Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

Sumário: CAPÍTULO i - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1.1 Considerações preliminares. 1.2 Administração Pública. 1.3 Princípios constitucionais da Administração Pública. 1.4 Probidade e moralidade. 1.5 Improbidade Administrativa. 1.6 Responsabilização pelo ato de improbidade administrativa. CAPÍTULO II - 2. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 2.1 Lei de improbidade administrativa. 2.2 Atos de improbidade administrativa. 2.3 Sujeitos da improbidade administrativa. 2.4 Responsabilidade dos sucessores. 2.5 Perdimento de bens resultantes de enriquecimento ilícito. 2.6 Representação para indisponibilidade de bens. 2.7 Prescrição. CAPÍTULO III - 3. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM ERIQUECIMENTO ILÍCITO. 3.1 Enriquecimento ilícito: conceito e abrangência. 3.2 Recebimento de vantagem econômica indevida. 3.3 Percebimento de vantagem para facilitar negócio superfaturado. 3.4 Percebimento de vantagem por subfaturamento. 3.5 Uso em obra ou serviço particular de pessoal e de bens de entidades públicas. 3.6 Recebimento de vantagem por tolerar prática criminosa. 3.7 Recebimento de vantagem mediante declaração falsa. 3.8 Enriquecimento sem causa lícita. 3.9 Exercício de outras atividades profissionais incompatíveis. 3.10 Intermediação para aplicação de verba pública. 3.11 Recebimento de vantagem para prevaricar. 3.12 Apropriação de bens ou valores públicos. 3.13 Uso particular de bens ou valores públicos.

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CAPÍTULO I

1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1.Considerações preliminares

Desde os tempos mais remotos, a sociedade sempre distinguiu os comportamentos humanos em dois blocos antagônicos: o bem e o mal. As virtudes e os defeitos sempre serviram (e ainda servem) para distinguir o joio do trigo e assim garantir a proteção do próprio grupo social.

Esses comportamentos são indissociáveis do grupamento humano, estando o Estado sempre sujeito aos seus efeitos. Talvez seja por isso que grandes filósofos políticos como Maquiavel, Rousseau e Montesquieu sempre fizeram questão de afirmar que nem todos os homens eram bons, e que o Estado sempre estava sujeito a atentados de entes corrompidos e egoístas.

Nas relações entre o homem e o Estado, a probidade, valor positivo, e a improbidade, valor negativo, são elementos de avaliação social tal qual ocorre nas relações pessoais, de modo que ou o agente público atua dentro dos padrões morais e éticos estabelecidos pela disciplina do Estado e, assim, se enquadra no grupo classificado como do "bem", ou ele relega qualquer princípio moral e ético e passa a integrar o pelotão do "mal".

Infelizmente, a última opção torna-se cada vez mais evidente. Com o passar do tempo o homem afastou-se muito de padrões éticos como a honestidade e a honradez, fazendo com que, ao reverso, se aproximasse demasiadamente de um fenômeno chamado corrupção.

A corrupção certamente é o mal que mais aflige a humanidade neste século e está associada à fragilidade dos padrões éticos da sociedade, refletida principalmente na ética do agente público.

Neste aspecto, preocupante é a constatação da existência de acentuada deformação de caráter em muitos dos que ascendem à administração do interesse público. Tal definhamento, em alguns casos, é legado do próprio agente público e precede à investidura na função pública. Em outros, no entanto, é fruto direto da interação com um meio contaminado, o que vem a confirmar elementar regra da natureza ^[1].

Lamentavelmente, a experiência tem revelado que a reiteração das práticas corruptas leva ao fortalecimento da concepção de que além de inevitáveis, são toleráveis, dando ensejo à institucionalização da corrupção, estágio avançado que dificilmente é revertido.

Para Maquiavel ^[2], a corrupção era como a tuberculose:

[...] no início o mal é fácil de curar e difícil de diagnosticar. Mas, com o passar do tempo, não tendo sido nem reconhecida nem medicada, torna-se fácil de diagnosticar e difícil de curar. O mesmo sucede nos assuntos de Estado. Prevendo os males que nascem, o que só é permitido a um sábio, estes são curados rapidamente. Mas quando se permite que cresçam, por não havê-los previsto, todos os reconhecem, porém não há mais remédio."

A solução, ao que consta, não depende exclusivamente da edição de leis e de punição rigorosa aos malfeitores. Trata-se de uma questão cultural, de mudança de mentalidade, que deve partir do maior interessado: o povo. A melhor arma para o combate à corrupção é a reprovação popular. É preciso educar o povo e ensiná-lo a amar o coletivo, como bem disse Montesquieu ^[3]:

Ora, o governo é como todas as coisas do mundo; para conservá-lo, é preciso amá-lo. Nunca se ouviu dizer que os reis não amassem a monarquia e que os déspotas odiassem o despotismo. Assim, tudo depende de introduzir esse amor na república; e é em inspirá-lo que a educação deve estar atenta. Mas existe um meio seguro para que as crianças possam tê-lo: que também os pais o tenham. Normalmente, temos o poder de transmitir nossos conhecimentos a nossos filhos; temos o poder ainda maior de transmitir-lhes nossas paixões. Se isto não acontece, é porque o que foi feito na casa paterna foi destruído pelas impressões de fora. Não é a nova geração que degenera; ela só se perde quando os adultos já estão corrompidos.

Assim educar é evitar que o problema aconteça, que se generalize e se torne sistêmico. Porém, tal tarefa é ainda mais árdua quando a corrupção emana do ápice da pirâmide hierárquica, ou seja, do administrador público, pessoa a quem se confia a gestão do patrimônio coletivo e de quem se espera o máximo de honestidade e dedicação.

Logo, é na atuação do agente público que se concentra a imagem da Administração Pública, estrutura criada para a manutenção do monopólio estatal, cuja definição ver-se-á a seguir.

1.2.Administração pública

A Administração Pública, de um modo geral, é o complexo de órgãos, agentes e entidades que compõe a estrutura administrativa do Estado, em cada nível ou esfera de governo (União, Estado, Distrito Federal e Município).

Segundo Hely Lopes Meirelles ^[4]:

Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

A Administração Pública, na concepção de órgão executor de políticas públicas, pode ser dividida em: direta e indireta. Direta, é aquela exercida pela Administração através de seus próprios órgãos internos (presidência e ministros). Indireta é a atividade estatal exercida por outra pessoa jurídica (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações), em face do próprio crescimento do Estado, de modo a viabilizar o atendimento das necessidades públicas.

No desempenho de suas atividades, a Administração atua por intermédio de entidades, órgãos e agentes, estes últimos representados por pessoas físicas, incumbidas do exercício de alguma função estatal. É o elemento humano que faz atuar a máquina estatal, sem o qual esta não subsiste. Essa dependência torna o Estado vulnerável às vicissitudes dos seres humanos que compõe sua estrutura, de modo que o destino da Administração Pública está intimamente ligado ao caráter de seus representantes.

Nessa ótica, impôs-se ao Estado a criação de mecanismos para delimitar a atuação de seus agentes, como forma de precaver-se de atitudes deliberadas na gestão do patrimônio público. Dessa forma, independentemente da esfera de atuação, os agentes ligados ao Estado devem obediência às regras e princípios constitucionais que norteiam toda a atividade da Administração Pública, estando sujeitos às penalidades legais cabíveis em caso de qualquer transgressão.

1.3.Princípios constitucionais da administração pública

Os princípios constitucionais são preceitos primários superiores em relação às demais normas jurídicas, que expressam os valores maiores da sociedade, dão sentido ao texto constitucional, e conformam a elaboração, interpretação e aplicação das normas do ordenamento jurídico.

Basicamente, consistem em "enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas". ^[5]

No âmbito administrativo, os princípios exercem papel extremamente relevante, pois auxiliam na compreensão dos institutos e orientam a exegese das normas, facilitando a atuação do Administrador Público.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 37, caput, estabelece os princípios básicos da Administração Pública, dispondo: "A Administração Pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".

Trata-se, pois, de princípios de observância obrigatória e extensiva à Administração direta e indireta, nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário), e em todas as esferas administrativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

O princípio da legalidade representa a estrita observância à lei. O Administrador Público está apto a praticar apenas os atos predefinidos em lei. Está amplamente adstrito à

norma e não pode afastar-se dela, sob pena de incorrer em responsabilidade e ter o ato praticado eivado de nulidade.

Daí a dizer-se que enquanto nos negócios privados se pode realizar tudo o que a lei não proíbe, no âmbito público se executa apenas o que a lei permite.

O princípio da impessoalidade expressa a necessidade dos atos praticados pela Administração Pública, ou por ela delegados, serem imputados ao ente ou órgão de origem, mesmo que destinados à coletividade, evitando-se, assim, privilégios ou promoções pessoais. Cabe ao Administrador praticar os atos sempre em nome do ente que ele representa, nunca em seu nome ou em nome de terceiros, de modo que sua atuação seja sempre impessoal e isenta de privilégios ou perseguições. Em síntese, objetiva-se preservar a igualdade entre todos.

O princípio da publicidade, como o próprio nome diz, refere-se à divulgação dos atos da Administração, tornando público o seu conteúdo, de modo a propiciar a fiscalização de suas atividades pelos administrados. Trata-se de medida que visa a transparência da Administração Pública e a difusão social dos seus atos, que devem ser acompanhados de perto pela sociedade, de modo a coibir abusos ou desmandos na gestão pública. A publicidade, outrossim, é requisito de eficácia do ato administrativo.

Já o princípio da moralidade diz respeito à conduta do administrador no exercício do munus público. Visa o elemento ético, percussor da lisura e da honestidade no trato da coisa pública, características essenciais ao bom administrador.

Ely Lopes Meireles ^[6], citando Hariou, ensina:

Não se trata - diz Hariou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como ‘o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’. Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.

