de até dois anos de detenção, a qual a lei o define como de menor potencial ofensivo, não caberá à prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, desde que o acusado se comprometa a comparecer em juízo (art. 69). Na hipótese de crimes contemplados por esta lei, o magistrado deve atentar ao esclarecimento sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, ou seja, não permite a aplicação da pena privativa de liberdade. O item 7 do artigo 7º do Pacto de São José da Costa Rica veda a prisão civil por dívida, salvo nos casos de dívida por inadimplemento de obrigação alimentar.

É nitidamente notável um paradigma entre princípios fundamentais do direito de liberdade e a norma jurídica, que abre exceções. O habeas corpus é remédio constitucional que deve ser impetrado por pessoa humana que se sentir constrangida, ameaçada ou ter a sua garantia de liberdade afetada, e isso não isenta o militar que sofra abuso de poder ou tenha sido punido com nódoa na aplicabilidade da norma jurídica vigente no país. O habeas corpus é apreciado pelo Judiciário na hipótese de equívoco formal do procedimento.

HABEAS CORPUS Nº 211.002 - SP (2011/0147291-7)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

IMPETRANTE: LINDOMAR MENDONÇA DOS SANTOS

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE ROSANA PETRY SILVA

EMENTA

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PROCESSO DISCIPLINAR. MILITAR. TRANCAMENTO. INTERPRETAÇAO DO ART. 142, 2º, DA CF. CABIMENTO DA AÇAO CONSTITUCIONAL SOMENTE PARA EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO DA REGULARIDADE FORMAL DO PROCESSO. HIPÓTESE NAO CONFIGURADA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISAO DO MÉRITO DA IMPOSIÇAO DA PUNIÇAO DISCIPLINAR MILITAR.  PRECEDENTES DO STF E DO STJ. HABEAS CORPUS NAO CONHECIDO.

1. No caso dos autos, o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão que afastou o cabimento da ação constitucional com o objetivo de trancar processo administrativo disciplinar militar.

2. Efetivamente, não obstante o disposto no art. 142, 2º, da Constituição Federal, os Tribunais Superiores admitem a impetração de habeas corpus para trancamento de processo administrativo disciplinar militar. Entretanto, as hipóteses de cabimento estão restritas à regularidade formal do procedimento administrativo disciplinar militar ou aos casos de manifesta teratologia.

3. Sobre o tema, os seguintes precedentes: STF - RHC 88.543/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 3.4.2007; STF - RE 338.840/RS, 2ª Turma, Rel Min. Ellen Gracie, DJ de 12.9.2003; STJ - RHC 27.897/PI, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 8.10.2010; HC 129.466/RO, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 1º.2.2010; STJ - HC 80.852/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 28.4.2008.

4. Na hipótese examinada, a impetrante não alega qualquer vício formal no procedimento administrativo disciplinar, mas tão somente irresignação no tocante à legalidade da imposição da sanção disciplinar militar o que, por si só, afasta o cabimento de habeas corpus.

5. Habeas corpus não conhecido.

O texto constitucional traz alguns mecanismos de defesa a serem utilizados pelas pessoas contra ataques ou equívoco do Estado acobertado pelo excesso ou pela ilegalidade, quanto a aplicação do direito. Existe no ordenamento jurídico constitucional, o mandato de injunção; mandato de segurança individual ou coletivo; habeas corpus; habeas data; ação popular; ação civil pública e as reclamações constitucionais. No caso das punições disciplinares é possível debruçar as analises do ordenamento constitucional no que se reporta ao habeas data, habeas corpus e mandado de segurança. Pois a cada ataque do Estado existe um remédio próprio.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo, não amparado pelo habeas data ou habeas corpus. Este remédio é utilizado contra atos do poder público ou por pessoas jurídicas de direito no exercício do Poder Público. Deve ser utilizado, por exemplo, quando um comandante, aplique ou tente aplicar uma punição a um policial sem está contida no rol das punições contida na Lei 7.990/2001, quais sejam advertência, detenção ou demissão. Uma transferência arbitraria, caso bastante comum na Corporação, que alguns chamam de: transferência à bem da disciplina, enseja, desta forma, um mandado de segurança. O professor Alexandre de Moraes define que o mandado de segurança deve ser conferido a pessoas para se defenderem de ato ilegal ou na pratica do abuso de poder do Estado, vejamos, portanto:

O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política. Desta forma importante ressaltar que o mandato de segurança caberá contra atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadas da expedição do ato.[17]

O habeas corpus é cabível no caso de alguém sofrer ou estiver ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ato ilegal ou com abuso de poder por parte do Estado. Malgrado o texto Constitucional vedar a aplicação deste remédio constitucional nas punições disciplinares, ela se restringe apenas à primeira parte do texto e não quando fala em ato ilegal ou com abuso de puder. No caso, por exemplo, de um comandante aplicar uma pena prisão ou, até mesmo, a de detenção sem o devido processo legal, ou exceda na dosimetria desta pena é possível a análise do Judiciário através do presente remédio constitucional. Mas é possível que o Estado sinta-se acuado por alguma outra ação e não queira prestar as informações devidas ou fornecer documentos que comprovem o seu ato ilegal ou que houve abuso de poder, ou, até mesmo, feriu norma constitucional. Para este tipo de abuso do Estado existe um remédio constitucional chamado habeas data, que enseja a busca pelo cidadão junto ao poder jurisdicional o direito a informação, através de documentos. Nas lições do Professor Paulo Bezerra este remédio serve para assegurar o direito da informação às pessoas, senão vejamos:

Do texto constitucional, algumas ilações poder ser retiradas de plano. Primeiro, a de que o instituto serve tanto para assegurar o conhecimento a informações pessoais constantes em banco de dados, e, depois para retificação desses dados. Por outro lado, a de que esses dados devem se referir a pessoa do impetrante, e, ainda que esse banco de dado deverão estar em poder de entidades governamentais ou de caráter público.[18]

De acordo com as lições é possível, portanto, analisar a diferença entre os três mecanismos de defesa, um protege a liberdade, o habeas corpus; o outro o direito líquido e certo, que não afete a liberdade ou a informação, no caso o mandado de segurança e o por fim, o habeas data que é o direito de acesso a informação. A constituição, veda apenas o habeas corpus na aplicação da pena de detenção por parte da Polícia Militar da Bahia.

Passadas as informações teóricas, conceituais doutrinárias e jurisprudenciais, é preciso analisar o motivo da Carta Política permitir a restrição de liberdade do policial militar, como medida de punição disciplinar, haja vista que todos os caminhos da Constituição Cidadã estão em direção à liberdade de locomoção, inclusive ao longo de seus quase trinta anos de existência, as leis infraconstitucionais tem se adequado ao máximo à abolição da pena restritiva de liberdade, tanto na esfera penal quando na esfera civil, por exemplo, o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, impõe regras no que tange ao respeito ao direito da liberdade dos seres humanos, apresenta garantias judiciais a todas às pessoas naturais que estejam sob a norma jurídica dos países integrantes do pacto. O militar embora com a suas atividades fechado pelo circuito das especialidades, dentre o quadro de servidores do Estado, não devem ser tratados como seres humanos especiais, pois apenas a sua função é especial e não o indivíduo.

