Formação da propriedade: uma análise dos institutos urbanísticos à luz da função social da cidade e da favela

Publicado em 12/2016. Elaborado em 08/2016.

A formação histórica da propriedade no Brasil restringiu o acesso à terra desde o sistema de sesmarias, ao passo que inaugurou, em solo pátrio, a função social da propriedade. Esse quadro de distribuição socioespacial desigual se reflete até os dias de hoje.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Formação da Propriedade no Brasil; 1.1. Presúrias; 1.2. Sesmarialismo; 1.3. Acesso à Terra; 2. Fundamentos e Funcionalidades da Propriedade; 2.1. Aspectos Possessórios; 3. Produção Desigual do Espaço Urbano; 3.1. Sociedade de Risco; 4. Função Social da Favela; 5. Direito de Construir e Intervenções Expropriativas; 5.1. Coeficiente de Aproveitamento; 6. Capital; 7. Estatuto da Metrópole; 8. Estatuto da Cidade; 8.1. Da Exceção de Não Funcionalização Social do Domínio; 8.2. Usucapião Coletiva; 9. Cidade Digital; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

Resumo: A formação histórica da propriedade no Brasil restringiu o acesso à terra desde o sistema de sesmarias, ao passo que inaugurou, em solo pátrio, a função social da propriedade. Esse quadro de distribuição socioespacial desigual se reflete até os dias de hoje na urbe, com a consecutiva repartição da cidade em formal/informal, excluindo as populações de baixa renda do processo decisório das políticas urbanísticas de ordenação territorial. A sociedade de risco, incrementada pela ocupação irregular do solo urbano, precisa sofrer contenções por meio de diversos instrumentos urbanísticos consagrados no Estatuto da Cidade e no Estatuto da Metrópole, de modo a organizar as situações já consolidadas. O artigo, sem prejuízo da análise teórico-conceitual da propriedade e da posse, objetiva contribuir para a luta das favelas por reconhecimento como parte integrante da cidade, una em si, ao mesmo tempo em que estuda as potencialidades do mundo eletrônico na formação da cidade digital e suas consequências para a gestão democrática urbanística.

Palavras-Chave: Propriedade. Posse. Função Social da Favela. Sociedade de Risco. Estatuto da Metrópole. Estatuto da Cidade. Cidade Digital.

INTRODUÇÃO

Observa-se, atualmente, que a maioria da população brasileira vive na zona urbana, sendo afetada por problemas comuns, como a desigualdade da distribuição socioespacial e a sobrecarga dos serviços públicos da cidade. Muitas dessas questões se originam em institutos da época colonial como as sesmarias. Por isso, o estudo histórico da formação da propriedade no Brasil elucida as raízes de males, como o latifúndio improdutivo e os limites do acesso à terra.

O estudo da nossa história permite o aprendizado sobre os erros passados e otimiza a apuração de melhores alternativas. Aliado a essa técnica, o estudo detido do pensamento de diversos jusfilósofos sobre os conceitos, fundamentos e funções da propriedade e da posse viabiliza uma análise comparativa argumentativa, com o fito de pesar os pontos positivos e negativos de cada abordagem.

Além disso, o entendimento das diferentes perspectivas sobre a função social da propriedade, bem como a distinção entre propriedade e posse preparam o debate sobre a produção desigual do espaço e a separação entre a favela e a cidade, em violação ao direito à cidade.

Ainda, as facetas da pós-modernidade denotam uma sociedade de risco e uma sociedade de vigilância, merecendo diagnóstico da situação presente para corrigir as direções da cidade digital. E, para mitigar os efeitos devastadores de uma urbanização não planejada e seletiva socioeconomicamente, investiga-se alguns instrumentos urbanísticos consagrados na legislação nacional como potencializadores de transfiguração da realidade caótica e excludente que hoje prevalece.

De forma geral, o artigo procura discutir sobre as possibilidades de uma gestão democrática da cidade, inclusive no contexto digital, e com vistas à integração entre a cidade formal e informal, promovendo o empoderamento de grupos vulneráveis. Igualmente, tomou-se a favela Parque Royal como exemplo para ilustrar, em geral, como se procede a ocupação irregular do solo das comunidades carentes.

Por fim, o artigo objetiva ampliar o debate acadêmico sobre as temáticas adiante desenvolvidas, divulgando o conhecimento sistematizado sobre os institutos abordados. A mais, procura enfatizar o discurso humano, por trás do Direito, sem esquecer que este é instrumento de efetivação dos Direitos sociais, entre eles o direito à cidade.

1.Formação da Propriedade no Brasil

A expansão colonial[2] se deu através das cartas de sesmarias, em que todos buscavam a chancela real para a consolidação do seu domínio. À época, trabalhava-se com precisões territoriais vagas e delimitadas por elementos naturais, algumas terras estendiam-se até o conhecimento de um terceiro, outras até os “sobejos” de terra. Nesse período, a demarcação de terras era feita mediante atestado de cumprimento das determinações régias, sem o correspondente acompanhamento de medição de terras para aferir cartograficamente o espaço territorial.

As inúmeras concessões e as fluidas demarcações ocasionaram uma gama de conflitos no acesso à terra, potencializado pela dificuldade de medição das terras por uma coroa distante. Diante disso, instaurou-se um cenário de sobreposição de terras, pedidos de extensão dos hipotéticos limites originais, disputadas de fronteiras, debates sobre legalidade da ocupação, vendas marcadas por irregularidades e corrupção.

Nesse contexto, os pedidos direcionados - ora para o Conselho Ultramarino ora para a mesa do Desembargo do Paço no Rio de Janeiro - eram confirmados sem critérios rígidos de medição, o que fomentou a grande difusão de sesmarias sem cultura alguma e afastou lavradores pobres para terras menos férteis. Por outro lado, o custo do processo de medição excluiu os pequenos posseiros do procedimento de regularização de suas terras.