Segundo o autor, a moral administrativa era tida como "o conjunto de regras que, para disciplinar o exercício do poder discricionário ^[7] da Administração, o superior hierárquico impõe aos seus subordinados". ^[8] Tratava-se, assim, de uma forma de controle interno da Administração Pública, restando excluída a apreciação do Poder Judiciário, a qual ficava restrita à legalidade dos atos administrativos.

Porém, com o passar do tempo surgiu a tese de que a imoralidade administrativa estaria ligada à idéia de desvio de poder, pois nas duas hipóteses haveria a utilização, pela Administração, de meios ilícitos para o alcance de objetivos espúrios.

Assim, firmou-se o entendimento de que a imoralidade é uma forma de ilegalidade, pois atinge os atos administrativos nos seus fins (desvio de poder), sujeitando-os ao controle judicial. Neste aspecto, salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro ^[9], in verbis:

Certamente com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade administrativa é que o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, sujeita, portanto, ao controle judicial. Ainda que, no desvio de poder, o vício esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato, a matéria passou a inserir-se no próprio conceito de legalidade administrativa. O direito ampliou o seu círculo para abranger matéria que antes dizia respeito apenas à moral.

Odete Medauar ^[10], ao analisar o princípio da moralidade, leciona:

O princípio da moralidade é de difícil tradução verbal talvez porque seja impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, e do conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da Administração.

Assim, a moralidade torna-se tão relevante quanto a própria legalidade, porquanto as duas constituem pressupostos de validade de toda atividade administrativa, podendo tanto uma quanto a outra acarretar a invalidade dos atos administrativos, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Por derradeiro, inserido no texto da Carta Magna pela Emenda Constitucional n. 19/98, o princípio da eficiência visa estritamente a otimização dos recursos disponíveis para o melhor funcionamento possível da Administração Pública, de modo a atender com rapidez e precisão aos anseios da população.

Além dos princípios ora analisados, expressos na Constituição Federal, existem os princípios considerados implícitos, que não figuram de forma expressa no texto constitucional, mas que são de igual importância e devem ser observados pela Administração na condução de seus atos. Esses princípios são os seguintes: supremacia do interesse público, presunção de legitimidade ou veracidade, especialidade, controle, autotutela, hierarquia, continuidade do serviço público, rezoabilidade, proporcionalidade e motivação.

1.4.Probidade e moralidade

Ainda acerca dos princípios constitucionais, há quem confunda probidade com moralidade e, por conseqüência, improbidade com imoralidade, concepções parecidas, porém com alcances distintos.

Probidade, na linguagem comum, é sinônimo de honestidade, decência, retidão. O dever de probidade impõe ao agente público o desempenho de suas funções mediante atitudes retas, leais, justas e honestas, demonstrando integridade de caráter e lisura de conduta. Deve o administrador buscar sempre o melhor para a Administração, fazendo as opções acertadas e realizar os melhores negócios para o Erário, sob pena de tornar inválidos os seus atos.

No dizer de Hely Lopes Meirelles ^[11], "o dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos."

Por outro lado, a moralidade tem sentido mais amplo e expressa o gênero do qual a probidade é espécie. Nesse sentido, Marcelo Figueiredo ^[12] entende que o núcleo da probidade administrativa emana do princípio da moralidade administrativa, verdadeiro norte da administração, sendo as condutas contrárias à probidade lesivas à moralidade.

Para Odete Medauar ^[13] "a probidade, que há de caracterizar a conduta e os atos das autoridades e agentes públicos, aparecendo como dever, decorre do princípio da moralidade administrativa".

Assim, em outros termos, improbidade não é sinônimo de imoralidade, mas sim, uma espécie do gênero. A improbidade, no dizer de José Afonso da Silva ^[14], pressupõe a prática de atos que causem prejuízo ao erário e proveito ao agente. Seria uma espécie de "imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário".

A imoralidade é a ausência de princípios, de honestidade, e por isso toma proporções maiores do que a improbidade, que refere unicamente ao trato da coisa pública.

Além de incluir a moralidade dentre os princípios explícitos relativos à Administração Pública, a Constituição Federal também disponibilizou ferramentas para reprimir a sua inobservância, dentre as quais, a ação popular, importante arma contra os atos atentatórios à moralidade administrativa, podendo ser proposta por qualquer cidadão em gozo dos direitos políticos (artigo 5º, LXXIII).

Outrossim, o texto constitucional prevê também a imposição de sanções aos agentes públicos que praticarem atos de improbidade administrativa, quais sejam, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, demonstrando a preocupação do legislador constituinte com o patrimônio público.

1.5.Improbidade administrativa

Como visto, a Administração Pública está extremamente vinculada aos princípios constitucionais, deles não podendo desviar-se a nenhum pretexto, sob pena de nulidade de seus atos e imposição de sanções aos seus agentes.

Dentre as sanções, prevê a Carta Magna a punição dos governantes e agentes que praticarem atos de improbidade administrativa, expressão que surge no cenário jurídico exatamente com o texto constitucional.

A palavra improbidade provém do latim improbitate, e significa, essencialmente, desonestidade, desrespeito, inadequação ao padrão ético e moral, e afastamento da boa conduta. Alguns autores interpretam-na como sinônimo jurídico de corrupção e desconsideração ao patrimônio público.

A respeito, pondera Marino Pazzaglini Filho ^[15]:

[...] é possível conceituar a improbidade administrativa do agente público: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função cargo, mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.

A Constituição Federal introduziu entre as causas determinantes da perda ou suspensão dos direitos políticos, previstas no artigo 15, ao lado do cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, incapacidade civil absoluta, condenação criminal definitiva e recusa de cumprimento de obrigação imposta a todos ou prestação alternativa, a prática de atos de improbidade administrativa.

Na seqüência, dispôs no artigo 37, § 4º, que "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

Como se depreende, a Carta Magna sujeita o agente ímprobo a sanções políticas (suspensão dos direitos políticos), administrativas (perda da função pública), civis (indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário) e penais (ação penal cabível), na forma da lei.

A sanção para os atos de improbidade também está capitulada no artigo 85, inciso V, que define como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração.

Improbidade administrativa é mais do que a mera inobservância da lei. É conduta desprovida de ética, denotativa de subversão e malversação dos recursos públicos, seja pelo abuso do Poder Público (uso indevido), seja pela omissão funcional ou pela atuação dolosa ou culposa do agente em detrimento da lei.

Não é ignorado que no Brasil é elevado o grau de improbidade na gestão dos bens públicos, onde os agentes ímprobos, mediante o emprego dos mais variados artifícios, dilaceram o patrimônio coletivo, impedindo o investimento em políticas públicas e, conseqüentemente, a melhoria das condições de vida da população.

Várias foram as tentativas do legislador de por fim à corrupção na Administração Pública.

A nível constitucional, com exceção da Constituição de 1824, todas as demais consagraram a responsabilização do Chefe de Estado por infração ao dever de probidade na administração (CF de 1891 - artigo 54, § 6º; 1934 - artigo 57, f; 1937 – artigo 85, d; 1946 – artigo 89, V; 1967 – artigo 84, V; 1969 – artigo 82, V; e 1988 – artigo 85, V) ^[16].

No que tange aos agentes públicos, a primeira previsão legislativa de punição cabe à Constituição de 1946, cujo artigo 141, § 31, 2ª parte, previa que "a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica" ^[17].

Posteriormente, a Constituição de 1967, no artigo 150, § 11, 2ª parte, estabeleceu que "a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública" ^[18].

Por sua vez, a Emenda Constitucional n. 1 de 1969 previa que "a lei disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprego na Administração Pública, direta ou indireta" ^[19].

Finalmente, a Constituição de 1988, no artigo 37, § 4º, tratou de estender a tipificação dos atos de improbidade administrativa, dispondo que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

No âmbito infraconstitucional, foi editada em 01.06.1957, a Lei n. 3.164, conhecida como Lei Pitombo-Godoi Ilha, que dispunha sobre o seqüestro e o perdimento de bens do servidor público no caso de enriquecimento ilícito, isto é, adquiridos em face do cargo, função ou emprego públicos, sem prejuízo da responsabilidade penal cabível.

Considerada extremamente lacônica, referida lei basicamente repetiu o constante do texto constitucional em vigor à época (CF/46, artigo 141, § 31, 2ª parte), sem maiores esclarecimentos.

Como ponto positivo, a referida legislação atribuiu legitimidade ao Ministério Público e a qualquer pessoa do povo para propor as medidas judiciais cabíveis contra o servidor público que tenha enriquecido ilicitamente e instituiu o "registro obrigatório dos valores e bens" (artigo 3º) pertencentes aos funcionários públicos, como medida de controle da evolução patrimonial destes.

Posteriormente, sobreveio a Lei n. 3.502, de 21.12.1958, conhecida como Lei Bilac Pinto, que tratou de complementar a norma anterior, regrando o seqüestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, e instituindo importantes inovações, como a definição de servidor público (artigo 1º), e o arrolamento, de forma taxativa, dos casos de enriquecimento ilícito (artigo 2º e 4º).

Além dos mencionados diplomas, a Lei n. 4.717, de 14.06.65 também exerceu relevante papel no combate ao enriquecimento ilícito, disciplinando as hipóteses de cabimento e a forma de utilização da ação popular para a anulação dos atos lesivos ao patrimônio público.

Referidas leis cuidavam tão somente do enriquecimento ilícito e foram recepcionados pela Constituição Federal, continuando em vigor até a promulgação da Lei n. 8.429, de 2.6.1992, que passou a ser conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA) e denominada, por alguns, de Lei Anticorrupção.

A nova norma ampliou o rol de atos de improbidade administrativa, avançando no sentido de abranger, além do enriquecimento ilícito, os atos de qualquer forma lesivos ao Erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Desse modo, a Lei n. 8.429/92 inseriu, nos casos de improbidade administrativa, condutas não necessariamente denotativas de locupletamento ilícito, de caráter financeiro ou material, mas que, de algum modo, ferem além da moralidade administrativa os princípios da Administração, conduta considerada suficiente pelo legislador para fazer incidir os efeitos da norma punitiva.