A verdade é que se busca neste trabalho não somente a inaplicabilidade das punições disciplinares, porém o afastamento da impossibilidade do policial militar buscar ajuda no Judiciário quando a aplicação da punição não estiver viciada ou maculada pelo abuso de poder, ou por autoridade incompetente. No mérito não cabe o remédio do habeas corpus, salvo na hipótese de ferimento ao princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, quanto à dosimetria da pena.

O direito administrativo disciplinar castrense busca convergência junto às normas jurídicas exercitadas no cotidiano das varas crimes e civis do Judiciário pátrio. Inclusive, prevê que o militar acusado seja citado e que tome conhecimento das acusações a ele impostas, com os dispositivos violados e a possível punição a ser aplicada, bem como a autoridade legalmente constituída para a instauração do feito e a investigação das acusações. No Processo Disciplinar Sumário, que será dirigido por um membro superior ao acusado, prevê que a punição máxima não deva ultrapassar trinta dias de detenção, enquanto o Processo Administrativo Disciplinar é conduzido por três membros de hierarquia superior ao do acusado, e engloba, além das punições elencadas no rol do Processo Disciplinar Sumário, a demissão.

Esse direito autoriza que o presidente do feito, no caso do sumário, e da comissão na hipótese do Processo Administrativo Disciplinar, emita relatório dos fatos e apresente proposta de arquivamento, remessa ao Ministério Público, ou aplicação da punibilidade. Porém, compete exclusivamente ao comandante, que mandou instaurar o feito, a decisão, inclusive de discordar do parecer, desde que fundamentado. Neste diapasão em comparação ao judiciário, diríamos que no feito administrativo castrense existe um juízo de instrução e um juízo sancionador, que também é o juízo de execução, pois, uma vez aplicada à punibilidade, apenas o próprio comandante ou seu superior em grau de recurso, pode promover a reforma da decisão.

A propósito, a legislação castrense também compete às análises de recursos impetrados pelo acusado, por ventura, injustiçado. Há o pedido de reconsideração de ato, o que seria o juízo de retratação, onde a própria autoridade sancionadora deve analisá-lo e também o recurso administrativo que é acolhido e analisado pela autoridade superior a que aplicou a punição, porém o problema é quando o Comandante Geral é o aplicador da sanção disciplinar, já que não existe autoridade hierarquicamente superior a este. No regulamento disciplinar também existe a ação rescisória, chamada de pedido de revisão processual, que pode ser requerido qualquer tempo, quando existam elementos novos, quais sejam a falta de materialidade ou defeito quanto à autoria, isto é motivo de inovar a decisão.

No direito administrativo disciplinar consiste na aplicação do princípio da autotutela, ou seja, o art. 100 da Lei Estadual 7.990[19], diz que a administração pode rever seus atos a qualquer tempo, quando eivado de ilegalidade. O comando de ofício ou a pedido da parte interessada, pode rever seu ato decisório e anulá-lo de forma atingir efeitos passados, por exemplo, acaso o comando aplique uma punição de detenção a um subordinado por período de 15 dias, e este se sentindo prejudicado ingresse com recurso administrativo, devido ter havido afronto a preceitos constitucionais, da ampla defesa, por exemplo, e o comando reconhecendo o equívoco pode anular o ato decisório e seus efeitos recuperam a perda de direitos. Outro exemplo, no caso do fato atribuído a uma transgressão disciplinar também envolver uma ação penal movida pelo ministério público e o juízo decida de que o fato não existiu ou negue a sua autoria, conforme o art. 50, §5.º, alínea “a” da Lei Estadual 7.990[20].

A proposito o professor Carvalho Filho, cita em seu livro lição dos Mestres LANDI e POTENZA, o qual se reporta ao princípio da autotutela no direito administrativo:

Não precisa, portanto, a Administração ser provocada para o fim de rever seus atos. Pode fazê-lo de ofício. Aliás, não lhe compete apenas sanar as irregularidades; é necessário que também as previna, evitando-se reflexos prejudiciais aos administrados ou ao próprio Estado.

Em relação às punições, estas terão seus registros cancelados dentro do prazo de 05 (cinco) anos, porém seus efeitos não retroagem. Há também a anulação, esta, com efeitos retroativos, com base no princípio da autotutela. Esta ocorre quando o comando toma ciência de que a aplicação da punição ocorreu de forma injusta, enquanto aquela ocorre automaticamente pelo decurso de prazo.

Desta forma, é preciso que seja esclarecido se a busca pela justiça, pregado pelo ordenamento jurídico está intimamente ligada ao princípio da legalidade, imposta pela regra disciplinar militar. É nitidamente observado um conflito aparente entre os direitos e as garantias fundamentais dos indivíduos, categoricamente expressos na Constituição Federal e nos Tratados Internacionais, e o princípio da legalidade encontrado em uma lei infraconstitucional. A Constituição define que os militares são servidores públicos de classe especial, entretanto não destoa da possibilidade de serem pessoas humanas como outras pessoas que estão sob a égide da jurisdição pátria.

---

3       O que é a punição disciplinar na prática

Os comandantes da Polícia Militar não tem cobertura legal para pura e simplesmente, cessar a liberdade do policial, que em tese, esteja cometendo uma transgressão disciplinar, para isso é preciso que o transgressor seja submetido a um ato administrativo, denominado Processo Administrativo Disciplinar ou Processo Disciplinar Sumário e isso infere ao comando a cumprir normas contidas na Carta Magna, principalmente no que tange a ampla defesa e contraditório, princípio da publicidade e da legalidade, a fim de que surja ao final, configurada a transgressão a aplicação da punição.

O professor Carvalho Filho nos ensina que o ato administrativo é “exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatórios, nessa condição, que, sob o regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”. O conceito, portanto, no leva a entender que a exteriorização da vontade não deve ser confundida com a vida privada do indivíduo, mas a vontade da administração, ou seja, o indivíduo deve estar investido numa função de autoridade da administração pública. Não é qualquer indivíduo, por exemplo, que pode instalar um processo administrativo contra um policial, mas a pessoa que esteja na função de comando, conforme, para aplicar a legislação castrense.

O ato administrativo devem atender á alguns elementos para que tenha legalidade, quais sejam: A competência; objeto; a forma; motivo e a finalidade.

A competência deve estar contida na lei, ou seja, não pode, por exemplo, o comandante de uma unidade aplicar a pena de demissão ao policial que esteja com a sua conduta elencada dentre as condutas que ensejam este tipo de punição, pois se assim o fizer estaria o ato aplicado de forma ilegal e certamente caberia recurso administrativo ou pelas vias judiciais.