Nasce, ainda nos tempos coloniais, o espírito latifundiário, na busca por terras além do que se podia explorar economicamente, uma vez que a posse de terras era associada à ideologia do poder. Disso resultou, por exemplo, que as povoações do sertão restaram isoladas por imensos terrenos fronteiriços, em prejuízo à civilização e administração espacial.

Para fazer frente à crise da agricultura, instaurou-se a obrigatoriedade de cultivo das terras doadas, sem atenção à qualidade das terras. O efetivo cultivo era o fundamento de legitimação do direito, de cariz não liberal. Por isso, a palavra “devoluta” referia-se, tradicionalmente, às terras devolvidas, ou seja, àquelas não cultivadas, que retornariam ao domínio do rei. Isso porque o descumprimento das determinações régias poderia levar à transferência da propriedade da terra aos denunciantes[3]. Inclusive, em um momento ulterior, todas as sesmarias dadas e incultas, após certo prazo concedido, deveriam integrar novamente os bens nacionais[4].

Gradativamente, o vocábulo passou a significar terras vazias que não tivessem uso público. Sem embargo, grassa controvérsia quanto ao uso técnico do termo, visto que Messias Junqueira[5] entende que “terra devoluta” são aquelas que não estão incorporadas ao patrimônio público nem ao privado. De outro giro, Azevedo Marques indica que “terras devolutas” são terras disponíveis ou vazias. E, por último, Carlos Marés aponta que “terras devolutas” são as não legalmente adquiridas.

No ponto, Márcia Motta[6] esclarece que

“(...) a extinção definitiva das capitanias hereditárias e o longo processo de reincorporação das terras ao patrimônio régio indicam uma dinâmica de mapeamento e controle do território e, por conseguinte, de uma política administrativa mais ancorada nos interesses metropolitanos.”

Apesar desse intuito régio, a propriedade de sesmarias autorizava a celebração de arrendamentos e subconcessões, pelas quais o dono recebia um foro anual. Sendo assim, o homem da cidade com influência suficiente para requerer as cartas, obter o deferimento e a confirmação das terras, tornava-se titular das sesmarias, em detrimento daqueles realmente dispostos a arar a terra.

A confirmação das terras transformava o antes mero concessionário da sesmaria em proprietário. Esse panorama de negociações ensejou a expulsão de pequenos lavradores, que infringiram as condições postas pelos fazendeiros-proprietários, dando luz à luta pela sobrevivência étnica e pela liberdade econômica.

1.1. Presúrias

Por força da semelhança, convém rememorar a instituição das presúrias e sua ligação com a função social da propriedade[7]. No ponto, Marcos Alcino[8] explica, no bojo do direito de conquista, que

“Em Portugal vigia, como de regra noutras nações, desde a Idade Média, o princípio de que pertenciam ao rei, juridicamente por título originário, as terras conquistadas dos infiéis, a propriedade territorial abandonada, aquelas consideradas sem dono efetivo e terrenos baldios, mas a dificuldade de defesa e de cultivo fazia com que os reis deixassem, sem intervenção prévia, passar muitos bens para as mãos de particulares, aqueles que por seu próprio interesse defenderam ou ajudaram a defender as terras dos inimigos exteriores. Com isso, aquelas terras outrora ermas e desérticas tornavam-se povoadas e produtivas. Esta situação fática chamou-se de presúria – ocupação das terras sem dono, das terras que por conquista tinham passado a fazer parte da propriedade real.”

Inicialmente, as presúrias exigiam o efetivo cultivo da terra e moradia para atender as necessidades de defesa, de povoamento e de aproveitamento das novas terras, sob pena de perda da coisa. De conseguinte, extrai-se que tanto as sesmarias quanto as presúrias denotam a raiz portuguesa da função social da propriedade, em terrae brasilis.

O fim das presúrias sucedeu com a regulação da divisão do solo pelos sesmeiros municipais, norteados pelo interesse geral, ainda que, em seus primórdios, a prioridade não fosse a punição pelo não uso, e sim a patente necessidade de utilização social. De outro vértice, Marcos Alcino[9] leciona que o imóvel abandonado não passa diretamente ao Estado, porque

“Não há lei escrita que atribua o imóvel abandonado ao Estado. No caso de dúvida ou questão entre o fisco e o particular, a decisão deve ser em favor do particular. Não há aplicação, na hipótese, do princípio em virtude do qual o Estado adquire a propriedade das coisas perdidas e dos bens de ausentes, quando não são reclamados pelos donos ou seus herdeiros. Nestes casos, o Estado adquire a propriedade dos ditos bens ou por prescrição, ou como sucessor, em falta de herdeiros legais. Mas em relação ao imóvel abandonado nos termos ditos, o Estado não pode invocar a prescrição, porque não há prescrição momentânea, nem o direito de sucessão, porque não há sucessão em bem que não faça parte de herança alguma”.

1.2.Sesmarialismo

Voltando ao cenário colonial, muitos pedidos de terras pretendiam não apenas um título legítimo, mas também a ascensão social do lavrador à condição de sesmeiro, uma vez que a escassez de cultivadores forçava a emancipação social de setores das classes inferiores. Rompeu-se, portanto, a relação entre as sesmarias e o ethos nobiliárquico. A mais, nem sempre essa eficácia simbólica do título legítimo impediu o emprego da violência como modo de formatação dos lindes das terras e posses.

Além disso, num primeiro momento, o jus primi occupantis chegou a prevalecer sobre a concessão de sesmarias, conforme reiterado na Lei de Terras de 1850. E, em certa medida, a prevalência da posse-ocupação sobre a posse-título desvalou numa vitória ao colono rústico, apesar da contínua prática de usurpações violentas, em desrespeito ao título legítimo.