Logo, improbidade administrativa não é tão só sinônimo de enriquecimento ilícito, mas também de desonestidade e subversão aos princípios.

Nesse sentido, esclarecedora a lição de Juarez Freitas, citado por Affonso Guizzo Neto ^[20]:

Sob a ótica da Lei, ainda quando não se verifique o enriquecimento ilícito ou dano material, a violação do princípio da moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, apta para caracterizar a ofensa ao subprincípio da probidade administrativa, na senda correta de perceber que o constituinte quis coibir a lesividade à moral positiva, em si mesma, inclusive naqueles casos em que se não se vislumbram, incontrovertidos, os danos materiais.

Percebe-se, pois, que o legislador infra-constitucional quis dar especial proteção à moral administrativa, coibindo também atos que não atentam contra o patrimônio público, mas que caracterizam desvio de função do agente público.

1.6.Responsabilização pelo ato de improbidade administrativa

A improbidade administrativa, dentre as inúmeras conseqüências negativas, gera o descrédito dos administrados em relação à atuação de seus administradores, o que faz com que a sociedade reclame a existência de controle judicial eficaz contra os atos ímprobos praticados pelos agentes públicos.

Neste aspecto, a responsabilização por atos de improbidade deve obedecer aos ditames da Constituição Federal, que estabelece, em traços não taxativos, as sanções a serem aplicadas aos agentes públicos ímprobos: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (artigo 37, § 4º).

Como se depreende, independentemente da responsabilização política, penal, administrativa e mesmo cível, deve ser instaurada a competente ação para responsabilizar o agente ímprobo, sujeitando-o às sanções previstas na Constituição, na forma e gradação estabelecida na Lei de Improbidade Administrativa. Esta, por sua vez, é expressa ao dispor que as penalidades cominadas em seu artigo 12 serão aplicadas "independentemente das sanções penais, civis e administrativas".

Em razão disso, mesmo que única seja a conduta do agente ímprobo, poderá este sofrer uma sanção penal, desde que haja a subsunção de seu ato a determinado tipo penal; uma sanção administrativa, se restar configurado um ilícito dessa natureza; e uma sanção civil, que pode importar na complementação do ressarcimento dos danos causados ao Poder Público (artigo 17, § 2º, da Lei n. 8.429/92), além da sanção política, representada pela perda dos direitos políticos em caso de condenação por ato de improbidade.

A propósito, entende-se que não caracteriza infração à regra do non bis in idem o fato do agente público ímprobo ser responsabilizado nas diversas esferas em virtude de um mesmo acontecimento.

Vale consignar que o ordenamento pátrio amparou o princípio da independência das instâncias civil, penal e administrativa, as quais podem perquirir isoladamente a responsabilidade do agente ímprobo, cada qual no âmbito de sua competência.

No entanto, existem determinadas situações em que o julgamento do fato na esfera penal produz coisa julgada nas esferas cível e administrativa. Assim ocorre sempre que se reconhecer no âmbito criminal: a) ter sido o ato praticado em estado de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito (arts. 65 e 386, V, do CPP); b) a inexistência material do fato ou a negativa de autoria (arts. 66 e 386, I, do CPP); c) a existência material do fato e quem seja seu autor (artigo 935 do NCC) ^[21], o que equivale à condenação criminal, tornando certa a obrigação de indenizar e servindo a sentença como título executivo judicial (artigo 91 do CP e 584, II, do CPC).

Em havendo absolvição por ausência de provas (CPP, artigo 386, VI) ou por não constituir o fato infração penal (CPP, artigo 386, III), poderá a questão ser amplamente examinada nas esferas cível e administrativa. O mesmo ocorre nos casos de arquivamento do inquérito policial sem a deflagração da denúncia (CPP, artigo 67, I).

A responsabilização penal rege-se, obviamente, pelas normas de Direito Penal. Entre os crimes a que estão expostos os agentes públicos encontram-se os delitos funcionais, político-administrativos e comuns. Os primeiros, independem de autorização legislativa e serão processados perante a Justiça Comum. Os crimes político-administrativos, também denominados crimes de responsabilidade, sujeitam os seus agentes (agentes políticos) ao julgamento perante o respectivo órgão legislativo, o qual pode penalizá-los com a cassação do mandato político. Não são crimes comuns, mas sim próprios do exercício de cargos políticos, e sujeitos ao julgamento, igualmente, político, observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Finalmente, tem-se os crimes comuns, praticados pelos agentes públicos contra a própria Administração Pública, previstos nos artigos 312 a 326 e 359-A a 359-H, todos do Código Penal. Entre os de maior incidência, cita-se o peculato, a prevaricação e a corrupção passiva.

A responsabilização administrativa sujeita o agente público às sanções cominadas nos respectivos regimes jurídicos de cada ente (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), respeitados os correspondentes procedimentos disciplinares. Dentre as penalidades, a mais branda é a advertência, e a mais severa de todas é a demissão do agente público por justa causa. A situação é diversa com relação aos agentes ocupantes de cargos políticos, que, por procedimento próprio, estarão sujeitos à perda do mandato eletivo. Nesses casos, a infração administrativa recebe tratamento de crime de responsabilidade (político-administrativo).

A responsabilização civil por ato de improbidade administrativa advém da própria Lei n. 8.429/92, que estabelece no artigo 5º que, "ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano". Essa concepção, porém, já vem difundida no ordenamento jurídico pelo próprio Código Civil, que atualmente dispõe no artigo 927, caput ^[22], que "aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Essa obrigação de reparar foi erigida ao status de princípio geral de direito, sendo de inteira aplicabilidade em se tratando de danos causados ao patrimônio público. Assim, tanto da esfera privada como na pública, o dever de reparar pressupõe: a) ação ou omissão do agente, dolosa ou culposa; b) ocorrência de dano; c) nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado lesivo. Esses elementos devem ser valorados por ocasião da identificação do ato de improbidade.

O ressarcimento, segundo a Lei n. 8.429/92, artigo 5º, deve ser integral, independente da natureza do prejuízo causado ao erário. Caso seja insuficiente o quantum fixado a título de reparação, cabe à Fazenda Pública promover as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público, nos termos do § 2º, do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa.

Pode ainda ocorrer a responsabilização civil do agente público ímprobo sem que haja efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (LIA, artigo 21, I), caso em que estar-se-á punindo a tentativa de realização do ato de improbidade administrativa, que, em regra, consumam-se com a simples conduta do agente (v.g. o agente público que aceita a proposta de vantagem ilícita, porém não chega a recebê-la).

Além do ressarcimento do dano, o agente público estará sujeito as seguintes sanções complementares, estabelecidas pela Lei n. 8.429/92: perda dos bens obtidos irregularmente, multa civil e proibição de contratar com administração pública e dela receber benefícios (artigo 12 da LIA).

Assim, a Lei de Improbidade representa um importante instrumento de responsabilização do agente público ímprobo, cuja sistemática e os aspectos principais serão objeto de análise no próximo capítulo.

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CAPÍTULO II

1.LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1.Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 02.06.92)

A fim de atender à ordem constitucional, foi editada em 02.06.1992 a Lei n. 8.429, que "dispõe sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função da Administração Pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências", e passou a ser conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA) ou Lei Anticorrupção.

Com um total de vinte e cinco artigos, distribuídos em sete capítulos, a LIA representa hoje o mais moderno instrumento de defesa da moralidade e do patrimônio públicos. Primeiramente, no capítulo intitulado "Disposições Gerais" (artigos 1 a 8), trata de definir os sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade, estabelecer o conceito de agente público, e fixar as bases para a recomposição do patrimônio lesado, como o ressarcimento do dano, o perdimento e a indisponibilidade de bens, e a responsabilização dos sucessores do agente ímprobo. No segundo capítulo, a lei cuida das espécies de atos e arrola condutas que se subsumem à definição de improbidade (artigos 9 a 11), para posteriormente, no terceiro capítulo, estabelecer as penas cominadas a cada espécie de ilícito (artigo 12). No Capítulo IV, cuida da "Declaração de Bens" (artigo 13) e no Capítulo V, trata "Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial" (artigos 14 a 18), onde fixa os parâmetros processuais para o desenvolvimento da ação judicial por ato de improbidade. No Capítulo VI, intitulado "Das Disposições Penais", define as condutas compreendidas como crime e fixa critérios para aplicação das penalidades a estes cominadas, além de tratar da prescrição da respectiva ação penal (artigos 19 a 23). Por derradeiro, sob a rubrica "Das Disposições Finais", trata o Capítulo VII tão somente da entrada em vigor da lei e da revogação das Leis n. 3.164, de 1.06.1957 e Lei n. 3.502, de 21.12.1958, além das demais disposições em contrário.

Contemplando hipóteses de comportamentos e definindo-os como atos de improbidade administrativa, o novo diploma representa grande avanço no combate ao crime público organizado, prevendo penalizações aos agentes públicos, bem como aos terceiros participantes e/ou beneficiados, de ordem penal, civil e administrativa, aplicáveis independente e cumulativamente.

De forma inovadora, a LIA ampliou o rol de comportamentos lesivos à probidade administrativa, que antes versavam somente sobre o enriquecimento ilícito. Assim, dependendo da enquadração legal e dos efeitos resultantes, os atos de improbidade podem ser classificados em três categorias distintas: os que importam enriquecimento ilícito do agente público (LIA, artigo 9º), os que causam prejuízo ao erário (LIA, artigo10) e os que atentam contra princípios da Administração Pública (LIA, artigo11).

As sanções previstas pela lei são as seguintes: a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, o ressarcimento integral do dano, a perda dos bens obtidos irregularmente, multa civil e proibição de contratar com a Administração Pública e dela receber benefícios (LIA, artigo12).