O objeto consiste segundo Carvalho Filho na:

Alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. Significa como informa o próprio termo, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo.

Como ensina o causídico professor, o objeto, por exemplo, de um processo administrativo é buscar a veracidade das acusações, afim de que exista uma resposta a sociedade.

A forma por sua vez, consiste no próprio ato contido em lei, a fim de que tenha valoração jurídica, por exemplo, um processo administrativo, sem atender, por exemplo, a ordem cronológica da sua formação, no caso da citação ser o último ato processual, conforme dispõe a Lei 7.990/2001[21], certamente ensejaria uma nulidade absoluta do ato.

O motivo é a situação de fato, por meio de onde se deflagra a manifestação de vontade da Administração Pública, podendo ele ser discricionário ou vinculante, o primeiro é a liberdade do administrador que se observa em praticá-lo, como por exemplo, ao recebimento de uma queixa de particular, o comandante tem a liberdade de analisar dentre os procedimento aplicáveis ao caso, o de sindicância, processo disciplinar sumário, processo administrativo disciplinar o inquérito policial militar, mais ele está vinculado a uma norma a seguir, pois a sua decisão deve ser fundamentada para que seja aplicada. Ademais, ato que é mais cobrado a sua efetividade, quando do momento da aplicação do ato punitivo, pois acaso não aplique a punição vinculada aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade é possível que o policial militar prejudicado busque no judiciário um remédio constitucional, a fim de anular o ato punitivo e o procedimento. No ato discricionário o comando tem a liberdade de escolher, ao contrario do ato vinculante em que o administrador está obrigado a cumprir a lei, como, por exemplo, ao comandante, cabe analisar se o fato constitui transgressão disciplinar e nesta hipótese aplicar as sanções cabíveis ao caso, não pode, portanto, inovar para aplicar uma punição que não contenha na Lei 7.990/01, pois nesta hipótese está vinculado ao rol das existentes no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, advertência, detenção e demissão.

O ato administrativo deve estar sintonizado com o interesse público, isto é atingir a finalidade de satisfazer a vontade da coletividade. O desvio de finalidade constitui inclusive abuso de poder, conforme leciona Carvalho Filho. Por exemplo, se o comandante ao analisar a queixa de um cidadão, de pronto ver que o fato não configura uma transgressão disciplinar, mas um ilícito civil, e ainda assim abre processo disciplinar, a fim de compelir o subordinado a vexame de constituir advogado, provas e etc., isso foge a finalidade do procedimento, o qual enseja, inclusive, ações judiciais, de mandado de segurança, habeas corpus preventivo ou trancamento do procedimento administrativo. A propósito, o ilícito civil por inadimplência, interpretado por alguns comandantes como transgressão disciplinar, o qual tomava por base o artigo 41, III da Lei 7.990, que manda o policial obedeça aos princípios da legalidade, da probidade, da moralidade e da lealdade a todas as circunstâncias, foi refutado pelo Ministro Cezar Peluso do STF em seu voto no Recurso Extraordinário n.º 458555, senão vejamos:

STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 458555 CE 

Parte: UNIÃO

Parte: ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Parte: SINDICATO DOS POLÍCIAIS FEDERAIS NO ESTADO DO CEARÁ – SINPOF-CE

Parte: BELTON GOMES DA SILVA FILHO

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Andamento do processo

Decisão

DECISÃO: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal e assim ementado: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTATUTO DO POLÍCIAL FEDERAL. RECEPÇÃO PARCIAL. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. INADIMPLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A lei federal nº 4.878/65 não foi recepcionada integralmente na ordem jurídica posterior à Constituição de 1988.

2. Na aferição da responsabilidade administrativa é de se levar em consideração os fatos vinculados à atividade funcional do servidor público.

3. A inadimplência em dívidas contraídas na vida privada do Policial não constitui causa legítima para fundamentar a sua punição disciplinar, não sendo fato prestante para ser dirimido em Processo Administrativo ou Sindicância.

4. Apelação e remessa oficial improvidas (fl. 254). Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, violação aos arts. 1º, III e 5º, LV, da Constituição Federal. Aduz, em síntese, que os incisos V, VI e XXXV, do artigo 43, da Lei nº 4.878/65, teriam "o condão de assegurar o bom desempenho da função policial, tendo inclusive, uma função preventiva quanto à possibilidade de envolvimento criminal do Policial Federal" (fl. 267).

2. Inadmissível o recurso. De fato, merece acolhida a fundamentação do acórdão recorrido, que conferiu adequada interpretação às normas constitucionais, nos seguintes termos: "(...) Não obstante, a partir do advento da Constituição da República de 1988, entendo que a legislação referenciada não se encontra integralmente recepcionada no ordenamento jurídico hodierno. Com efeito, no que tange aos dispositivos apontados pela apelante (art. 43, V, VI, XXXV), não há como harmonizá-los com o disposto na Magna Carta, que erigiu como dogma inexcedível o princípio da dignidade do ser humano (art. 1º, III) e o princípio da ampla defesa e do contraditório, inclusive nos feitos administrativos (art. 5º, LV), que não podem ser, em hipótese alguma, menoscabados quando da responsabilização do servidor público. (...) In casu, o fato de o servidor não saldar as suas dívidas (art. 43, inc. VI), não é causa legítima que autoriza a sanção administrativa.

Como disse, a imputação de falta disciplinar ao servidor público deve quedar na sua esfera funcional, para que assim possa o imputado se defender. (...). De mais a mais, não há de se confundir o dever de probidade no serviço público, com noções movediças de honra da instituição, ou ‘imagem do policial federal’, conforme argumenta a apelante. A vingar este entendimento, sobrepor-se-ia a qualidade do servidor público, de caráter acidental e transitória, à individualidade do ser humano, perene e intransponível, ensachando, pois, uma indevida e autoritária intervenção do Estado na vida do cidadão (...)" (fls. 248-251).

É como bem acentuou o parecer da representante do Ministério Público, Cláudia Sampaio Marques (fls. 287-291): "(...)

9. A conduta praticada pelo recorrido, consistente especificamente na ausência de quitação de dívida caráter civil, de natureza exclusivamente particular, efetivamente não tem o condão de caracterizar infração disciplinar de modo a trazer-lhe como conseqüência a punição pretendida pela Recorrente, cujo argumento basilar consiste na incompatibilidade do comportamento (distorcido) do Recorrido em sua vida privada (inadimplemento de obrigação de natureza civil) e a condição por ele ostentada de policial federal.

10. O desvirtuamento na vida particular do Recorrido, ainda que alvo de severas críticas pela Administração por não se coadunar com postura exigível do agente público em geral, e ainda que se trate de conduta repulsiva e certamente passível de repreensão pelo modo e via adequados, não se mostra apto a lastrear a pretendida punição disciplinar, pois em momento algum verificou-se que a prática -embora reprovável -ocorrera no exercício da função pública ou em razão dela. (...)" (fls. 289-290). 3. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º, do RISTF, 38 da Lei nº 8.038, de 28.5.90, e 557 do CPC). Publique-se. Int.. Brasília, 9 de julho de 2009.

