O estupro (consensual) de vulnerável entre adolescentes menores de 14 e maiores de 12 anos:fato típico ou não?

O presente esboço tem como objetivo abordar uma questão polêmica e longe de ser pacífica no meio jurídico. Existe tipicidade penal positivada para relação sexual consensual entre adolescentes menores de 14 e maiores de 12 anos?

A resposta é SIM, existe!

Vejamos o que diz o art. 217- A caput do Código Penal:

Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

(...)

Conforme podemos observar, o artigo não exige maiores esforços de interpretação no que tange à tipicidade do fato: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”.

Ao contrário do crime de estupro [Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (gn) (…)], o art. 217-A não faz nenhuma menção à violência ou grave ameaça, caracterizando-se, assim, o crime com a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso, ainda que consensualmente.

Assim sendo, o legislador embutiu no tipo penal a violência absoluta, ou seja, aquela que não comporta prova em contrário.

Pois bem, como o objeto de estudo do presente artigo é a relação sexual consensual entre adolescentes menores de 14 e maiores de 12 anos, é de suma importância atentarmos para o que diz o art. 103 do ECA:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Partindo da teoria tripartida do crime, em que este é um fato típico, antijurídico e culpável, a criança ou o adolescente podem vir a cometer crime, mas não preenchem o requisito da culpabilidade (imputabilidade).

Dessa forma, não podem ser penalmente responsabilizados como se adultos fossem, pois a imputabilidade penal inicia-se aos 18 anos, ficando o adolescente que comete infração penal sujeito à aplicação de medida socioeducativa.

Assim, a conduta delituosa da criança e do adolescente é denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto o crime quanto a contravenção penal (infrações penais).

Ressalta-se, oportunamente, que aos menores de 12 anos são aplicadas as medidas protetivas do art. 101 do ECA e não as medidas socioeducativas do mesmo estatuto.

A batalha de interpretações sobre a vulnerabilidade do art. 217-A parece não ter fim, ainda que o STF e STJ já tenham se posicionado firmemente em favor da vulnerabilidade absoluta conforme vemos abaixo:

“STF: O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10)”;

“STJ: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de violência, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, ser considerada de natureza absoluta.” (HC 200916/MG, 5° T., rel. Jorge Mussi, 08.11.2011, v.u.)”.

Para aqueles que entendem que a vulnerabilidade é absoluta, não há o que se discutir acerca do tema, que, aqui, estamos expondo, pois a lei é clara e taxativa.

No sentido inverso, ou seja, para aqueles que entendem que a vulnerabilidade do menor de 14 e maior de 12 anos é relativa, o questionamento envereda para infindáveis argumentos de que não há tipicidade penal na relação sexual (consensual) entre adolescentes na faixa etária descrita.

Nesse caso a análise deve ser feita caso a caso, levando-se em consideração as peculiaridades de todo o contexto que envolve a conduta e não somente a idade dos adolescentes.

Por fidelidade ao tema, existem defensores da vulnerabilidade relativa, também, quando a relação sexual envolve menores de 14 e maiores de 18 anos:

“TJSP: “Estupro com violência presumida. Vítima com 13 anos de idade já iniciada na vida sexual. Absolvição. Necessidade. Vulnerabilidade relativa. Vítima que entendia a natureza do ato e com ele consentiu. Inexistência de violência presumida. Vítima com 11 anos de idade já iniciada na vida sexual. Vulnerabilidade relativa. Situação teratológica. Vítima que desejava o ato sexual, já havendo, em outra ocasião, combinado a prática do ato sexual com o acusado. Possibilidade de se flexibilizar, em situações ímpares, a presunção absoluta” (Ap. 0000533- 51.2008.8.26.0495/SP, 16.ª C.D.C., rel. Guilherme de Souza Nucci, 02.04.2013”).

Importantíssimo destacar que a vulnerabilidade dos menores de 12 anos (crianças) é absoluta!

O que muito se discute é a vulnerabilidade estipulada pelo ECA e a do Art. 217-A caput do Código Penal. No estatuto menorista a vulnerabilidade é abaixo dos 12 anos, enquanto no Código Penal é abaixo dos 14.