De todo modo, em 1822, o sesmarialismo – primeiro documento de propriedade privada brasileira – cessou e, com o advento da Constituição de 1824, o princípio da obrigatoriedade de cultivo teve fim. Apesar do término da compulsoriedade de exploração econômica da terra com a Carta Magna de 1824, Márcia Motta[10], em seu livro, descontrói

“(...) os fundamentos de propriedade e os argumentos dos litigantes que até o nossos dias apoiam-se na carta de sesmarias para fundamentar a legalidade de sua ocupação. Ao desnaturalizar a propriedade, ele recupera, penso, um dos princípios que legitimavam a concessão de terras por sesmarias: a obrigatoriedade do cultivo.”

1.3. Acesso à Terra

Em sequência aos fatos narrados nos tópicos anteriores, sobreveio a abolição da escravatura em 1888, determinada pela Lei Áurea, o que torna pertinente a observação de Osvaldo Rocha[11] acerca da resistência quilombola[12], textualmente:

“(...) tentou-se vender a idéia de que o escravo negro aceitou pacificamente o cativeiro; e que a abolição se deu por iniciativa unicamente de intelectuais e políticos com a participação de segmentos livres da sociedade (...) principalmente no início do último quartel do século XIX, a resistência negra contra o regime de escravidão foi relevante (...).”

A propósito, inaugurou-se um painel em que a mão de obra indígena (escravos vermelhos), os escravos negros e os imigrantes não obtiveram uma emancipação social real, na medida em que não houve a democratização da propriedade agrária[13]. Essa lógica excludente no acesso à propriedade de imóveis justificou-se pela dependência das colônias por abundância de mão de obra e, para tanto, os terrenos deveriam ser vendidos a preços fixos e elevados, no desiderato de impor a venda da força de trabalho.

Já, em período republicano, o poder coronelístico permitiu que a manipulação cartorial e judiciária, em exercício do poder privado sobre o aparelho institucional, consagrasse o domínio fático dos fazendeiros em detrimento do domínio jurídico. Na Constituição de 1891, com o repasse das terras devolutas aos Estados, as oligarquias locais lançaram mão da competência legislativa para a distribuição de terras, com o fito de manter seus latifúndios.

2.Fundamentos e Funcionalidades da Propriedade

Vale uma digressão a respeito da mutação dos conceitos de propriedade[14] ao longo da história[15]. Comecemos por Aristóteles e sua construção conceitual da propriedade voltada à concreção das finalidades práticas, tais como o cultivo da terra e a alimentação. Também podemos identificar resíduos da ideia de função social da propriedade no pensamento de Rousseau[16], que entende ser a propriedade a degeneração do homem, a não ser que tenha atributos sociais, em clara postura anti-individualista. Sendo assim, o Estado poderia, em nome da volonté genérale, criar a propriedade e limitá-la para atender aos interesses coletivos.

De seu turno, Tomás de Aquino[17] compreende que a terra é passível de exploração exclusiva, dada sua singularidade, ainda que subordinada ao regime de uso comum; sem, no entanto, entendê-la como mercadoria[18]. No ponto, veja-se[19]:

“Tomás de Aquino, ao tratar, na questão 32 da Secunda secundae, do dever de privação em benefício de outrem, esclarece que: 1) é dever de justiça pôr os bens supérfluos em comum com aqueles que se encontrem em extrema necessidade; 2) é dever de justiça suportar que quaisquer bens próprios sejam usados por alguém em situação de extrema necessidade; e que 3) é apenas ato superrogatório pôr em comum, ativa ou passivamente, o supérfluo em relação àqueles que estão em situação de necessidade, embora não extrema”. (grifos constam do original)

De se ver que, para Tomás de Aquino[20], há uma função social intrínseca à propriedade, fundada no princípio da destinação universal dos bens, não como uma limitação ao direito, porém como exteriorização de seu conteúdo imanente. Inclusive, o autor entende que o uso supérfluo cede ao atendimento das necessidades básicas de outras pessoas.

Apesar disso, para evitar conflitos, o filósofo considera melhor que cada um cuide de uma porção delimitada de terra, porque o cuidado à posse própria é mais proveitoso, a despeito de a terra ser bem comum dado por Deus. Isso considerado, não há mais espaço para a noção clássica de Windscheid de que a propriedade é a negação da limitação.

Karl Marx, por sua vez, entende que se deve abolir a propriedade privada no comunismo, já que ela gera conflitos entre classes e estratifica a sociedade. Lado outro, no direito anglosaxão, a noção de propriedade como domínio, na linha de Blackstone, conflita com a noção de feixe de direitos de Hohfeld[21].

Paralelamente, Larenz/Wolf distingue as relações especiais, que seriam as obrigacionais, das relações jurídicas latentes; relativas aos direitos absolutos como a propriedade[22]. Noutro giro, Salvatore Pugliatti utiliza o termo “propriedades”, de sorte a recusar a visão absoluta, individualista, solitária e potestativa da propriedade moderna[23]. Isso porque a propriedade privada demanda utilização pública, de sorte que não se fala em “propriedade”, porém em “propriedades”[24], pois se atribui um conteúdo de utilidade social[25].

Hegel[26], de seu turno, entende que a propriedade é uma instituição eticamente exigida, uma vez que ela constitui pressuposto da existência pessoal dos indivíduos. Já Lepsius[27] defende a divisão entre o domínio fático, expressão da liberdade natural da pessoa em relação à coisa, e o plano normativo, que expressa a função social da propriedade e a intersubjetividade.

Stefano Rodota[28] explica que a função social é uma característica típica do sistema jurídico capitalista, conquanto a ideia de função como vinculação rechaça a ideia de direito como liberdade, revela-se útil a distinção entre bens de produção e bens de consumo, na medida em que o capitalismo[29] se caracteriza pela estrutura e funcionamento da propriedade no processo produtivo. Contornando tal viés, o autor entende que a propriedade com função social é a instituição jurídica, e não o direito subjetivo de propriedade.