Ministro CEZAR PELUSO Relator.

Ultrapassado as instruções sobre os atos administrativos passamos a analisá-lo em sua distinção com a punição penal, pois, esta constitui uma rígida tipicidade, ou seja, exige uma série de pressupostos para sua aplicação, vejamos o que diz o professor Carvalho Filho.

No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rígida tipicidade, delineando cada conduta ilícita e a sanção respectiva. O mesmo não sucede no campo disciplinar. Aqui a lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem contudo, uni-los de forma descriminada, o que afasta o sistema da rígida tipicidade.[22]

A disciplina funcional é resultado do poder hierárquico, conferidos por Lei que a autoridade hierarquicamente superior tem sobre seus subordinados, na hipótese de fiscalização de suas atividades funcionais. Embora, o objeto da punição disciplinar seja alcançar o funcionário no seu dever funcional, o direito administrativo militar, avança nas questões extrafuncionais e inclusive pessoais, pois segundo o art. 39 do Estatuto dos Policiais Militar reza que:

O sentimento do dever, a dignidade policial militar e o decoro da classe impõem a cada um dos integrantes da Polícia Militar conduta moral e profissional irrepreensíveis, tanto durante o serviço quanto fora dele, com observância dos seguintes preceitos da ética policial militar.

Outro aspecto que o miliciano pode alcançado por lei castrense, no caso de um desvio de conduta não funcional, e, por exemplo, se ele estiver de férias em viagem e for parado numa blitz, sem o documento de identidade, em tese, seria uma infração de trânsito, pois ninguém não há lei que obrigue o cidadão andar com documentos de identificação, no caso de um civil. Mas o policial militar pode ser punido disciplinarmente, por isso conforme o art. 51, inciso XVIII, da Lei 7990/2001, que impõe transgressão disciplinar o ato do policial não portar a cédula de identidade ou deixar de apresentá-la quando solicitada.

A advertência consiste, segundo o art. 54, da Lei Estadual, na comunicação escrita ao policial militar que violar ou não observar o dever funcional previstos em Lei, regulamento ou norma interna, que não justifiquem imposição de penalidade mais grave. Desta punição é aferida na ficha disciplinar do policial a perda de 1 ponto, previsto no art. 50, inc. I do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar (Decreto Estadual n° 29.535 de 11 de março de 1983)[23].

Conforme o art. 55 do Estatuto dos Policiais Militares, a detenção é a punição aplicada ao policial insensível à pena de advertência e por violar as demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a demissão, não podendo exceder de trinta dias, devendo ser cumprida em área livre do quartel. Esta punição faz com que o policial perca 02 pontos na sua ficha disciplinar. A imposição é o recolhimento do policial militar punido a sede do quartel ao qual pertença e permanece em seu interior durante os dias em for punido, neste caso não pode ultrapassar a 30 dias.

A Lei Castrense, também, prevê a pena de demissão a qual há previsão quando além da transgressão disciplinar o policial militar também tenha cometido crimes comuns e militares e no caso de algumas reincidências de transgressões disciplinares ou permanência no mau comportamento, conforme segue rol abaixo: 

Art. 57 - A pena de demissão, observada as disposições do art. 53 desta Lei, será aplicada nos seguintes casos:

I.  a prática de violência física ou moral, tortura ou  coação contra os cidadãos, pelos policiais militares, ainda que cometida fora do serviço;

II.  a consumação ou tentativa como autor, co-autor ou partícipe em crimes que o incompatibilizem com o serviço policial militar, especialmente os tipificados como:

a) de homicídio (art. 121 do Código Penal Brasileiro);  quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V do  Código Penal Brasileiro).

b) de latrocínio (art. 157, § 3º do Código Penal Brasileiro, in fine);

c) de extorsão:

1.  qualificado pela morte (art. 158, § 2º do Código Penal Brasileiro);

2. mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º do Código Penal Brasileiro).

d) de estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, ambos do Código Penal Brasileiro);

e) de atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com art. 223, caput e parágrafo único do Código Penal Brasileiro);

f)  de epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º do Código Penal Brasileiro);

g) contra a fé pública, puníveis com pena de reclusão;

h) contra a administração pública;

i)  de deserção.

III.  tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;

IV.  prática de terrorismo;

V.  integração ou formação de quadrilha;

VI.  revelação de segredo apropriado em razão do cargo ou função;

VII.  a insubordinação ou desrespeito grave contra superior hierárquico (art. 163 a 166 do CPM);

VIII.  improbidade administrativa; 

IX.  deixar de punir o transgressor da disciplina nos casos previstos neste artigo;

X.  utilizar pessoal ou recurso material da repartição ou sob a guarda desta em serviço ou em atividades particulares;

XI.  fazer uso do posto ou da graduação para obter facilidades pessoais de qualquer natureza ou para encaminhar negócios particulares ou de terceiros;

XII.  participar o policial militar da ativa de firma comercial,  de emprego industrial de qualquer natureza, ou nelas exercer função ou emprego remunerado, exceto como acionista ou quotista em sociedade anônima ou por quotas  de responsabilidade limitada; 

XIII. dar, por escrito ou verbalmente, ordem ilegal ou claramente inexeqüível, que possa acarretar ao subordinado responsabilidade, ainda que não chegue a ser cumprida; 

XIV. permanecer no mau comportamento por período superior a dezoito meses, caracterizado este pela reincidência de atitudes que importem nas transgressões previstas nos incisos I a XX, do art. 51, desta Lei.

Portanto, fica nítido que as punições no campo do Direito Penal deve ser adversa ao campo das punições administrativas, pois segundo Carvalho Filho, “no Direito Penal o juiz aplica a pena atribuída a conduta tipificada na lei, permitindo ao aplicador somente qualifica-la”. O direito administrativo corre na veia adversa, vez que o aplicar analise e escolha a pena legal, que consulte ao interesse do serviço e a que se aproxime ao máximo da repreensão do ato administrativo violado pelo administrado. Enquanto o direito penal aplica a pena como forma de ressocialização do indivíduo, o direito administrativo disciplinar encara a punição com forma de sanção administrativa, ou seja, o sistema dissuasório clássico.