A responsabilização do agente ímprobo, como já frisado, tem concepção ampla, e visa primordialmente a recuperação do status quo ante da Administração Pública, dispondo, para tanto, de instrumentos eficazes como a responsabilização do terceiro envolvido e dos sucessores do agente ímprobo, o perdimento de bens de origem ilícita e a indisponibilidade destes como garantia da reparação do dano, os quais serão analisados individualmente na seqüência deste trabalho.

1.2.Atos de improbidade administrativa

A Lei n. 8.429/92, ao definir as condutas tidas como contrárias à probidade administrativa, concentrou-as em três espécies distintas: atos que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º), atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e atos que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11).

Com efeito, os atos de improbidade se desenvolvem com base em três espécies de ilícitos, os quais possuem uma origem comum: a violação aos princípios que regem a atividade pública.

Na concepção de Emerson Garcia ^[23], todos os atos de improbidade são fruto da inobservância dos princípios básicos da administração pública, verbis:

Para a subsunção de determinada conduta à tipologia do artigo 9º da Lei de Improbidade, é necessário que tenha ocorrido o enriquecimento ilícito do agente ou, em alguns casos, que este tenha agido visando ao enriquecimento de terceiros. O enriquecimento ilícito, por sua vez, será necessariamente precedido de violação aos referidos princípios, já que a conduta do agente certamente estará eivada de forte carga de ilegalidade e imoralidade.

Tratando-se de ato que cause lesão ao patrimônio público, consoante a tipologia do artigo 10 da Lei n. 8.429/92, ter-se-á sempre a prévia violação aos princípios regentes da atividade estatal, pois, como visto, a lesão haverá de ser causada por um ato ilícito, e este sempre redundará em inobservância dos princípios.

Por derradeiro, o artigo 11 da Lei n. 8.429/92, considerado pela doutrina como norma de reserva, tipificou como ato de improbidade a mera inobservância dos princípios.

No mais das vezes, a conduta ímproba será enquadrável nas três categorias de atos, sendo difícil conceber, por exemplo, que um agente público tenha enriquecido ilicitamente sem causar prejuízo ao erário e sem atentar contra os princípios da administração pública.

Do mesmo modo, ao "incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, ou valores integrantes do acervo patrimonial" de entidades públicas, conduta tipificada no artigo 9º, XI, da Lei n. 8.429/92, como ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, certamente haverá também a adequação ao caput do artigo 10, posto que a conduta enseja "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens" e, conseqüentemente, lesão ao erário.

Assim, fica claro que a intenção do legislador foi dar à lei o maior alcance possível, de modo a atingir, de uma forma ou de outra, todas as espécies de condutas nocivas à administração pública.

O legislador, ao estatuir as penas aplicáveis aos casos de improbidade, valeu-se da classificação estabelecida nos artigos 9º, 10 e 11, sendo que para cada modalidade de ato de improbidade fixou-se no artigo 12 uma cominação distinta.

Assim, estabelece o inciso I do artigo 12, que nas hipóteses do artigo 9º (atos que importam enriquecimento ilícito), o responsável estará sujeito às seguintes penalidades:

[...] perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos, pagamento de multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos;

Por sua vez, o inciso II estabelece para as hipóteses do artigo 10 (atos que causam prejuízo ao erário) as seguintes sanções:

[...] ressarcimento integral do dano, perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos;

Por derradeiro, para a infração ao artigo 11 (atos que atentam contra os princípios da administração pública), a LIA estabelece as seguintes sanções:

[...] ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos, pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

Abordadas as diversas cominações estabelecidas pelo artigo 12 da LIA, constata-se que o legislador deu especial atenção aos casos de enriquecimento ilícito, concorrentemente ou não com lesão ao erário, impondo ao agente responsável, nestes casos, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ao passo que nos casos em que houver lesão ao erário, concorrentemente ou não com enriquecimento ilícito, dever-se-á exigir do responsável o ressarcimento integral do dano.

Tais imposições, por sinal, já são trazidas pelos artigos 5º, que prevê para os casos de lesão ao patrimônio público o integral ressarcimento do dano, e 6º, que estabelece a perda dos bens e valores acrescidos em face do enriquecimento ilícito.

1.3.Sujeitos do ato de improbidade

Violado preceito proibitivo previsto na norma, ter-se-á uma lesão ao bem jurídico tutelado e, em conseqüência, ao direito de outrem. Nesses casos, o titular do bem jurídico violado chama-se sujeito passivo, e o agente violador, sujeito ativo.

Nos casos de improbidade administrativa, o artigo 1º, da Lei n. 8.429/92 elenca os possíveis sujeitos passivos, verbis:

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daqueles para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Da análise do dispositivo supra, depreende-se que a identificação do sujeito passivo depende exclusivamente da sua condição de ente público, pois somente serão considerados atos de improbidade aqueles praticados contra: a) a administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal; b) de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário participe com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual; c) o patrimônio de entidade para cuja criação ou manutenção o erário concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, ou que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, de órgão público.

No que tange aos entes referidos no parágrafo anterior, itens a e b, ainda que o ato de improbidade administrativa seja praticado em detrimento do seu patrimônio, havendo somente o enriquecimento ilícito do agente ou a violação aos princípios da administração, serão inteiramente aplicáveis as sanções previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/92. O mesmo não ocorre, entretanto, com relação aos entes relacionados no item c, que somente permitem o enquadramento na Lei de Improbidade quando a prática do ato se der em desfavor do patrimônio das entidades públicas mencionadas, exigindo, assim, a ocorrência de dano. Eis o motivo para o legislador subdividir o artigo 1º em duas partes distintas (caput e parágrafo único).

Da análise do artigo citado, conclui-se que serão consideradas sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa todas as pessoas jurídicas de direito público e, ainda, as de direito privado, desde que tenham usufruído de verbas públicas para sua criação ou custeio de suas atividades.

Na sistemática da Lei n. 8.429/92, os atos de improbidade administrativa somente poderão ser praticados por agentes públicos, auxiliados ou não por terceiros. Assim estabelece o artigo 2º da aludida norma:

Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas do artigo anterior.

Além das pessoas que desempenham alguma atividade junto à administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, também estão sujeitos a cometer atos de improbidade os agentes que detenham algum vínculo com as entidades que recebem contribuições públicas, a exemplo do que ocorre na definição dos sujeitos passivos.

Assim, para os fins da lei, tanto será agente público o Governador do Estado como o proprietário de uma pequena empresa que tenha recebido, do Poder Público, incentivos fiscais ou creditícios. O que prevalece é o contato com o dinheiro público, que pode se dar tanto dentro como fora da administração.

Importante frisar que a Lei n. 8.429/92 desconsiderou, para fins de responsabilização do agente público ímprobo, o tempo de exercício na atividade (o vínculo pode ser transitório ou duradouro), a existência ou não de retribuição material pelas atividades (remunerada ou gratuita), a origem do vínculo (eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra espécie) e a natureza da relação (mandato, cargo, emprego ou função).

Outrossim, a condição de agente público deverá ser aferida por ocasião da prática do ato de improbidade, ainda que posteriormente o agente deixe de ostentar a posição que detinha. Aplica-se, neste aspecto, a regra do tempus regit actum, sendo irrelevante a dissolução posterior do vínculo entre os sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade.

A par da responsabilização do agente público, a LIA estendeu seus efeitos ao terceiro que concorrer ou se beneficiar da prática ilícita, o qual estará sujeito às mesmas penalidades cominadas ao agente ímprobo. Assim dispõe o artigo 3º, da Lei n. 8.429/92, verbis:

As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Como se observa, o particular somente estará sujeito às penalidades "no que couber", de modo que as sanções serão somente aquelas compatíveis com a sua condição de terceiro, afastando-se, por exemplo, a perda da função pública. No entanto, tratando-se de agente público que auxilia outro agente público no ato de improbidade, as sanções serão aplicadas integralmente, pois tanto um quanto o outro devem obediência aos princípios basilares da probidade e da moralidade administrativas.

As possibilidades de responsabilização do terceiro estão centradas em três condutas: a) o terceiro induz o agente a praticar o ato de improbidade; b) o terceiro concorre para a prática do ato de improbidade, prestando auxílio material ou dividindo tarefas com o agente; c) ele não concorre para o ato, nem exerce influência sobre o ânimo do agente público, porém beneficia-se de forma direta ou indireta do resultado do ilícito.

1.4.Responsabilidade dos sucessores

Como visto, as hipóteses de penalização preconizadas pela Lei de Improbidade Administrativa são bastante amplas, alcançando, num primeiro momento, o agente ímprobo e o terceiro participante ou beneficiado com o ato.

No entanto, a lei vai mais além e prevê a responsabilização do sucessor do ímprobo pelos danos por este causados ao patrimônio público, na medida de sua herança.

A respeito, estatui o artigo 8º da Lei n. 8.429/92, verbis: "O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o limite do valor da herança".

A primeira vista, exurge uma incompatibilidade entre o dispositivo supracitado e a Constituição Federal de 1988, que no artigo 5º, inciso XLV prevê que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

A interpretação literal do dispositivo da LIA culminaria em sujeitar o sucessor do ímprobo a todas as cominações previstas na lei, tendo como único limite o valor da herança para as penalidades de cunho patrimonial.

Nesse caso, ao artigo 8º da LIA deve ser dispensada interpretação conforme a Constituição, já que as sanções que acarretem restrições aos direitos diretamente relacionados à pessoa do agente ativo não poderão ser transmitidas aos seus herdeiros, ficando restrita a aplicabilidade do dispositivo infra-constitucional às sanções de natureza patrimonial.

Assim, ainda que o agente corrupto tenha falecido, será plenamente possível a instauração de relação processual para a apuração dos ilícitos praticados por aquele em vida, como também a aplicação de sanções de natureza pecuniária, figurando no pólo passivo o espólio e os sucessores do de cujos.