Ao largo dessas concepções, põe-se a teoria da proibição jurídica de Ulrich Hösch[30]. Ela sustenta o direito de proibir a atuação de terceiros sobre o objeto de propriedade, garantindo-se a destinação do bem e a liberdade quanto à possibilidade de atuação do proprietário. Interessante observar que a teoria da proibição jurídica encara a propriedade como criação da ordem jurídica; e, assim, retira o uso do direito de propriedade e o aloca como direito de liberdade, diversamente do modelo do domínio de Lepsius citado acima.

Abordado isso, passa-se a análise dos fundamentos da propriedade, conforme as teorias da ocupação, da convenção, da lei, do direito natural, do trabalho e da personalidade. Pufendorff adotava a teoria da convenção tácita primitiva, ao passo que Kant entendia que a propriedade no estado de natureza era temporária, e somente após a constituição do Estado, tornava-se definitiva.

Aprofunde-se: compete à teoria da especificação ou do trabalho o entendimento de que o fato unilateral do trabalho é o que legitima a propriedade, o que relembra as presúrias e as sesmarias. Locke[31] adotava a teoria do valor-trabalho[32], pelo qual a terra não poderia permanecer inculta, sendo a extensão da personalidade do indivíduo e da propriedade de si mesmo.

Em adendo, Radbrunch defende a teoria individualista ou da personalidade, pela qual a concepção dinâmica da propriedade exige que a propriedade, em integração entre o homem e a coisa, seja continuamente trabalhada e produzida. A mais, as demais teorias, como a da criação da lei ou positivista, são autoexplicativas. Na esteira, verifica-se uma conexão com a noção de pursuit of happiness, na medida em que concede possibilidades de se individualizar, ao mesmo tempo em que traz a concepção de prestação própria e de aceitação da responsabilidade pela formação da própria vida[33].

Retomando, Locke não define se a exploração da propriedade deve ser por trabalho próprio ou alheio. Nesse eito, Izabel Vaz[34] diferencia a propriedade estática da propriedade dinâmica. A primeira produz frutos, sem demandar atividade econômica do proprietário, como o aluguel. A segunda, por sua vez, repousa na necessidade de atuação economicamente organizada.

Em seguida, Locke estabelece que o direito de propriedade[35] permanece enquanto o trabalho for uma constante, caso contrário, retornará à comunidade. Todavia, a monetarização revolucionou a teoria de Locke, imprimindo valor à terra, independentemente do trabalho nela empregado, o que será melhor explorado no tópico “Capital”[36].

Da leitura das apreensões acima sobre a propriedade, percebe-se falsa a contraposição entre a noção romana e a germânica de propriedade, uma vez que a propriedade é a tensão entre os deveres comunitários e a liberdade individual. Feitos esses esclarecimentos, passemos ao estudo da propriedade enquanto justificativa do direito subjetivo público e seus consectários como a pensão previdenciária.

Iniciemos por Günter Dürig[37], um dos primeiros autores a estender aos direitos subjetivos públicos a proteção constitucional da propriedade[38], sobretudo, levando-se em conta a autorização administrativa para o exercício de determinadas profissões. Os fundamentos para tanto se escoram na dignidade da pessoa humana[39] e sua emanação de cunho econômico (condições exteriores mínimas de vida e existência inviolável de bens materiais); ao mesmo tempo em que a liberdade de desenvolvimento da pessoa[40] e o princípio da igualdade[41] protegem a atividades responsáveis e compensam sacrifícios especiais.

Wendt[42], por sua vez, entende que a homogeneidade estrutural dos direitos patrimoniais públicos e privados consiste na pertença normativa qualificada. Sendo assim, o direito às pensões na Segurança Social é abarcado pelo direito de propriedade através so critério da prestação própria. No entanto, critica-se que a lógica de gerações, subjacente às instituições previdenciárias, importa no afastamento da concepção da realização própria como fundamento de propriedade das pensões. Surge daí a estreita ligação entre a justificação da propriedade privada e o reconhecimento do Estado Social. Nesse sentido, Anne Lenze[43].

Tal visão não merece prosperar, na medida em que o direito às prestações sociais adéqua-se melhor como direito de participação no patrimônio comum às várias gerações. Visto isso, percebe-se que o conceito de realização própria não atende às expectativas de fundamentação dos direitos econômicos e sociais, porquanto a garantia de existência desses direitos segue fulcrada na dignidade da pessoa humana e na participação socialmente justa nos recursos da comunidade[44].

No ponto, Miguel Nogueira[45] frisa os riscos que advém da tentativa de extensão da garantia de propriedade aos direitos subjetivos públicos, in verbis:

“(...) o risco de a mesma garantia perder a estrutura de um direito de defesa e se tornar, pelo menos parcialmente, num direito de participação, em que se atenuam as características da vinculatividade e da aplicabilidade directa. (...) o risco que se corre é o de promover uma compreensão possessivo-individualista das pretensões sociais, minando assim a sua dimensão solidária.”

Lado outro, Michael Kloepfer[46] e Robert Alexy veem o direito à propriedade como poder de aquisição, ao passo que o direito à transmissão em vida abrange o poder de disposição. Vislumbra-se, portanto, que o poder de aquisição integra o conceito constitucional do direito à propriedade (acesso aos bens materiais), sem afetar a estrutura do direito de propriedade. O direito de propriedade protege, então, o já adquirido.