Em razão de um saudável giro humanista, o paradigma ressocializador reclama uma intervenção positiva no condenado que facilite seu digno retorno à comunidade, isto é, sua plena reintegração social.[24]

O modelo clássico (e neoclássico) de resposta ao delito confere especial relevância à pretensão punitiva do Estado, ao justo e necessário castigo cuja satisfação, alguns acreditam, produz um saudável efeito dissuasório e preventivo na comunidade.[25]

Há, portanto algumas diferenças entre o sistema penal e o sistema administrativo, quanto à forma de cumprimento, as suas sanções da pena de detenção. No âmbito penal, a aplicação da pena de detenção pelo juiz, o condenado deve ser encaminhado a uma colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, isto no regime semiaberto, enquanto o no regime aberto a execução da pena se dar em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, alíneas “b” e “c” do Código Penal). No que se refere a punição de detenção na esfera administrativa militar, a execução da pena, pelo policial militar, se dar em se recolher a área livre do quartel, conforme o artigo 55 da Lei Estadual 7.990/2001, mas o policial está sujeito a cumprir algumas exigência de ordem disciplinar, como por exemplo se apresentar para a revista às 21:00 horas, se recolher ao aposentos às 22:00 horas, se apresentar na hora do hasteamento e descerramento da bandeira, na passagem de serviço do Oficiais-de-Dia e outras normas contida no Regulamento Interno e dos Serviços Gerais (RISG), portaria ministerial n.º 300/1984.

A aplicação da punição, contudo, deve se aplicar princípios constitucionais da adequação punitiva e o da proporcionalidade, ou seja, a autoridade sancionadora deve se acercar de sanções adequadas a conduta do policial infrator, pois se assim não proceder poderá figurar como autoridade coautora numa ação de habeas corpus. Vejamos o que diz Carvalho Filho a respeito do tema:

A correta aplicação da sanção deve obedecer ao principio da adequação punitiva (ou principio da proporcionalidade), vale dizer, o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora. Por essa, razão a observância do referido princípio há de ser verificada caso a caso, de modo a serem analisados todos os elementos que cercaram o cometimento do ilícito funcional.[26]

No caso concreto de um policial militar violar regra do artigo 51, inc. VIII da Lei 7990/01 (permutar o serviço sem permissão da autoridade competente), a fim de que possa se divertir em uma festa popular, não sofreria a mesma punição de um policial que infringisse o mesmo dispositivo, para, por exemplo, acompanhar seus pais ou seu filho em um passeio cultural ou religioso. Ambos estariam em confronto com disciplinar castrense, mas um numa proporção de desagrado de bem maior que o outro. Haveria, portanto a autoridade sancionadora de analisar sobre a proporcionalidade da sanção do castigo disciplinar a ser aplicado, entre uma detenção àquele e uma repreensão a este, por exemplo. O comando por sua vez, cabe analisar as circunstancias em que a transgressão foi cometida e as suas consequências ao serviço público, para assim aplicar a sanção administrativa de forma proporcional e razoável. Ademais, o comando deve atentar a vida pregressa do policial militar enquanto profissional de segurança pública e quanto cidadão, cujo comportamento encontra-se na sua ficha de assentamento e castigos disciplinares, documento que deve ser obrigatoriamente acostada aos autos do procedimento administrativo. Na hipótese da autoridade sancionadora não observar os princípios constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade, segundo o Ministro Gilson Dipp, estaria à administração em flagrante e absoluta ofensa ao direito positivo, assumindo o Poder Judiciário o dever de tutelar o direito do prejudicado.

Cada atuação infracional está adstrita à proporcional reprimenda. Seja ela penal ou administrativa, impondo-se, contudo, valorar-se a conduta do agente e o resultado concreto de sua atuação. Neste diapasão, surge a figura do responsável pela aplicação da sanção, que deve estar atento à ‘dosimetria’, estribando sua resposta no princípio da proporcionalidade, que é corolário da necessidade de individualização da reprimenda, sob pena de quebra de outros dois princípios, quais sejam, o da legalidade e o da necessidade. (...) Verifica-se, assim, total desrespeito à proporcionalidade da 8sanção administrativa imposta. E mais, ao divorciar-se da conclusão apresentada no relatório final, deveria a autoridade responsável especificar em que aspecto a conclusão esteve dissociada das provas colhidas, de modo a explicar a necessidade da exasperação da punição, tudo em respeito ao disposto no art. 168, da Lei nº 8.112/90. (...) Desta feita caracterizado o descumprimento dos aludidos princípios, compete ao Poder Judiciário, desde que provocado, anular o ato administrativo, por absoluta e flagrante ofensa ao direito positivo.[27]

Abre, portanto, a possibilidade de utilização do remédio constitucional cabível, no caso da punição de detenção, de habeas corpus, e nas demais, o mandado de segurança. Na hipótese em que o comando ao aplicar uma punição exacerbe do direito de punir, e não observe ao rol das circunstancias agravantes e as atenuantes contidas nos artigos 17 e 18 do Decreto Estadual n° 29.535 (Regulamento Disciplinar da Polícia Militar da Bahia)[28], no momento da dosimetria da sanção é possível então que ocorra uma excepcionalidade do Judiciário invadir o mérito da decisão.

Art.l7 - São circunstâncias atenuantes:

I -bom comportamento,

II - relevância de serviços prestados;

III - ter sido cometida a transgressão para evitar mal maior;

IV - ter sido cometida a transgressão em defesa própria, de seus direitos ou de outrem, desde que não constitua causa de justificação;

V - falta de prática no serviço;

Art.l8 - São circunstâncias agravantes:

I - mau comportamento;

II - prática simultânea ou conexão de duas ou mais transgressões,

III - reincidência da transgressão, ainda quando punida verbalmente a anterior;

IV- conluio de duas ou mais pessoas;

V - ser praticada a transgressão durante a execução do serviço;

VI - ser cometida a falta em presença de subordinado;

VII - ter abusado o transgressor de sua autoridade hierárquica;

VIII - ter sido praticada a transgressão com premeditação;

IX - ter sido praticada a transgressão em presença de tropa;

X - ter sido praticada em presença de público;

XI - ser a transgressão ofensiva ao decoro e a dignidade policial-militar.

3.1      Efeitos da punição de detenção.

O policial militar tem seu comportamento analisado a cada ano, a partir do seu ingresso na corporação, o qual se dar no bom comportamento. Quando no período de um ano o mesmo venha perder oito pontos, este ingressa no insuficiente comportamento e se ultrapassado esta quantidade ingressa no mau comportamento e na hipótese de nele permanecer por período superior a dezoito meses será submetido a Processo Administrativo Disciplinar, que lhes sujeita a demissão.

A reclassificação do comportamento está contida no artigo 52 do Decreto Estadual n° 29.535 de 11 de março de 1983 e é feita automaticamente e da seguinte forma:

I -do "excepcional" para:

a) "ótimo", quando a praça for punida com repreensão ou detenção;

b) "bom", quando a praça for punida com prisão;

II - do "ótimo" para o "bom", quando a praça for punida, no período de 5 (cinco) anos de efetivo serviço, com qualquer das punições constantes do artigo 50;

III - do "bom" para o "insuficiente" e deste para o "mau", quando sofrer qualquer das punições do artigo 50.