1.5.Perdimento de bens resultantes de enriquecimento ilícito

Com o escopo de recuperar o patrimônio atacado e recompor o status quo da Administração Pública, a LIA estabeleceu, no artigo 12 incisos I e II, o perdimento dos bens oriundos de atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito ou causam dano ao erário.

Inobstante figurar no rol das penalidades aplicáveis ao agente ímprobo, o perdimento de bens não possui caráter sancionatório, pois visa única e exclusivamente recompor o status quo ante, e reconduzir o agente corrupto à situação anterior à prática do ilícito, mantendo inatacado o seu patrimônio legítimo. Pressupõe a incompatibilidade da remuneração do agente público com a sua evolução patrimonial, abrangendo tanto os bens ou valores desviados do patrimônio público como aqueles recebidos de terceiros em razão da atividade exercida.

A medida alcança tanto os bens e valores, como os seus frutos e produtos. No caso de bens infungíveis ^[24], deverão ser restituídos in natura, da mesma forma que foram acrescidos ao patrimônio do ímprobo. Caso não seja mais possível a restituição, responderá o patrimônio do agente pelo montante equivalente ao bem desviado. Em se tratando de bens fungíveis ^[25], o perdimento haverá de incidir sobre o montante equivalente do patrimônio do agente, sempre que forem consumidos ou deteriorados.

Ainda que a vantagem ilícita tenha sido auferida mediante uma prestação negativa (deixar de fazer algo), em que o agente não tenha tido nenhum dispêndio financeiro, porém tenha obtido alguma vantagem, deve o proveito auferido ser estimado, de modo a proporcionar a verificação do numerário que o ímprobo efetivamente economizou, viabilizando a condenação na restituição dos respectivos valores.

Quanto ao perdimento, importante observar que somente o aumento patrimonial posterior ao exercício da função pública poderá ser atingido por eventual provimento cautelar de indisponibilidade de bens, já que os adquiridos antes da investidura não têm vínculo com a atividade pública, estando ausente o nexo de causalidade necessário à configuração do enriquecimento ilícito.

1.6.Representação para indisponibilidade de bens

Providência salutar no sentido de garantir a recomposição do patrimônio público lesado, a indisponibilidade dos bens do agente infrator vem disciplinada no artigo 7º da Lei n. 8.429/92, in verbis:

Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

A decretação da indisponibilidade dos bens é corolário da regra geral de que todo dano deve ser reparado, respondendo o acervo patrimonial do agente, presente e futuro, pela lesão causada ao erário.

Para Rogério Pacheco Alves ^[26]:

O desiderato de ‘integral ressarcimento do dano’ será alcançado, assim, por intermédio da decretação de indisponibilidade de tantos bens de expressão econômica (dinheiro, móveis, imóveis, veículos, ações, créditos de um modo geral etc.) quantos bastem ao restabelecimento do status quo ante.

A indisponibilidade significa a impossibilidade do ímprobo alienar os seus bens, o que pode concretizar-se de diversas formas, dependendo da espécie de bens. Assim, quanto aos imóveis, a principal medida é a inscrição do ato judicial no Registro de Imóveis, o que faculta ao ímprobo continuar no exercício da posse do bem indisponibilizado, desde que não haja indícios de dilapidação do mesmo. Já no tocante aos bens móveis, o que pode ocorrer é o depósito do bem em mãos do proprietário, ficando este sujeito às penalidades legais em caso de alienação ou perda do bem.

A indisponibilidade visa, assim, garantir futura execução por quantia certa, de modo a proporcionar o integral ressarcimento do dano causado ao ente público. Nessa ótica, por assemelhar-se às medidas cautelares do arresto e do seqüestro, e também pela gravidade dos seus efeitos, sua decretação exige a presença do fumus boni juris e do periculum in mora. O fumus boni juris não exige prova incontestável, exauriente, mas tão somente a probabilidade de sucesso do autor na demanda. Já quanto ao periculum in mora, parcela da doutrina defende que está implícito na dicção do artigo 7º da Lei de Improbidade, dispensando o autor de demonstrar o propósito do ímprobo de frustrar a reparação do dano.

Neste norte, salienta Fábio Medina Osório ^[27] que "O periculum in mora emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário". Com base nessa premissa, sustenta o autor que "a indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal".

No mesmo sentido, assevera Rogério Pacheco Alves ^[28]:

[...] exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente de furtar-se à efetividade da condenação representaria, do ponto de vista prático, o irremediável esvaziamento da indisponibilidade perseguida em nível constitucional e legal. Como muito bem percebido por José Roberto dos Santos Badaque, a indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade é uma daquelas hipóteses nas quais o próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano. Deste modo, em vista da redação imperativa adotada pela Constituição Federal (artigo 37, § 4º) e pela própria Lei de Improbidade (artigo 7º), cremos acertada tal orientação, que se vê confirmada pela melhor jurisprudência.

A indisponibilidade deverá incidir apenas sobre o montante dos bens do agente necessário à integral reparação do dano, não sobre todo o patrimônio do requerido. Daí a importância de se ter uma estimativa do montante a ser reparado, de modo a viabilizar uma adequada disponibilidade dos bens.

A medida de indisponibilidade também não poderá alcançar os bens considerados impenhoráveis pela lei, com exceção às hipóteses em que a conduta danosa configure crime, e quando haja sentença penal condenatória definitiva, casos em que não será oponível a impenhorabilidade do bem de família, nos termos do artigo 3º, VI, da Lei n. 8.009, de 29.03.1990.

No caso da decretação da indisponibilidade recair sobre bens de pessoa casada pelo regime de comunhão universal, reiteradas decisões ^[29] vêm admitindo a possibilidade de oposição de embargos de terceiro pelo cônjuge inocente, uma vez que sua parcela do patrimônio não responde pelo dano causado pela outra parte.

Por fim, há de se salientar que a indisponibilidade dos bens pode ser decretada pelo magistrado ex officio, poder que lhe é conferido pelo artigo 797 do Código de Processo Civil, mas que somente deve ser utilizado em casos extremos, com vistas a não ferir a imparcialidade característica da função judicante.

1.7. Prescrição:

Fenômeno concebido como imperativo de ordem pública, a prescrição é fator imprescindível à harmonia das relações sociais, atuando como elemento impeditivo de uma situação de instabilidade generalizada.

Com seus efeitos, a prescrição faz com que a inércia e o decurso do prazo sirvam de punição ao detentor de um direito que, por negligência ou descaso, deixe de exercê-lo em tempo hábil.

Como é cediço, o emprego do instituto da prescrição é estendido aos mais diversos ramos do direito. No que concerne ao presente estudo, dois dispositivos legais merecem especial atenção: o artigo 37, § 5º, da Constituição Federal e o artigo 23 da Lei n. 8.429/92.

Visando a proteção do patrimônio público, o artigo 37, § 5º, da Constituição ^[30] dispõe sobre o caráter imprescritível das ações a serem ajuizadas em face de qualquer agente, servidor ou não, objetivando o ressarcimento dos prejuízos causados ao erário. Como conseqüência, somente as demais sanções previstas no artigo 12 da LIA serão atingidas pela prescrição, restando excluído, assim, o ressarcimento do dano (material ou moral), o qual poderá ser perseguido a qualquer momento.

Em decorrência do dispositivo constitucional supra referido, torna-se inaplicável o artigo 23 da Lei de Improbidade às hipóteses de ressarcimento do dano. O dispositivo encontra-se assim redigido:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Como se pode constatar, a disciplina do lapso prescricional variará conforme o vínculo com o Poder Público seja, ou não, temporário. Tratando-se relação de caráter temporário, a prescrição somente iniciará seus efeitos a contar da dissolução do vínculo, ensejando assim a possibilidade de ampla apuração dos ilícitos praticados, pois, durante todo o período em que o agente permanecer vinculado à Administração a prescrição permanecerá estagnada.

Tratando-se de vínculo originado de mandato eletivo, nos casos em que o agente é reeleito, a prescrição somente começará a fluir a partir do término do exercício do último mandato, ainda que o ilícito tenha sido praticado no decorrer do mandato anterior ^[31].

Nos casos em que o vínculo não seja de caráter temporário, o lapso prescricional será idêntico àquele previsto em lei específica para os casos de demissão a bem do serviço público, conforme o artigo 23, II, da LIA. A lei específica referida no dispositivo será aquela que institui o regime jurídico da categoria a que pertença o agente ímprobo. Nada impede, porém, que haja previsão diversa em legislação esparsa.

Inexistindo na lei referência à demissão a bem do serviço público ^[32], deve ser aplicado o lapso prescricional relativo à demissão em geral.

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CAPÍTULO II

1.DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

1.1.Enriquecimento ilícito: conceito e abrangência

Enriquecimento, segundo De Plácido e Silva ^[33], deriva de enriquecer (em-rico-ecer), que significa ser engrandecido, aumentado o patrimônio de uma pessoa pela integração de bens.

Juridicamente, o enriquecimento tem duas variáveis distintas, podendo ser lícito, que se opera de causa justa, ou que se promove dentro dos princípios do suun cuique tribuere (a cada um o que é seu) e do neminen laedere (não lesar ninguém); ou ilícito, considerado enriquecimento sem causa ou também locupletamento ilícito, vedado no ordenamento jurídico pátrio.

O enriquecimento, de um modo geral, não se opera apenas pela ascensão patrimonial de uma pessoa, mas também pela obtenção de alguma vantagem, mesmo que esta não importe aumento de patrimônio. Assim, o enriquecimento pode ser tanto material quanto moral ou intelectual. O enriquecimento material pressupõe a soma de bens ao patrimônio, enquanto que o moral e o intelectual "resultam de fatos que impedem uma diminuição patrimonial ou asseguram a conservação de um direito, já integrado ao patrimônio" ^[34].