Em resumo, Miguel Nogueira explicita[47] e adiciona[48]

“Em suma, quando se fala de direito à propriedade pode ter-se em vista três realidades distintas. Em primeiro lugar, a liberdade individual de aquisição; depois o direito ao poder de adquirir propriedade, enquanto instituição jurídica; finalmente, o direito de acesso à propriedade, isto é, o direito de não ser excluído dos recursos materiais existentes numa comunidade. Destas três realidades, apenas a segunda integra, nos termos apontados, a garantia constitucional da propriedade entendida como direito fundamental. Diversamente, a tutela constitucional da liberdade geral de aquisição não releva da garantia constitucional da propriedade, mas de outros princípios constitucionais, como a liberdade de escolha de profissão e a liberdade de iniciativa privada. Por seu turno, o direito de acesso à propriedade é também objecto de protecção de outros princípios constitucionais, designadamente os relativos à igualdade e à dignidade da pessoa humana. (...). Assim, de acordo com esta objecção, os direitos privados de conteúdo patrimonial são protegidos pela garantia da propriedade porque protegem a liberdade individual da pessoa; os direitos subjectivos públicos são incluídos na mesma garantia porque, pelo menos de acordo com a opinião dominante na doutrina e jurisprudência alemãs, reflectem o rendimento do trabalho dos indivíduos; a propriedade dos meios de produção e das grandes empresas é protegida porque promove a liberdade através da divisão do poder entre Estado e os privados.”

“A distinção entre uma função primária, ou de defesa, e uma função secundária, ou de compensação, da garantia da propriedade, corresponde à ideia de que essa garantia não consiste, em primeira linha, numa ‘garantia de valor’, mas sim numa ‘garantia de permanência (...)”

Nesse sentido, eventual expropriação parcelar implica no dever de compensação, muito mais relacionado à titularidade formal do direito e sua consecutiva destinação, do que às possibilidades de uso do proprietário. Estabelecidas essas premissas, passemos a análise do instituto da posse.

2.1. Aspectos Possessórios

De antemão, cabe abordar que a posse[49], na visão de Ihering[50], assinala que o corpus já contém o animus, ou seja, a vontade de proceder como o dono (affectio tenendi[51]), a propósito:

“De forma pontual, Ihering salienta que (1) a posse constitui a condição de fato da utilização econômica da propriedade; (2) assim, o direito de possuir é um elemento indispensável da propriedade; (3) atuando a posse como a guarda avançada desta; (4) portanto, a proteção possessória apresenta-se como uma posição defensiva do proprietário, com a qual pode ele repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurídica; (5) nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluída.”

Nesse toar, vê-se que o corpus apresenta o aspecto positivo (atuação do possuidor) e o aspecto negativo (possibilidade de disposição), de acordo com a consciência social. Assim sendo, exige-se certo discernimento intelectivo para a posse, isto é, para a apropriação econômica da coisa. Todavia, não se nega a aquisição de posse por apreensão, por ato de criança ou adolescente, isso porque a capacidade exigida é a natural; ou seja, de compreensão do que se pratica e não a de gozo ou de fato, prevista no diploma civil.

Ainda, Kant[52], de seu turno, distingue posse sensível, cuja relação é meramente ocasional, da posse inteligível; mais duradoura. Nessa linha de intelecção, Antonio Hernandez Gil[53] entende “(...) a posse como a instituição jurídica dotada de essencialidade e entidade suficientes para constituir a estrutura expressiva da insuprimível necessidade dos bens integrados no ‘espaço vital alimentício’ e no ‘espaço vital de radicação’”.

Por derradeiro, Marlene de Paula Pereira[54] explica que

“A posse é, para Perozzi, um fenômeno social de gênese e natureza consuetudinária. Segundo ele, a posse não era uma relação de direito, não intervinha na sua constituição a vontade estatal. (...) Perozzi apresenta a posse sob dois aspectos: o negativo, que é a abstenção de todos do uso e gozo da coisa, respeitando a posse do titular, e o positivo, que consiste na plena liberdade de ação do possuidor com a coisa e que resulta desta abstenção de todos, assim, tanto mais estável seria a posse quanto maior fosse o progresso da civilização e o costume social de respeito à posse de outrem. (...) Saleilles foi a primeira grande revelação da autonomia da posse. Para ele a posse dos elementos objetivos do poder de fato depende de um elemento que lhe é exterior. Depende da consciência social. (...) Saleilles chega à seguinte noção de posse: ela é uma categoria que pode ser definida como a efetividade consciente e querida de apropriação econômica das coisas”.

3. Produção Desigual do Espaço Urbano

O preço da terra dificulta o desenvolvimento urbano sadio, na medida em que eleva a desigualdade econômica à critério de distribuição socioespacial, promovendo discriminação e isolamento entre classes. Em um primeiro passo, o preço da terra limita o acesso àqueles que possuem o capital suficiente para adquiri-la. Em um segundo passo, a distribuição desigual de instrumentos de mobilidade urbana, em contraposição à Lei 12.587/2012, importam em valorização de áreas da cidade em detrimento de outras, sem observância do princípio da afetação da mais-valia, melhor explanado em outro item deste trabalho.

Normalmente, as escolhas alocativas desses recursos já é feita pela classe política. Em um terceiro passo, assim como o dinheiro achará seu caminho como um fluxo intenso de um rio, as pessoas humildes encontrarão caminhos para “compartilhar” do acesso à cidade formal. Visto isso, a especulação imobiliária advinda de equipamentos públicos sem a contrapartida da instituição da contribuição de melhoria ou outros instrumentos urbanos de reinvestimentos em outras áreas da cidade reforça à desigualdade socioespacial, ao mesmo tempo em que incentiva o recrudescimento dos processos de favelização em áreas adjacentes.

Por outro lado, a tributação imobiliária na política urbana brasileira aumenta conforme o valor do imóvel, seu uso e localização, o que oportuniza argumentos de que a classe alta paga mais impostos e, portanto, merece usufruir dos melhores espaços da cidade. Essa concepção olvida a natureza não contraprestacional dos impostos, bem como o caráter social e democrático do Estado brasileiro, o que não recomenda sua disseminação na horda de jurista.