§ 1 ° - Para se obter o comportamento da praça, forma-se como base o período de 1 (um) ano, contando regressivamente, a contar da data em que se esteja efetuando a classificação, de acordo com o disposto no artigo 50.

Os registros das punições terão seus efeitos cancelados, segundo artigo 56 da Lei 7.990/01[29], no período de dois anos quando da repreensão e de quatro, quanto à de detenção, porém seus efeitos na retroagirá, nos termos do parágrafo único do citado artigo.

Um dos efeitos da punição de detenção é perda, pelo policial militar, da licença prêmio por assiduidade, 03 meses a cada 05 anos, preconizado no artigo 146 do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, conforme o §7.º do mesmo artigo, veda que o policial goze dos benefícios se no período de cinco anos sofrer uma punição de detenção.

3.2      Publicação da instalação e da solução da transgressão disciplinar

Os atos administrativos devem atender aos princípios expressos e reconhecidos, ensinado por Carvalho Filho, quais são: os expressos: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; e os reconhecidos na supremacia do interesse público, auto-tutela, indisponibilidade, continuidade do serviço público, segurança jurídica e o da precaução e no caso de conflito entre os ditos, deve o administrador aplicar da razoabilidade e da proporcionalidade, no caso concreto.

Há, portanto, dentre os princípios constitucionais, que a autoridade sancionadora das punições disciplinares militares se assegure dos ditames da Lei Magna do país, para que a sua decisão na ganhe destaque negativo no judiciário, quando ao abuso de poder ou pela ilegalidade. Os atos devem ser publico e o processo esteja acobertado por norma jurídica prevista no ordenamento jurídico, no caso em estudo, a Lei Estadual 7.990/200. E o Estatuto prever dois ritos de aplicação de penas, o de advertência e de detenção, que no caso é um processo disciplinar sumário e as asseguradas por este, mas a demissão, que no caso é pelo Processo Administrativo Disciplinar, de rito mais complexo.

Malgrado o Estatuto Da Polícia Militar da Bahia (Lei 7.990/2001[30]) prever a punição de detenção, onde o policial fica com a sua liberdade restrita a área livre do quartel, o Processo Disciplinar Sumário – PDS, que pode ser aplicado no caso, é um procedimento mais sintético e cabe a apenas um policial conduzi-lo, deste a instrução e emissão de parecer a ser julgado pelo comandante sancionador, no caso o comandante direto do policial, que pode discordar ou concordar com o relatório do presidente, desde que fundamentado. Já no caso do Processo Administrativo Disciplinar – PAD é mais complexo, pois consiste em uma comissão de três policiais de hierarquia igual ou superior a do acusado conduzir o processo e emitir parecer, inclusive pela demissão do policial, que neste caso, cabe ao Comandante Geral da PM BA analisar o parecer e decidir pelo acolhimento do parecer ou não da corporação.

O processo deve ser público, devido ao princípio da publicidade, salvo nos casos em que a Lei vede a publicidade, inclusive o julgamento pela comissão do PAD se realiza em sessão aberta onde, obrigatoriamente deve estão presentes à comissão o acusado e seu defensor, para ouvir a leitura do relatório e o voto do interrogante-relator, do secretário e do presidente. A decisão da autoridade sancionadora é publicada em Boletim Ostensivo e ser do conhecimento de todos.

Exemplificado os moldes para aplicação das punições disciplinares é momento de demostrar como se desenvolve as fases de condução dos procedimentos, aos quais se desenvolvem em quatro momentos distintos. O conhecimento do fato, que, em tese, atinja o capítulo das transgressões, seria o juízo de admissibilidade; Designação de presidente ou comissão para conduzir a instrução; Instrução, com citação do acusado para apresentar a defesa prévia e produzir provas, produção de provas, defesa final; Relatório da comissão com juízo de mérito e o julgamento por parte do comandante sancionador, que no caso de aplicação de punição de detenção será também o responsável pela fiscalização da execução da pena.

A Autoridade Militar ou Comandante que tomar ciência da prática de qualquer transgressão disciplinar deve imediatamente, instaurar sindicância ou processo disciplinar para apurar os fatos.

Na sindicância o que se busca é a autoria e a materialidade da denúncia, e não prescinde de ampla defesa e contraditório, faz comparativos ao Inquérito Policial. Do resultado da apuração é possível que seja arquivada, instalado o competente processo administrativo (PDS ou PAD), instauração de Inquérito Policial Militar ou encaminhamento ao Ministério Público para a propositura de ação pertinente ao caso (Penal ou Civil).

Já, o processo disciplinar sumário ou o processo administrativo disciplinar, a presença de um advogado é imprescindível e exige-se maior rigor quando a ampla defesa e o contraditório, onde o acusado deverá tomar ciência das acusações a punições possíveis a serem impostas e o direito de participar de todos os atos do processo, além de constituir todos os meios de provas. O processo desenvolve em quatro fases distintas. O primeiro consiste no recebimento das acusações onde o comandante ou autoridade abrirá procedimento, cujo fato ganha notoriedade através de Boletim Ostensivo, se praça, ou Boletim Reservado, se Oficial, acusado. Na citada portaria também consta o nome do encarregado, o caso do PDS, ou dos encarregados, no caso do PAD, para a apuração. Depois que receber os autos o presidente deverá citar o acusado, sendo obrigatório o ato acusatório, após a defesa prévia e o interrogatório, instala-se a instrução do feito, com coleta de provas. Ultrapassada a fase de instrução, o presidente abre vista ao advogado do acusado para apresentação da defesa final e por fim é feito o julgamento. Após seguirá ao comando para referendar o parecer ou contrariar, fazendo seu juízo de valor de forma fundamentada. Passadas as três fases, o Comando faz-se publicar no competente boletim a solução do feito, e no caso de punição, o acusado é intimado a comparecer no horário, data e local previsto para o cumprimento da sanção administrativa, no caso da detenção. De tudo é publicado na 4ª parte boletim concernente, denominado Justiça e Disciplina e lido na parada (reunião dos militares) subsequente a publicação.

O ato de punir, segundo Carvalho Filho não é um ato discricionário do sancionador, mas um ato vinculado, pois este embora esteja livre para avaliar os elementos que provocaram a infração penal, não está livre para aplicar o juízo de conveniência e de oportunidade, e ainda diz o professor:

Ressalve-se, contudo, que esse poder não vai ao extremo de conduzir o agente aplicador da sanção ao cometimento de abuso, sobretudo de desvio de finalidade, caso em que estará configurada hipótese de arbitrariedade, incompatível com o princípio da legalidade.[31]

A luz do direito administrativo disciplinar castrense existe verdadeiros pressupostos jurídicos e constitucionais que respaldam a aplicação da pena restritiva de liberdade – detenção - por parte do comando aos seus subordinados, desde que o ato não esteja eivado de ilegalidade, nem constitua abuso de poder por parte da autoridade sancionadora, cuja deformação jurídica acarreta medida judicial cabível ao caso.