O simples enriquecimento à custa de outrem não é considerado ilícito. O que infringe a ordem moral e legal é o enriquecimento injusto, que fere o princípio da eqüidade, e que gera o dever moral de indenizar aquele que empobreceu.

Segundo Emerson Garcia ^[35]:

[...] o princípio do não-locupletamento indevido reside na regra de eqüidade que veda a uma pessoa enriquecer às custas do dano, do trabalho ou da simples atividade de outrem, sem o concurso da vontade deste ou o amparo do direito – e tal ocorrerá ainda que não haja transferência patrimonial.

Para o mesmo autor, são necessários quatro requisitos essenciais para a identificação do enriquecimento indevido: a) o enriquecimento material, moral ou intelectual de alguém; b) o empobrecimento de outrem; c) ausência de justa causa para o enriquecimento; d) nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento.

Presentes estes requisitos, surge para o empobrecido o direito de pleitear o ressarcimento proporcional ao enriquecimento indevido do favorecido.

Traçados os preceitos básicos do enriquecimento sem causa, resta analisá-lo sob o prisma da Lei n. 8.429/92, que reuniu em um único artigo a disciplina dos "atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito", verbis:

Artigo 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta lei, e notadamente: I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no artigo 1º por preço superior ao valor de mercado; III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação de obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei;

E ainda,

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

Continua,

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei; XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei.

Como se observa, o caput do artigo traça os lineamentos gerais da espécie de improbidade, estabelecendo como ilícito abrangido pela lei o recebimento, pelo funcionário público, de qualquer espécie de vantagem econômica em razão da função exercida. Assim, a definição de enriquecimento ilícito, nos termos da Lei n. 8.429/92, difere da definição oriunda do direito privado, posto que está direcionada especificamente aos entes ocupantes de cargos públicos ou a estes equiparados, tendo sempre como sujeito passivo a Administração Pública.

Marcelo Figueiredo ^[36], na obra Probidade Administrativa, define com propriedade o conceito de enriquecimento ilícito preconizado pela Lei n. 8.429/92:

Cremos que, para a lei anotada, configura enriquecimento ilícito a conduta de todo e qualquer agente público ou equiparado que acrescente a seu patrimônio valores, direitos ou bens em detrimento da Administração Pública. Do mesmo modo, o agente ou equiparado que age, que conduz sua ação administrativa, de modo a tisnar o princípio da moralidade administrativa, tal como vazada concretamente na lei anotada.

Segundo Emerson Garcia ^[37], será considerado ilícito "todo enriquecimento relacionado ao exercício da atividade pública e que não seja resultado da contraprestação paga ao agente".

Assim, o artigo 9º e seus incisos da Lei n. 8.429/92 cuidam exclusivamente dos atos que importam enriquecimento ilícito do agente, modalidade que na concepção de Marino Pazzaglini Filho ^[38], é a mais grave das espécies de improbidade, verbis:

Trata-se da modalidade mais grave e ignóbil de improbidade administrativa, pois contempla o comportamento torpe do agente público que desempenha funções públicas de sua atribuição de forma desonesta e imoral. Expressa a norma do artigo 9º da LIA o tráfico, a negociação da função pública pelo administrador no exercício de qualquer atividade estatal.

O núcleo do tipo vem expresso no próprio caput do artigo 9º: "auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei".

O termo "auferir" provém do Latim auferre, que significa "perceber", "colher", "obter" ou "tirar". A expressão "vantagem patrimonial indevida", que a primeira vista denota apenas o aspecto econômico, deve ser estendida a todos os "interesses" que afrontem a moralidade administrativa, mas que não importem imediata redução patrimonial, como por exemplo o favoritismo, a intenção concreta de privilegiar alguém para futuramente obter alguma vantagem, etc.

A complementar o preceito genérico inserido no caput, os incisos do artigo 9º da Lei n. 8.429/92 arrolam as mais variadas condutas típicas, que guardam entre si uma característica comum: o agente aufere vantagem indevida, em razão do exercício da função pública.

Os núcleos verbais contidos nos incisos do artigo 9º resumem-se nos verbos receber, perceber, aceitar, utilizar, usar, adquirir e incorporar. Receber e perceber têm o sentido de entrar na posse de algo, disso passando a ter disponibilidade. Aceitar significa anuir, concordar com determinada situação ou em receber alguma coisa. Utilizar e usar têm sentido de empregar algo, no caso, em benefício próprio. Adquirir denota alienação onerosa, enquanto que incorporar é acrescentar ao patrimônio, é fazer sua determinada coisa.

Antes de analisar um a um os incisos do artigo 9º, cumpre salientar que nenhuma das condutas arroladas comporta a forma culposa, sendo necessário, em todos os casos, a demonstração do dolo do agente. "Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente" ^[39].

1.2.Recebimento de vantagem econômica indevida (inciso I)

No inciso I o legislador define como ato de improbidade, sujeito às cominações da lei, o fato do funcionário público praticar a seguinte conduta:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.

Segundo Paulo Mascarenhas ^[40], "trata-se da chamada propina". É o caso, por exemplo, do agente público que recebe vantagem para agilizar determinado procedimento, ou do fiscal que recebe propina para não reter determinada carga no posto fiscal.

A norma, nesse caso, preocupa-se com os atos de ofício do agente público e com a possibilidade deste "comercializar" suas atribuições em troca de "presentes ou gratificações". Segundo Marcelo Figueredo ^[41], "deseja-se evitar a maléfica troca de interesses ou favores".

Caracteriza-se o ilícito pela presença dos seguintes requisitos: a) recebimento, pelo agente público, de dinheiro, bens ou qualquer espécie de vantagem direta ou indireta; b) conhecimento, pelo agente, da ilicitude da vantagem obtida; c) existência de um interesse direito ou indireto do fornecedor da vantagem, que possa ser alcançado por ação ou omissão do funcionário público.

Para a configuração da improbidade basta o recebimento da vantagem pelo agente, pouco importando se este tenha praticado algum ato para beneficiar o terceiro corruptor.

1.3.Percebimento de vantagem para facilitar negócio superfaturado (inciso II)

Estabelece o inciso II punição para o agente que:

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no artigo 1º por preço superior ao valor de mercado.

Trata-se de verdadeira troca de favores, onde o funcionário público recebe vantagem econômica para facilitar a realização de negócio superfaturado entre o particular e a Administração Pública. A conduta ímproba revela-se no verbo "facilitar", que significa fazer fácil, tornar possível, em troca de compensação econômica indevida.

O superfaturamento é a aquisição, locação ou contratação de serviço por preço superior ao valor de mercado. A aquisição, permuta, locação e prestação de serviços são institutos regulados pela Lei n. 8.666, de 1993 ^[42], e, a exceção da permuta que exige lei autorizadora e prévia avaliação, todos necessitam de processo licitatório.

O ato de improbidade pode se dar em qualquer das fases do procedimento licitatório, ou até por sua total supressão. O objetivo desse inciso é exatamente fazer com que sejam observados todos os procedimento previstos pela lei para o trato com a coisa pública, de modo a evitar o favorecimento de alguns em detrimento da coletividade.

1.4.Percebimento de vantagem por subfaturamento (inciso III)

O inciso III da LIA define como ato de improbidade a seguinte conduta:

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado

Ao contrário do inciso II, o inciso III trata do recebimento, pelo agente público, de vantagem indevida para facilitar a celebração de negócio subfaturado, ou seja, por quantia inferior ao valor normal de mercado.

Requer a percepção pelo agente público de vantagem econômica direita ou indireta, e a sua atuação intencional no sentido de facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço pelo ente estatal para terceiro corruptor por preço notadamente inferior ao praticado no mercado.

Exemplificando, Paulo Mascarenhas ^[43] cita o caso do agente público que recebe propina para "jogar fora", por valor irrisório, o bem público que estava para ser alienado, assim como também o caso do agente que, servindo em uma empresa pública, fornece serviços por preço abaixo do valor de mercado, com o intuito de favorecer terceiro e lesar o erário.

1.5.Uso em obra ou serviço particular de pessoal e de bens de entidades públicas ou assemelhados (inciso IV)

O inciso IV da LIA visa proibir o agente público de praticar a seguinte conduta:

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Trata-se de ato de improbidade em que o agente utiliza-se da estrutura e do trabalho de pessoas pertencentes a órgãos públicos com o fim de obter vantagem patrimonial indevida. É o caso, por exemplo, do agente público que ministra cursos de custo considerável servindo-se da estrutura do órgão público (prédio, iluminação, funcionários, etc.); ou o caso do agente que utiliza o veículo de serviço para levar seus filhos à escola.

De fato, a conduta prevista neste inciso era prática corrente na Administração Pública brasileira. Isso porque reiteradas decisões dos tribunais pátrios firmaram o entendimento de que o desvio de bens públicos em proveito de particulares não configurava o crime de peculato. Como também não existia a figura do "peculato de uso", ficavam os acusados dessa prática totalmente impunes.

Assim, a previsão da Lei n. 8.429/92 tipifica uma conduta tida como usual, ensejando a sua punição.

Cumpre destacar, ainda, que para configurar a prática de improbidade administrativa deve haver o abuso funcional e o propósito de auferir vantagem indevida, sem os quais resta excluído o elemento subjetivo – dolo – indispensável à configuração da espécie de improbidade. Assim, por exemplo, o fato do agente público, que encontra-se em plena jornada de trabalho, fazer uso de servidor público para ir ao banco, pagar contas, buscar lanche, ou fazer uso do telefone para ligações particulares não configura improbidade administrativa, vez que ausente o dolo de auferir vantagem indevida.

1.6.Recebimento de vantagem por tolerar prática criminosa (inciso V)

O inciso V descreve a seguinte conduta delitiva:

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem.