A tributação imobiliária possui um papel primordial como instrumento de política urbana brasileira, na medida em que poderá ser utilizado como incentivo à produtividade da terra, por exemplo. A título de exemplo, tem-se a edificação compulsória, preconizada no artigo 182, § 4º, da Lei Maior, a qual pode se aplicar a um imóvel já construído, que não observa, no entanto, o coeficiente de aproveitamento afeto à área pelo Plano Diretor, a ser melhor tratado no tópico “Direito de Construir e Intervenções Expropriativas”.

Examinado esse panorama, espera-se que os novos instrumentos inaugurados pelo Estatuto da Cidade contribuam para a transformação dos padrões de qualidade de vida nos centros urbanos, os quais vivenciam situações de engarrafamentos faraônicos, altos níveis de poluição, decorrentes da Economia Marrom[55], com as consequentes alergias e doenças respiratórias, altas estatísticas de violência urbana, superlotação dos serviços públicos mais básicos, inflação das redes de distribuição e seu consecutivo sucateamento.

Em uma perspectiva de sustentabilidade ambiental[56], o inchaço urbano demanda investimentos em cidades médias satélites e outras alternativas de desafogamento da malha infraestrutural das megalópoles. De todo modo, a Lei 10.257/01 aborda a gestão urbana democrática[57][58], a qual pode proporcionar o empoderamento da cidade informal[59], na razão de sua participação no processo decisório de construção de soluções e alternativas, feito no “asfalto”[60].

A redistribuição dos recursos orçamentários da cidade[61], com a participação de grupos marcados pela vulnerabilidade existencial, fortalecerá a demodiversidade e a articulação contra-hegemônica entre o global e o local. Essa participação democrática e o direito de acesso às políticas públicas vão ao encontro do projeto de cidade educadora explanado por Aparecida Luzia[62] , textualmente:

“O objetivo da Cidade Educadora é a melhor qualidade de vida da e na cidade, e para a qualidade de vida ter sentido é preciso potencializar os seus espaços educativos, a democratização do poder municipal e o desenvolvimento local, com base nos princípios ético, estéticos, comunicacionais, sociológicos e filosóficos transparentes entre o Estado e a sociedade civil. Cidade Educadora é um conjunto de cidades internacionais e nacionais que se articulam formando uma rede em torno dos princípios da Educação Cidadã e da Cidadania Planetária. O que isso significa? Significa que sobre este modelo de cidade incide a referência dos valores pedagógico, jurídico, filosófico e comunicativo”.

“(...) temos também o Direito Urbanístico que disciplina e/ou enuncia, com base na lição de Antonio Carceller Fernández: 1º - princípio de que o urbanismo é uma função pública, que fornece ao Direito Urbanístico sua característica de instrumento normativo, pelo qual o poder público atua no meio social e no domínio privado, para ordenar a realidade no interesse coletivo, sem prejuízo do princípio da legalidade; 2º - princípio da conformação da propriedade urbana pelas normas de ordenação urbanística, conexo, aliás, com o anterior; 3º - princípio da coesão dinâmica das normas urbanísticas (...), cuja eficácia assenta basicamente em conjuntos normativos (procedimentos), antes que em normas isoladas; 4º - princípio da afetação da mais-valias ao custo da urbanificação, segundo o qual os proprietários dos terrenos devem satisfazer os gastos da urbanificação, dentro dos limites do benefício dela decorrente para eles, como compensação pela melhoria das condições de edificabilidade que dela derivam para seus lotes; 5º - princípio da justa distribuição dos benefícios e ônus derivados da atuação urbanística.”

Critica-se, portanto, a concentração em quantidade e qualidade dos equipamentos urbanos e investimentos públicos nas áreas nobres da cidade, em detrimento do planejamento orçamentário participativo e equidade do uso do espaço público na escolha da localização de instalações urbanas, o que nos remete para a inobservância do princípio da afetação da plus valia, preconizado no artigo 2º, inciso XI, da Lei 10.257/2001, explorado em tópico específico.

No ponto, pertinente aduzir que a associação de moradores da Rocinha[63] pleiteou alterar o nome da nova estação de metrô de “São Conrado” para “Rocinha”, com vistas a agregar visibilidade e inclusão da comunidade. Não só na Zona Sul, mas também nas áreas mais nobres da cidade vige uma “cegueira social” aos cordões anexos de concentração populacional com enorme disparidade de renda, de sorte a orientar uma mesma cidade com fronteiras invisíveis.

Sem juízos de valor, a contratação de serviços de porteiros, pedreiros, empregadas domésticas, babás, diaristas[64] exige dotação orçamentária urbana para otimizar a movimentação pendular diária[65], o que, quando não realizada, estimula a urbanização de baixos salários e o próprio recrudescimento das favelas no entorno desses bairros nobres. Constata-se, então, que a apropriação do espaço reflete e reproduz, simultaneamente, as contradições e as desigualdades, reafirmando a exclusão social.

Nessa discussão, adentra-se ao fechamento das linhas de ônibus que conectavam à Zona Norte à Zona Sul, com o fim das linhas no centro da cidade, tendo em vista a culpabilização de moradores de Favelas da Zona Norte pelos arrastões em praias da Zona Sul, notadamente a linha que ligava o Jacarezinho (Linha nº 474)[66].