Portanto, deve o comandante ao tomar ciência transgressão disciplinar de policial subordinado, se acercar de mecanismos legais e de princípios constitucionais, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade, da publicidade, do devido processo legal, dentre outros para que se faça cumprir a Lei Castrense. Ademais, no momento da aplicabilidade da sanção administrativa, chamada na caserna de Solução, esta deve está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois se assim não estiver, enseja um mecanismo de defesa constitucional, cabível ao caso concreto. 

3.3      O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA

O instituto da prescrição tem respaldo na legislação castrense, ela decorre da data do conhecimento do fato e do prazo para a conclusão do feito, a prescrição intercorrente, que confere a data da instalação do feito ao seu termino.

Os prazos previstos, quanto à prescrição pelo conhecimento do fato, ocorre em três hipóteses: Cinco anos, quando a punição cabe a demissão, três anos no caso de detenção e cento e oitenta dias para a advertência. O prazo para a abertura do feito investigatório começa a correr quando o fato se tornou do conhecimento público. O Estatuto da PM BA avança no sentido de punir aquele, que porventura der causa a prescrição.

Quando o fato na esfera administrativa for também definido como crime, aquela prescreve juntamente com este.

O prazo prescricional é interrompido após a instalação de qualquer feito administrativo, sindicância, Processo Disciplinar Sumario ou Processo Administrativo Disciplinar, até a decisão final da autoridade competente. Este instituto da prescrição intercorrente é enfatizado pelo professor Carvalho Filho ensina que “quando o processo disciplinar é sujeito a prazo fixado na lei, e nesse caso está o Estatuto federal, o prazo prescricional volta a correr após o período conferido à Administração para concluir o processo”.[32]

Há entendimento na Excelsa Suprema Corte no sentido de aplicar a prescrição intercorrente nos processos administrativos, senão vejamos o que diz o Ministro Marco Aurélio em decisão proferida em Mandato de Segurança, assim explicou:

Ora, cuida-se de institutos diversos quando se trata da interrupção e da suspensão. A primeira resulta, uma vez exaurido o ato que a motivou, em novo curso do prazo, desprezando-se os dias transcorridos. Já a suspensão conduz à permanência no tempo enquanto não afastada a respectiva causa, computando-se os dias transcorridos até então e que, assim, devem ser somados aos que sobejarem. Por outro lado, não se coaduna com o nosso sistema constitucional, especialmente no campo das penas, sejam de índole criminal ou administrativa, exceto relativamente ao crime revelado pela ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático – inciso XLIV do art. 5º, da CF/88, a inexistência de prescrição. Inconcebível é que se entenda, interpretando os preceitos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que, uma vez aberta a sindicância ou instaurado o processo disciplinar, não se cogite mais, seja qual foi o tempo que se leve para a conclusão do feito, da incidência da prescrição. É sabido que dois valores se fazem presentes: o primeiro, alusivo à Justiça, a direcionar a possibilidade de ter-se o implemento a qualquer instante; já o segundo está ligado à segurança jurídica, à estabilidade das relações e, portanto, à própria paz social que deve ser restabelecida num menor tempo possível. Não é crível que se admita encerrar a ordem jurídica verdadeira espada de Dâmodes a desabar sobre a cabeça do servidor a qualquer momento.[33]

A autoridade que tomar ciência de fato que constitua infração disciplinar deverá nomear presidente ou comissão, a fim de dar inicio ao feito investigatório, no caso do processo disciplinar o prazo para a conclusão é trinta dias, prorrogável por mais quinze dias e no caso do processo administrativo disciplinar o prazo é de sessenta dias prorrogável por igual período. Após a instrução será dado prazo de dez dias a defesa para apresentar a alegações finais.

Com apresentação da defesa a comissão ou presidente terá o prazo de quinze dias para elaborar relatório com parecer conclusivo do fato, se constitui infração disciplinar e encaminhará os autos conclusos para a autoridade proferir a decisão no prazo de trinta dias. Nas hipóteses de avanço aos prazos previstos na Lei Estadual 7.990/2001, é possível arguir a prescrição intercorrente.

Há portanto, de se interpretar a favor da segurança jurídica, conforme vem se aplicando na Corte Suprema no entendimento doutrinário a aplicação da prescrição intercorrente nos procedimento administrativos disciplinares. E, se acaso ocorra a interpretação diversa, é uma afronta ao Estado Democrático de Direito, pois confrontaria o principio básico do Estado de Direito e conforme ensina o renomado constitucionalista Canotilho “é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a conseqüente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes”.[34]

2010

RELAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS INSTALADOS NA ÁREA DA 71ª CIPM

PROC

JAN

FEV

MAR

ABR

MAI

JUN

JUL

AGO

SET

OUT

NOV

DEZ

SINDICÂNCIA

PDS

03

01

PAD

SOLUÇÃO DOS PROCEDIMENTOS INSTALADOS NA ÁREA DA 71ª CIPM

PROC

JAN

FEV

MAR

ABR

MAI

JUN

JUL

AGO

SET

OUT

NOV

DEZ

SINDICÂNCIA

PDS

01

PAD

2011

RELAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS INSTALADOS NA ÁREA DA 71ª CIPM

PROC

JAN

FEV

MAR

ABR

MAI

JUN

JUL

AGO

SET

OUT

NOV

DEZ

SINDICÂNCIA

02

02

03

PDS

01

02

01

01

04

01

PAD

SOLUÇÃO DOS PROCEDIMENTOS INSTALADOS NA ÁREA DA 71ª CIPM

PROC

JAN

FEV

MAR

ABR

MAI

JUN

JUL

AGO

SET

OUT

NOV

DEZ

SINDICÂNCIA

01

02

01

PDS

03

01

PAD

2012

RELAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS INSTALADOS NA ÁREA DA 71ª CIPM

PROC	JAN	FEV	MAR	ABR	MAI	JUN	JUL	AGO	SET	OUT	NOV	DEZ
SINDICÂNCIA		04			02	02				01		01
PDS			03	01	03		01					01
PAD										01

SOLUÇÃO DOS PROCEDIMENTOS INSTALADOS NA ÁREA DA 71ª CIPM

PROC

JAN

FEV

MAR

ABR

MAI

JUN

JUL

AGO

SET

OUT

NOV

DEZ

SINDICÂNCIA

03

04

01

01

PDS

05

02

01

PAD

---

CONSIDERAÇÕES

A pesquisa jurídica é a uma prática de intercalar e interpretar as mais diversas normas técnicas a fim de tomar um rumo mais próximo da aplicação da justiça pelos meios jurisdicional. O Estado brasileiro é uma comunidade a qual o poder é tripartite e cada poder tem uma função dentro da sociedade, com objetivo primaz de oferecer a tranquilidade, conforto e segurança a todos. Todavia, para que esses indivíduos possam viver em paz é preciso que o Estado edite regramento legítimo para que não exista abuso de poder nem que o Estado possa avançar de forma desnecessária na vida das pessoas e que os indivíduos não suportem a carga acima do que lhes forem permitidos.