Para os que entendem que a vulnerabilidade do art. 217-A do CP é relativa, argumenta-se que, se o adolescente pode ser punido por cometer alguma conduta delituosa (ato infracional), este tem o caráter de entender o que faz e, assim sendo, utilizando a mesma interpretação, teria totais condições de entender o contexto sexual a que se submetera em meio a uma relação sexual.

“O art. 217-A do CP deve ser interpretado sistematicamente com a Lei 8.069/90 (ECA), sendo desarrazoado que o adolescente menor de 14 anos, não obstante detenha maturidade reconhecida em lei para ser apenado com medida socioeducativa, caso venha a praticar ato infracional, seja presumido destituído de capacidade de autodeterminação sexual (...) a adolescente menor de 14 anos praticou a relação sexual de maneira espontânea, consciente e consentida, porquanto o Direito Penal, como última ratio da intervenção estatal da dignidade humana, objetiva tutelar a liberdade, e não a moralidade sexual (TJGO, 1° Câm. Crim., Ap. 365244-53.2011.8.09.0141, rel. Des. Jairo Ferreira Jr., j. 2.7.2013, public. 7.8.2013)”.

Por outro lado, em sentido contrário, argumenta-se que a questão criminal relacionada ao ato infracional é uma questão de política social/criminal, sendo de caráter objetivo, enquanto a questão sexual é uma questão biológica/psicológica/subjetiva.

Na precisa observação do ilustre Desembargador paulista Luis Soares de Mello Neto:

“a legislação vigente desconsidera quaisquer questionamentos acerca do comportamento da vítima, encerrando controvérsias suscitadas antes da reforma do capítulo do Código Penal dedicado aos crimes sexuais (...) a experiência sexual pretérita da vítima, bem como o histórico de abusos sexuais contra ela praticados pelo próprio pai – devidamente registrado nos autos -, não constituem óbice a que lhe seja reconhecida a condição de vítima em crimes contra a dignidade sexual. Ao contrário. Tal circunstância caracteriza, na verdade, uma dupla vulnerabilidade da vítima, decorrente, em primeiro lugar, da simples condição de menor de 14 anos à época dos fatos e, ainda, no abuso incestuoso que sofreu e das seqüelas psicológicas daí remanescentes – reconhecendo que ninguém passaria incólume por tal situação. De forma que não é possível, nem justo, negar o reconhecimento à dignidade sexual da vítima, estigmatizando-a ao decretar que não há dignidade sexual a ser protegida , com fundamento em situações pretéritas em que foi também vítima” (TJSP, 4° Câmara, Ap. 0009073-16.2010.8.26.0270, j. 31.7.2012).

Finalizando o esboço sem ter a pretensão, ainda que mínima, de esgotar o assunto em comento, pela legislação positivada, ora apresentada, há tipicidade penal - ato infracional equiparado ao de estupro de vulnerável - quando dois adolescentes (MAIORES DE 12 E MENORES DE 14 ANOS) mantêm relação sexual de forma consensual.

O tema é por demais controvertido nos dias atuais, onde o Direito se amolda, cada vez mais, ao comportamento social humano (como aconteceu no decorrer dos anos), porém, não podemos ignorar a taxatividade da lei penal, pois, se assim não for, incorreremos em um caminho subjetivo para cada indivíduo em condutas pessoais apartadas.

Por outro lado, em paralelo com a adequação social e a taxatividade da lei penal, temos o próprio ser humano que, ao que parece, anda ficando em segundo plano quando o assunto principal é ele mesmo.

Referências bibliográficas:

Código Penal comentado / Celso Delmanto...[et. al]. – 9. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2016;

Estatuto da criança e do adolescente : doutrina e jurispridência / Válter Kenji Ishida. – 16. ed. – São Paulo : Atlas, 2015;

Crimes contra a dignidade sexual / Guilherme de Souza Nucci. – 5. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, out./2014;

Crimes contra a dignidade sexual / Alessandra Orcesi Pedro Greco, João Daniel Rassi. – 2. ed. – São Paulo : Atlas, 2011;

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2081292/que-ato-infracional-cometem-dois-adolescentes-de-13-anos-que-incidem-na-conduta-analoga-ao-art-217-a-do-codigo-penal-joaquim-leitao-junior - acesso em 16/08/2016.