Essas políticas “sanitaristas” de “melhoramento e embelezamento das cidades”[67][68], à custa de diversos direitos sociais, reafirma a política de esquecimento das massas humildes, à moda de Pereira Passos[69] e Carlos Lacerda. No ponto, cabe citar Maurício Mota e Emerson Moura[70]

“Tal reforma urbana ‘regeneração’ do Rio de Janeiro era formada pelo tripé saneamento – de afastamento de setores marginalizados das áreas centrais – embelezamento – tratamento estético e paisagístico que pressupunha a inexistência da pobreza e – segregação territorial – com a resolução do problema da propriedade urbana com a alocação da massa trabalhadora pobre para moradia em áreas afastadas. (...) A regulação urbanística da propriedade urbana demonstrou-se fracassada e as políticas públicas nas áreas metropolitanas brasileiras reiteraram a segregação espacial – com a produção e apropriação desigual do espaço urbano – a ampliação dos excludentes – com crescimento a população de rua e do comércio informal – e a setorialidade dos investimentos estatais – nas áreas valorizadas pelo mercado imobiliário.”

Ou seja, não se objetiva solucionar a questão social da pobreza. Pensa-se, como solução, o extermínio de toda uma camada populacional humilde da cidade, vista como a caixa da pandora dos problemas urbanos. De início, basta refletir que a renda da maior parte dos moradores de favelas[71] não é capaz de autofinanciar em termos estratosféricos a atividade de tráfico de estupefacientes em seu interior, cabendo ao leitor se perguntar, portanto, de onde advém esse consumo massivo de drogas mais “refinadas” ou recreativas.

A criminalização da pobreza prospera diante do “consenso” de que as favelas[72] disseminam agentes criminógenos na sociedade e, portanto, representam risco social e problemas urbanos. Explicamo-nos: pensa-se que ser pobre é sinônimo de ser “marginal”, de buscar o ilegal, esquecendo-se os males de reprodução das desigualdades sociais, causados pela quantidade de verbas públicas desviadas por políticos e empresários, em esquemas complexos orquestrados por pessoas com a educação nos melhores colégios que o dinheiro pode pagar.

3.1. Sociedade de Risco

Crucial essa constatação, pois como Ulrick Beck[73] já sustentou “(o) efeito social das definições de risco não depende portanto de sua solidez científica”. O autor declara que “os ricos (em termos de renda, poder, educação) podem comprar segurança e liberdade em relação ao risco”[74]. Vive-se na sociedade de risco urbano, o que não significa “la societé de la mort annoncé”[75].

Nesse rumo, a possibilidade privada de escape são vendidas por Incorporadoras nos condomínios isolados e gradeados da Barra da Tijuca, como mini-cidades. Apesar disso, reconhece-se que o smog afeta a todos, no sentido em que o efeito bumerangue dos riscos afetam tanto os ricos quanto os pobres, tendendo para a unidade entre o culpado e a vítima[76].

A título de exemplo, a constante poluição desvaloriza a propriedade, na medida em que retira suas propriedades ecológicas normais, como que desapropriando-a sorrateiramente. Sendo assim, Ulrick Beck conceitua que a desapropriação ecológica é a “desapropriação social e econômica com a manutenção da propriedade legal”[77]. Nas palavras de Enzo Bello[78], a cisão entre a natureza e o homem[79] impõe, segundo Boaventura de Souza Santos, um

“(...) reducionismo da natureza, transformando-a numa máquina, mesmo sendo ela algo vivo e autopoiético (que se cria e recria per si); e um reducionismo ao ser humano, concebendo-se que o indivíduo só se torna social num segundo momento, no qual realiza um movimento para fora (ou para cima) da natureza, por um lado permitindo o desenvolvimento tecnológico e humano, mas por outro destruindo a natureza e colocando a sobrevivência da espécie humana sob ameaça iminente. Em outras palavras, deixa-se de acreditar que o homem pertence à natureza e a natureza pertence ao homem.”

Adicionalmente, Ulrick Beck se preocupa com a canibalização mercantilizante dos riscos em disputas parciais de definição da extensão e grau dos riscos envolvidos. E arremata[80]

“A força motriz na sociedade de classes pode ser resumida na frase: tenho fome! O movimento desencadeado com a emergência da sociedade de risco, ao contrário, é expresso pela afirmação: tenho medo! A solidariedade da carência é substituída pela solidariedade do medo.”

De outro bordo, a pós-modernidade, já explicitada por Zygmund Bauman, reforça a fluidez e flexibilidade, retirando a subjetividade das geolocalidades. Nessa diretriz, Vanderlei Martins[81] elenca algumas modificações contemporâneas

“Surgimento de uma contracultura do direito inoficial. Abundância de leis que ‘não pegam’. Número excessivo de leis e decretos em vigor. Uso recorrente de um discurso jurídico-normativo ininteligível e inacessível. Excessiva dispersão normativa, como fruto de políticas públicas desorganizadas e de estruturas burocráticas mal distribuídas ou administradas. Erosão do judiciário. Ineficácia de decisões judiciais. Perda das referenciais socioinstitucionais e representativas de autoridade. Descrédito das instituições públicas. Pouca transparência do conteúdo das políticas institucionais. Falta de conscientização e de participação na discussão das leis. Cultura política favorável às epidemias carismáticas de poder. Uso de leis como medida política de negociação de interesses intra-partidários. Predominância de uma cultura do bureau (burocratismo). Emprego recorrente da ideia de segurança jurídica, em lugar da ideia da eficiência do sistema. Importação de leis e modelos normativos não condizentes com a realidade e com os regionalismos. Verticalismo da legislação brasileira. Confusa e conflituosa interação entre os poderes. Deficiência da máquina burocrática. Elevadas taxas e altos índices de corrupção. Impunidade e ineficiência do sistema normativo. Falta de planejamento na estruturação das políticas públicas. Falta de uma cultura de solução alternativa de litígios. Proliferação de CPIs. Aumento indiscriminado do uso de medidas provisórias.”