O Brasil é país signatário de tratados internacionais e não permite que indivíduos sofram ameaça de direito, ou que seja compelido do direito de ir e vir por alguém que não seja competente para decretar tal restrição. A Constituição Federal permite a prisão apenas em flagrante delito ou por ordem judicial. Mas o mesmo texto constitucional permite a prisão administrativa, nos casos de punição disciplinar militar e veda o remédio do habeas corpus, neste caso.

O país caminha para a que as punições de prisão sejam substituídas por outras, quais sejam as pecuniárias, ou a restritiva de direito, a exemplo da prestação de serviço à comunidade e restrições dos finais de semana e, nos dias atuais, os crimes, cujas penas não ultrapassem quatro anos já devam ser aplicadas essas medidas. Bem assim, a única prisão civil existente no ordenamento jurídico é a prisão por inadimplência alimentícia, mas já tramita no Congresso Nacional projeto de lei, em que o encarceramento deva ser substituído ou amenizado, uns defendem a inclusão dos nomes dos inadimplentes no cadastro dos maus pagadores e outro a prisão em regime semiaberto, trabalha de dia e se recolhe a noite. Todavia, quanto ao policial militar baiano, ainda é possível que uma autoridade administrativa restrinja o direito de ir e vir, mesmo que na área livre do quartel, por até trinta dias.

A pesquisa desenvolvida buscou a luz do direito constitucional, penal e administrativo, a explicação para a aplicação da pena privativa de liberdade, no caso da transgressão disciplinar, não por uma autoridade judiciária, mas por uma autoridade administrativa. E foi possível concluir que a medida tem respaldo constitucional, deste que coberta por princípios constitucionais, da reserva legal, da legalidade, da ampla defesa, do contraditório e a razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da pena, pois se assim não proceder cabe o remédio constitucional do habeas corpus ou mandado de segurança.

---

REFERÊNCIAS

AZEVEDO. Antonio Medeiros de. Particularidades pitorescas da Polícia Militar da Bahia. Salvador: Empresa Gráfica da Bahia, 1975.

BACELLAR FILHO. Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Ed. Max Limonard, 2003.

BAHIA. 29.535 de 11 de março de 1983, Dispõe sobre o Regulamento Disciplinar da Polícia. Bahia, 1983.

______. Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001. Dispõe sobre o Estatuto dos Polícias Militares do Estado da Bahia. Bahia, 2001.

BEZERRA, Paulo César Santos. Lições de Teoria Constitucional e de Direito Constitucional.  2. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2009.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

______. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal, 1940.

______. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, 1995.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Estado de Direito", in Cadernos Democráticos. Coleção Fundação Mário Soares, Lisboa: ed. Gradiva, 1999.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.  26. Ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2013.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

CROSOÉ JR. Nilson Carvalho. De Volante à Academia: A Polícia Militar da Bahia na Era Vargas. Disponível em: < http://www.ppgh.ufba.br/spip.php?article162>. Acesso em 25mar2013. 11h22

DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional.  29. Ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

_______. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.

ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana Sobre Direito Humanos. Pacto de São José da Costa Rica, 1969.

GARCÍA, Antonio. MOLINA, Pablo. GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 1996

GRECO, Rogério. Atividade Policial: Aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais.  5. Ed. Niterói: Ed. Impetus, 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002

SEVERINO, A J. Metodologia do trabalho científico. 20. Ed. São Paulo: Cortez, 1996

VIEIRA, Leociléa Aparecida. Projeto de Pesquisa e Monografia – O que é? Com se faz? Normas da ABNT. Curitiba: Ed. Do Autor, 2004.

---

Notas

[1] SANTOS, Patricia Veronica Pereira. Trabalhar, defender e viver em Salvador no século XVII. 2004. Dissertação (Mestrado em História). Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas. Universidade Federal da Bahia, Salvador. 

[2] AZEVEDO, Antônio Medeiros de. Particularidades Históricas e pitorescas da Polícia Militar da Bahia. Salvador: EGBA, 1975.

[3] BRASIL. Decreto Imperial de 17.02.1825. Manda organizar na Cidade da Bahia um corpo de Polícia. Disponível em: <http://homologa.pm.ba.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=533&Itemid=543>.. acesso em 25Abr2013. 04h46.

[4] BAHIA. Decreto 22.902. Cria a Academia a Escola de Formação de Oficiais da Academia de Polícia Militar da Bahia, Bahia, 1972.

[5] BAHIA. Constituição do Estado da Bahia, Bahia, 1989.

[6] BAHIA. Lei 7990, de 27 de dezembro de 2001. Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Bahia, 2001.

[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 114.

[8] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013. p. 41

[9] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Em defesa das forças armadas. Disponível em: <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/emdefesadasforcasarmadas.pdf>. Acesso em 08abr2013.13h57

[10] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013. p. 129

[11] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013. p. 130.

[12] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasilia, DF: Senado, 1988.

[13] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013. p. 145.

[14] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013. p. 132.

[15] Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/567324/recurso-ordinario-em-mandado-de-seguranca-rms-3360-rj-1993-0022847-1-stj>. 25mar2013. 09h53.

[16] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasilia, DF: Senado, 1988.

[17] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013. p. 157.

[18] BEZERRA, Paulo César Santos. Lições de Teoria Constitucional e de Direito Constitucional. São Paulo: Renovar, 2009. p. 405.

[19] BAHIA. Lei n.º 7990, de 27 de dezembro de 2001. Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Bahia, 2001.

[20] BAHIA. Lei n.º 7990, de 27 de dezembro de 2001. Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Bahia, 2001.

[21] BAHIA. Lei n.º 7990, de 27 de dezembro de 2001. Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Bahia, 2001.

[22] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 72.

[23] BAHIA. Decreto n.º 29.535, de 11 de março de 1983. Dispõe sobre o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado da Bahia, Bahia, 2001.

[24] GARCÍA, Antonio. MOLINA, Pablo. GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 411.

[25] GARCÍA, Antonio. MOLINA, Pablo. GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 409

[26] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 73.

[27] STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, MS nº 6673/DF, 3ª S., DJ de 5.6.2000, p. 113

[28] BAHIA. 29.535 de 11 de março de 1983. Dispõe sobre o Regulamento Disciplinar da Polícia. Bahia, 1983.

[29] BAHIA. Lei n.º 7990, de 27 de dezembro de 2001. Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Bahia, 2001.

[30] BAHIA. Lei n.º 7990, de 27 de dezembro de 2001. Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Bahia, 2001.

[31] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 73.

[32] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 998.

[33] STF, RMS nº 23436/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 15.10.1999, p. 28.

[34] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Estado de Direito", in Cadernos Democráticos. Coleção Fundação Mário Soares, Lisboa: ed. gradiva, 1999, p. 2.