O núcleo da espécie de improbidade é o verbo tolerar, que significa permitir, ser condescendente. Essa tolerância deve ter origem na promessa ou no recebimento de vantagem econômica indevida.

Somente está sujeito a esse tipo de improbidade o agente que detenha poder de fiscalização ou de repressão à determinadas práticas delitivas. Enquadram-se nessa categoria os membros da polícia judiciária - responsáveis pela repressão ao crime – e da polícia administrativa – que detém o poder de polícia e a competência para conceder e cassar alvarás de funcionamento de estabelecimentos comerciais.

Para a configuração da improbidade é necessária a consciência, pelo agente, da ilicitude do ato.

1.7.Recebimento de vantagem mediante declaração falsa (inciso VI)

O inciso VI cuida do seguinte ato de improbidade:

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação de obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei.

Somente está sujeito a esta espécie de improbidade o agente público que detém atribuição funcional e qualificação técnica para medir ou avaliar bens, obras ou serviços. Pratica o ato, por exemplo, o funcionário da Prefeitura Municipal encarregado de receber e conferir a mercadoria adquirida pela Municipalidade, emitindo termo de recebimento não verdadeiro quanto aos aspectos que tem obrigação funcional de atestar.

Exige-se, para a consumação do ilícito, que a declaração emitida pelo agente seja falsa e que este tenha consciência da sua falsidade.

1.8.Enriquecimento sem causa lícita (inciso VII)

Trata o inciso VII dos casos de enriquecimento sem causa do agente público, cuja conduta tipificada é a seguinte: "adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público".

É o acréscimo patrimonial incompatível com os vencimentos percebidos durante o exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública. Como bem salienta o insigne Marcelo Figueiredo ^[44], preocupa-se a lei "com a desproporção, o desequilíbrio, entre suas rendas, proventos em geral e a capacidade de adquirir bens".

Ocorre com bastante freqüência, porém é de difícil comprovação, pois exige a demonstração de que o acréscimo patrimonial desproporcional é oriundo do exercício inadequado da função pública.

Neste ponto, diverge a doutrina sobre o ônus da prova do enriquecimento imotivado. Para alguns, cabe ao autor da ação (geralmente o Ministério Público) comprovar apenas que a evolução patrimonial do agente é incompatível com o seu vencimento, cabendo a este provar que o acréscimo patrimonial é resultado dos seus proventos.

Neste sentido, leciona Wallace Paiva Martins Júnior, citado por Marino Pazzaglini Filho ^[45]:

A lei presume a inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade do seu padrão de vencimentos, bastando provar que exercia função pública e que os bens e valores (mobiliários ou imobiliários) adquiridos são incompatíveis ou desproporcionais à evolução de seu patrimônio ou renda. A lei também censura os sinais exteriores de riqueza e a obtenção de bens e valores para outrem e pune igualmente artifícios empregados para dissimular o enriquecimento ilícito, de modo que atinge a aquisição direta ou indireta (simulação, triangularização, utilização de esquema de lavagem de dinheiro, de testas-de-ferro, membros da família etc.). A inidoneidade financeira gera a ilicitude do enriquecimento. Quem não tinha disponibilidade econômica para ter um patrimônio desproporcional e incompatível com a evolução da renda ou patrimônio não tem justificativa hígida para a sua aquisição, advindo esses recursos de origem ilícita.

Divergindo desse entendimento, Marcelo Figueiredo ^[46] salienta que cabe ao Estado a comprovação da ilicitude do enriquecimento, verbis: "Em síntese, o dispositivo não afasta a necessidade de demonstração, pelo Estado, da ilicitude ou desproporção das aquisições dos bens ou rendas tidas por ‘atos de improbidade’".

Sem destoar, Marino Pazzaglini Filho ^[47] destaca a inexistência de previsão legal para a inversão do ônus da prova e a conseqüente obrigatoriedade de aplicação da regra actore incumbit probatio (ao autor incumbe provar).

Em suma, para a configuração do ato de improbidade capitulado no inciso em comento, é necessário que o autor da ação civil pública comprove que o agente obteve evolução patrimonial incompatível com sua condição de servidor público; que portou-se de forma ilícita ou abusiva e que esse comportamento foi a causa do seu enriquecimento desproporcional.

1.9.Exercício de outras atividades profissionais incompatíveis (inciso VIII)

Estabelece o inciso VIII da Lei n. 8.429/92 como ato de improbidade:

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade.

O dispositivo em comento visa a punição do agente público que dê consultoria ou assessoramento para entes privados que tenham interesses comuns ou qualquer espécie de vínculo com a Administração Pública. Busca evitar que o agente público exerça o papel de intermediário entre os interesses do ente privado perante a Administração Pública.

A norma não exige o efetivo benefício da pessoa física ou jurídica particular, bastando a simples possibilidade de favorecimento em razão da função exercida pelo agente público, bem como a consciência, por parte deste, dessa possibilidade.

1.10.Intermediação para aplicação de verba pública (inciso IX)

O inciso IX retrata a seguinte conduta: "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza".

O núcleo da ação é representada pelo verbo intermediar, que significa intervir, interceder, mediar. Veda a lei o recebimento de vantagem econômica para intervir na liberação de verba pública de qualquer natureza em favor de particular.

Verba pública é considerado "todo e qualquer recurso constante dos orçamentos ou dos cofres públicos" ^[48].

Infelizmente são corriqueiros os casos de liberações de verbas públicas mediante o pagamento de "participações", ou as chamadas "comissões".

Somente pode ser sujeito ativo dessa espécie de ilícito o agente público com poderes ou influência na condução das verbas públicas.

1.11.Recebimento de vantagem para prevaricar (inciso X)

Outra conduta considerada ato de improbidade administrativa, tipificada no inciso X, do artigo 9º, da LIA é "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado".

Referido inciso contempla a omissão do agente público do seu dever de ofício. Os agentes públicos, titulares de competências administrativas e funcionais, obrigam-se a dar cumprimento à lei. Nenhum servidor poderá omitir-se de cumprir com o seu dever, salvo se suas ordens forem manifestamente ilegais.

No caso, a lei visou proteger o fiel cumprimento do dever funcional do agente público, impondo-lhe uma sansão para o caso de omissão consciente e preordenada.

Para configuração do ilícito, no entanto, exige-se o recebimento de vantagem econômica e a consciência do dever funcional e da antijuridicidade do não cumprimento.

1.12.Apropriação de bens ou valores públicos (inciso XI)

O inciso XI tipifica a seguinte conduta: "incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei".

Refere-se o inciso ao enriquecimento ilícito mediante a incorporação, por qualquer forma, de bens ou rendas pertencentes ao patrimônio público. Incorporar significa apoderar, anexar, apropriar. Visa o dispositivo evitar a "mistura" do patrimônio público com o dos agentes públicos.

Configura-se a improbidade administrativa por apropriação do patrimônio público quando o agente público, em razão da função que exerce, tem a posse ou guarda de bens, verbas ou valores pertencentes ao erário, e, de livre consciência, apropria-se dos mesmos, em proveito próprio ou alheio.

Tal conduta amolda-se à tipificação do crime de peculato, inscrito no artigo 312 do Código Penal, cuja redação é a seguinte: "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa."

Pena que o texto legal subestimou a capacidade dos agentes corruptos pressupondo que estes seriam ingênuos ao ponto de apropriarem-se de forma direta de bens ou valores públicos. Sabe-se que hoje existem inúmeras formas mais complexas, porém eficazes, de lesar o patrimônio público. Como bem salienta Marcelo Figueiredo ^[49] ao analisar o inciso em comento:

É que, na verdade, existem várias fórmulas e meios para tal objetivo. Normalmente utiliza-se de terceiros como testas-de-ferro, adquire por si ou terceiros áreas que futuramente serão desapropriadas – enfim, realiza verdadeiras manobras e estratégias para que, depois de longo tempo, possa finalmente incorporar ao seu patrimônio os bens a que alude a lei.

Anote-se que se o agente público for Prefeito Municipal, aplicar-se-á, a par da Lei n. 8.429/92, as sanções do Decreto-Lei n. 201/67, por tratar-se, também, de crime de responsabilidade sujeito ao julgamento do Poder Judiciário. ^[50]

1.13.Uso particular de bens ou valores públicos (inciso XII)

E o último inciso do artigo 9º tipifica o ato de "usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei".

Procura o referido inciso coibir o uso abusivo de bens, rendas ou valores públicos pelos próprios agentes públicos. Caracteriza o ilícito a mera utilização, mesmo sem intenção de incorporação, de bens ou valores pertencentes ao ente público.

A utilização de bens públicos somente pode se dar no exercício regular da atividade administrativa, no cumprimento dos deveres e obrigações funcionais, nunca em proveito próprio.

Da mesma forma que no inciso anterior, de o agente público for Prefeito Municipal, estará sujeito às sanções do Decreto-Lei n. 201/67 (crimes de responsabilidade dos Prefeitos).

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Administração Pública é hoje alvo dos olhares atentos do povo. Foi-se o tempo em que o administrador público era soberano e governava sem necessidade de justificar seus atos e atitudes.

Atualmente, a Administração Pública exige o compromisso ético e moral do gestor público, impulsionada pelo avanço das leis e pela mudança cultural ocorrida no seio da sociedade. O povo hoje é mais exigente e sabe defender o seu patrimônio. Órgãos como o Ministério Público auxiliam no combate à corrupção e dão força ao movimento de moralização das instituições públicas.

Avanços legislativos significativos no combate à subversão administrativa ocorreram nos últimos anos. O principal deles, sem dúvida, foi o advento da Constituição Federal de 1988, que além de estabelecer princípios que servem de alicerce para a atividade administrativa, dedicou especial atenção ao problema da corrupção, que denominou improbidade administrativa.

Improbidade significa desonestidade, desrespeito, má qualidade (de uma coisa). O agente ímprobo age sem observar as regras morais e éticas da boa administração, sobre tudo o dever de probidade.

