A regulatividade nas leis penais em branco heterogêneas: legalidade, reserva legal e separação de poderes

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O princípio da legalidade funciona como instrumento de limitação do poder punitivo do Estado, em face dos destinatários da lei penal. Portanto, a lei penal deve ser certa, conforme preleciona o brocado romano nullum crimen nulla poena sine lege certa.

Assim, o princípio da legalidade obriga que os elementos constantes do tipo penal incriminador contenha definição precisa do proibido. Como bem assevera Misabel de Abreu Machado Derzi, “na tipicidade, se assentam os princípios básicos da segurança e da estabilidade das relações jurídicas.”. Assim, o tipo penal deve ser delineado de forma que os destinatários da lei penal entendam o conteúdo proibitivo da norma penal e a sua precisa regulação.

Historicamente, o século XX foi palco da chamada crise do princípio da legalidade estrita, pois, países totalitários abusaram na utilização de elementos normativos do tipo, autorizaram a interpretação da lei penal utilizando-se analogia in malam partem e, principalmente, das leis penais em branco heterogêneas, com o fim de concentrar no Poder Executivo a tipificação da conduta delitiva ou a interpretação axiológica do tipo, conforme o caso concreto.

O Código da República Russa de 1922 seguiu esta mesma sistemática, que perdurava à época, visando a afastabilidade da legalidade estrita no ordenamento jurídico russo.

A utilização de elementos normativos do tipo e de leis penais em branco (esta última criada pelo jurista alemão Binding), produziu uma crise do Princípio da Legalidade em decorrência de comportamentos autoritários que pairou sobre o século passado. Somente após a Segunda Guerra Mundial, com instrumentos idealizadores de direitos humanos, a elevação da dignidade da pessoa humana, com viés ético Kantiano, que o Princípio da Legalidade penal fora reafirmado e sedimentado pela maioria das nações.

As leis penais em branco, seja heterogênea ou homogênea, como qualquer outra lei penal, trata-se de normas penais regulativas, que segundo Ferrajoli é “a norma que regula comportamento qualificando-o deonticamente como permitido, proibido ou obrigatório e condicionado à sua comissão ou omissão a produção de efeitos jurídicos que prevê.”Assim, as leis penais em branco, tem caráter regulador, e por conseguinte, necessita de clareza e certeza jurídica para o devido cumprimento do mandamento normativo de caráter obrigatório, constante em quaisquer normas jurídicas penais.

Robert Alexy ao realizar uma construção acerca do conceito e validade do Direito e contrapor ao positivismo jurídico de Hans Kelsen, menciona que “Every Law or rule is command” (“toda lei ou norma é um comando), assim, as leis penais devem ser taxativas e estas devem delinear o comando a ser seguido. Por se tratar de normas regulativas que possuem qualificação deontológica, que pautam pelo permitido, proibido ou obrigatório, dos comportamentos valorados que devem ser seguidos pelos destinatários.

Nesta senda, as leis penais em branco heterogênea com remissão total à norma de complementação, carecem de taxatividade (Lex certa), pois, os destinatários da norma penal não conseguem entender a regulação do proibido imperativo da norma, que será complementada pela norma de complementação de natureza administrativa, ensejando, portanto, insegurança jurídica e incerteza quanto a aplicação da norma em branco e da sua incidência. 

Entende-se pela constitucionalidade das leis penais em branco. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), não se posicionou acerca dos critérios limitadores quanto a utilização da mencionada técnica de envio à norma de complementação de forma total ou absoluta. Ou seja, quando o tipo penal em branco não descreve a base descritivel do delito, e por conseguinte, deixa a cargo da norma infralegal administrativa a descrição típica.  

Assim, a técnica de envio normativo nas leis penais em branco, com remissão total  à norma de complementação heterogênea, afronta a principios constitucionais, tais como, o princípio da legalidade, a reserva legal (o poder executivo se torna "legislador" penal) e a seperação dos poderes.

Neste interím, O STF deve analisar a devida fixação de limites quanto ao uso correto das das mencionada técnica legislativa quanto a sua utilização no ordenamento jurídico brasileiro, para que sejam caracterizados os elementos de certeza constante nos tipos penais incriminadores, para que os destinatários da lei penal entendam o que fora concebido pelo legislador como delito a ser reprimido pelo Direito Penal.   

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2011. 20 p.

DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2 Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. 31p.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2002. 302 p.