No combate ao mal da improbidade, e também atendendo ao comando constitucional, editou o legislador ordinário a Lei n. 8.429, de 02.06.92, doravante denominada LIA, ou "Lei Anti-Corrupção".

Ousada e inovadora, a Lei de Improbidade trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional, abrangendo o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e os atentados aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública.

Com ela o Poder Judiciário, o Ministério Público, as Cortes de Contas e principalmente os cidadãos têm em mãos um forte instrumento de punição dos agentes corruptos e, sobretudo, de moralização das instituições públicas.

Desde o advento da Constituição Federal de 1988, onde surgem diversas garantias sociais até então sonegadas pelos textos constitucionais, passou-se a necessitar de meios eficazes de controle e fiscalização da atuação dos agentes do Estado. Neste contexto, o combate à improbidade administrativa tornou-se fundamental para a manutenção das garantias alcançadas e para a própria subsistência do Estado Democrático de Direito, uma vez que o seu efeito contamina a sociedade e degenera os princípios éticos do povo.

Neste aspecto, menciona o mestre Kiyoshi Harada ^[50]:

A improbidade administrativa é um cancro que corrói a Administração Pública. Pelo seu efeito perverso, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de Direito.

Quando a sociedade é corrompida por esses males, somente se pode socorrê-la através de medidas concretas de repressão e moralização, na busca incessante de restaurar os princípios básicos da democracia.

Para isto, existem os instrumentos necessários. Basta utilizá-los.

Independentemente da posição social ou da função exercida, cabe a todos velar pela observância dos princípios fundamentais da Administração Pública, de modo a contribuir para a diminuição ou completa extinção do fenômeno chamado improbidade administrativa.

Estas são, em linhas gerais, as conclusões que se absorve do presente trabalho, que em momento algum teve a pretensão de esgotar a matéria, mas sim oferecer ao leitor uma noção geral sobre a improbidade administrativa e o tratamento destinado pela Lei n. 8.429/92 aos atos que importam enriquecimento ilícito.

Para finalizar, cumpre recordar os ensinamentos do célebre Rui Barbosa, um dos maiores combatentes da corrupção em nosso país:

De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto.

Que Deus nos ajude nesta luta.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Constituição Federal, promulgada em 1988;

BRASIL, Lei n. 3.164, publicada em 01.06.1957;

BRASIL, Lei n. 3.502, publicada em 21.12.1958;

BRASIL, Lei n. 4.717, publicada em 14.06.1965;

BRASIL, Lei n. 5.869, publicada em 11.01.1973;

BRASIL, Lei n. 8.429, publicada em 03.06.1992;

BRASIL, Lei n. 8.666, publicada em 21.06.1993;

BRASIL, Lei n. 10.406, publicada em 10.01.2002;

BRASIL, Decreto-lei n. 2.848, publicado em 07.12.1940;

BRASIL, Decreto-lei n. 3.689, publicado em 30.10.1941;

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11 ed. São Paulo. Atlas: 1999.

FERNANDES, Flávio Sátiro. Improbidade administrativa. Jus Navegandi, Teresina, a.2, n.21, nov. 1997. Disponível em: <http:// jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=359>. Acesso em: 28/01/2003;

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 1995;

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 2 tiragem. Rio de Janeiro. Lumen Juris: 2002;

HARADA, Kiyoshi. Ato de improbidade administrativa. Disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=361> Acesso em 28/11/2002;

HOLANDA SERESUELA, Nívea Carolina de. Princípios constitucionais da Administração Pública. Disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3489> Acesso em 28/01/2003;

LEÃO, Maria do Carmo. A improbidade administrativa. Disponível em: <http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/A_improbidade_administrativa.htm> Acesso em: 28/08/2002;

MAQUIAVEL, Nicolai. O príncipe. trad. de Maria Lúcia Cumo. 2. ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998;

MASCARENHAS, Paulo. Improbidade administrativa e crime de responsabilidade de Prefeito. 2 ed. São Paulo. De Direito: 2001;

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno - de acordo com a Emenda Constitucional n 19. 3. ed. revista e atualizada. São Paulo. Revista dos Tribunais: 1999;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14. ed. atualizada pela Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989;

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996;

OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: observações sobre a Lei 8.429/92. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998;

______. Improbidade administrativa – observações acerca dos sujeitos do ato. Disponível em: <www.net-união.com.br/~fabrao/mp/artigos/artfab1.htm> Acesso em: 29/11/2002;

PAIVA MARTINS JUNIOR, Wallace. Improbidade administrativa e responsabilidade fiscal. Disponível em: <www.net-união.com.br/~fabrao/mp/artigos/artwall3.htm> Acesso em: 29/11/2002;

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislação e jurisprudência atualizadas. São Paulo: Atlas, 2002;

______. ROSA, Marcio Fernando Elias. FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa – Aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4 ed. São Paulo. Atlas: 1999;

PESTANA DAHER, Marlusse. Improbidade Administrativa. Disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=363> Acesso em 28/01/2003;

REVISTA ATUAÇÃO JURÍDICA. Ed. especial - probidade administrativa. n. 7, dezembro de 2001;

ROSA, Alexandre; GUIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal – Conexões necessárias. Florianópolis. Habitus: 2001;

SCARPINELLA BUENO, Cássio. PORTO FILHO, Pedro Paulo de R. (coords.). Improbidade Administrativa – questões polêmicas e atuais. 2 ed. São Paulo. Malheiros: 2003;

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 10 ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1987;

SILVA. José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993;

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Notas

¹ Tal qual o exemplo das frutas, em que uma unidade podre contamina todas as demais.

² MAQUIAVEL, Nicolai. O príncipe. trad. de Maria Lúcia Cumo. 2. ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998, p. 22.

³ MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 46.

⁴ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14. ed. atualizada pela Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 55.

⁵ REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 1974. p. 339, apud MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno - de acordo com a Emenda Constitucional n 19. 3. ed. revista e atualizada. São Paulo. Revista dos Tribunais: 1999. p. 135.

⁶ MEIRELES, Hely Lopes. Op., Cit., p. 79.

⁷ Poder discricionário é a faculdade conferida à Administração Pública de, diante de um caso concreto, apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma entre as várias soluções admitidas pelo direito.

⁸ MEIRELES, Hely Lopes. Op., Cit.,p. 80.

⁹ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11 ed. São Paulo. Atlas: 1999. p. 78.

¹⁰ MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno - de acordo com a Emenda Constitucional n 19. 3. ed. revista e atualizada. São Paulo. Revista dos Tribunais: 1999. p. 142.

¹¹ MEIRELES, Hely Lopes. Op., cit., p. 87.

¹² FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 21. apud FERNANDES, Flávio Sátiro. Improbidade administrativa. Jus Navegandi, Teresina, a.2, n.21, nov. 1997. Disponível em: <http:// jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=359>. Acesso em: 28/01/2003.

¹³ MEDAUAR, Odete. Op., cit., p. 142.

¹⁴ SILVA. José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 337.

¹⁵ PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislação e jurisprudência atualizadas. São Paulo: Atlas, 2002. p. 17.

¹⁶ GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 2 tiragem. Rio de Janeiro. Lumen Juris: 2002. p. 136.

¹⁷ Idem, p. 136.

¹⁸ Idem, p. 137.

¹⁹ Idem, p. 137.

²⁰ ROSA, Alexandre; GUIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal – Conexões necessárias. Florianópolis. Habitus: 2001. p. 48.

²¹ Correspondente ao artigo 1525 do Código Civil de 1916.

²² Correspondente ao artigo 159 do Código Civil de 1916.

²³ GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Op., Cit., p. 231.

²⁴ Bens infungíveis são aqueles que, pelas características próprias, não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

²⁵ Bens fungíveis, ao contrário, são aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

²⁶ GARCIA, E.; ALVES, R. P. Op. cit.,, p. 639.

²⁷ OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: observações sobre a Lei 8.429/92. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 240-241.

²⁸ GARCIA, E.; ALVES, R. P. Op. cit.,, p. 641.

²⁹ "A lei estabelecerá prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".

³⁰ GARCIA, E.; ALVES, R. P. Op. cit.,, p. 422.

³¹ O artigo 142 da Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Federais) somente refere ao lapso prescricional de 5 (cinco) anos para a aplicação da sanção de demissão, não utilizando a terminologia a bem do serviço público.

³² SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 10 ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 172.

³³ SILVA, De Plácido e. Op Cit. p. 172.

³⁴ GARCIA, E.; ALVES, R. P. Op. cit.,, p. 191.

³⁵ FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 47.

³⁶GARCIA, E.; ALVES, R. P. Op. cit.,, p. 195.

³⁷ PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit., p. 54.

³⁸ PAZZAGLINI FILHO, Marino. ROSA, Marcio Fernando Elias. FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa – Aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4 ed. São Paulo. Atlas: 1999. p. 63.

³⁹ MASCARENHAS, Paulo. Improbidade administrativa e crime de responsabilidade de Prefeito. 2 ed. São Paulo. De Direito: 2001. p. 26.

⁴⁰ FIGUEIREDO, Marcelo. Op., Cit., p. 70.

⁴¹ Lei das Licitações Públicas.

⁴² MASCARENHAS, Paulo. Op. cit., p. 27.

⁴³ FIGUEIREDO, Marcelo. Op. cit., P. 75-6.

⁴⁴ PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit., p. 66.

⁴⁵ FIGUEIREDO, Marcelo. Op. cit., p. 76.

⁴⁶ PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit., p. 66.

⁴⁷ PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit., p. 69.

⁴⁸ FIGUEIREDO, Marcelo. Op. cit., p. 79.

⁴⁹ MASCARENHAS, Paulo. Op. cit., p. 31.

⁵⁰ HARADA, Kiyoshi. Ato de improbidade administrativa. Disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=361> Acesso em 28/11/2002;