Complementarmente, nas palavras de Enzo Bello[82], o paradigma moderno resume-se em três perspectivas: a) ontológica, na medida em que todo ser é determinado; b) antropológica, pois o ser humano é um ser racional; c) epistemológica, já que o conhecimento advém da racionalidade. Nesse contexto, o autor aborda a teoria política do individualismo possessivo de Crawford Brough Macpherson[83] e a aplica à sociedade do mercado possessivo, senão vejamos:

“Na síntese de Macpherson, a teoria política do individualismo possessivo pode ser explicitada em sete proposições fundamentais: (i) O que confere aos seres o atributo de humanos é a liberdade de dependência da vontade alheia. (ii) A liberdade da dependência alheia significa liberdade de quaisquer relações com outros, menos as relações em que os indivíduos entram voluntariamente visando a seu próprio proveito. (iii) O indivíduo é essencialmente o proprietário de sua própria pessoa e de suas próprias capacidades, pelas quais ele não deve nada à sociedade. (iv) Se bem que o indivíduo não possa alienar a totalidade de sua propriedade de sua própria pessoa, ele pode alienar sua capacidade de trabalho. (v) A sociedade humana consiste de uma série de relações de mercado. (vi) Já que a liberdade das vontades dos outros é o que torna humano o indivíduo, a liberdade de cada indivíduo só pode ser legitimamente limitada pelos deveres e normas necessários para garantir a mesma liberdade aos outros. (vii) A sociedade política é um artifício humano para a proteção da propriedade individual da própria pessoa e dos próprios bens, e (portanto), para a manutenção das relações ordeiras de trocas entre os indivíduos, considerados como proprietários de si mesmos. (…) ‘sociedade de mercado possessivo’, estruturada nos seguintes postulados: (a) Não há uma divisão impositiva do trabalho; (b) Não há um suprimento impositivo de recompensas ao trabalho; (c) Há definição e obrigatoriedade impositivas para o cumprimento de contratos; (d) Todos os indivíduos procuram racionalmente maximizar seus proveitos; (e) A capacidade de trabalho de cada indivíduo é de sua propriedade e é alienável; (f) A terra e os recursos pertencem aos indivíduos são alienáveis; (g) Alguns indivíduos querem um nível maior de proveitos ou de poder do que já têm; (h) Alguns indivíduos têm mais energia, qualificação ou posses do que os outros”.

4. Função Social da Favela

A gestão do solo urbano envolve conflitos redistributivos e, portanto, demanda a oitiva de todos os usuários dos serviços urbanos e habitantes da cidade. Alex Magalhães ao analisar o caso da Favela Parque Royal[84] faz uma análise pormenorizada do modo de ocupação e do direito das favelas, a qual se passa a descrever.

Inicialmente, houve a construção de casas e, aos mais carentes, palafitas com papelões e restos de obra, com o consentimento tácito baseado na leniência das autoridades e com o auxílio de Igrejas e órgãos estatais que doavam materiais de construção ou concediam crédito para sua obtenção. Originariamente, não existia a violência e o tráfico de drogas que hoje se observa. Boa parte do terreno utilizado constituiu-se sobre terrenos acrescidos de marinha, pertencentes à União Federal.

Em vista disso, a União celebrou com as prefeituras contratos de cessão de áreas que abrigam favelas, sob o regime de aforamento gratuito, com o intuito de regularização fundiária em benefício dos moradores de baixa renda[85], mediante elenco de objetivos nele previstos como o desmembramento de lotes. Os títulos provisórios outorgados eram formalizados em escrituras de concessão do direito real de uso.

Posteriormente, houve um processo de aterramento e expansão horizontal, coordenado pela Associação de Moradores. Essa associação adquiriu legitimidade para disciplinar a apropriação do espaço assim constituído[86]. Inclusive, a associação expedia declaração de residência e termo de legalização, este último funcionando como documento de aquisição da titularidade. Além disso, havia um Código de obras local minimamente respeitado.

Nessa conjuntura, Hernando de Soto[87]observa:

“A cegueira política, portanto, consiste em não se perceber que o crescimento do setor extralegal e o colapso da ordem legal existente sejam, no final das contas, devidos a um gigantesco movimento que se distancia de uma vida organizada em uma pequena escala para uma vida em um contexto maior. (...) ninguém enxerga que a verdadeira causa da desordem não é nem o crescimento populacional nem o urbano, nem mesmo uma minoria pobre, mas um ultrapassado sistema legal de propriedade.”

Ao lado disso, as associações tentaram controlar a ocupação descontrolada da favela, de modo a permitir a circulação de veículos, com pautas de reivindicação por arruamento. Aos poucos, criaram-se zonas na própria comunidade, nas quais as áreas menos carentes da “burguesia favelada” não aprovavam propostas de interligação do sistema viário interno da favela.

Isso porque ocorreu uma maior valorização imobiliária nas áreas próximas aos equipamentos urbanos efetivados pelo Programa Favela-Bairro, com a consequente verticalização da favela. Sendo assim, instaurou-se um sentimento de não pertencimento, seguidas de tentativas de formação de novas associações de moradores, o que ocasionou um processo de alijamento das lideranças.

Lado outro, com o crescimento das áreas antigas da favela do Parque Royal, ocorreu uma mercantilização massiva, emergindo a associação de moradores como autoridade na solução de conflitos possessórios. Esse crescimento urbano se deu pela “urbanização dos baixos salários”[88], feita pelos próprios moradores, por força de oportunidades de salário e renda no entorno da favela, somada à urbanização por clientelismo político[89], com o uso de melhorias como moeda de trocas – e não como efetivação de direitos sociais. A infiltração de políticos no seio da associação se processou, devido ao capital político da numerosidade de votos, percebido após recenseamento local.

Concomitantemente, a Prefeitura[90], vista com desconfiança pela comunidade, pretendeu enfraquecer a associação de moradores, a fim de alcançar maior liberdade nos projetos de regularização e urbanização. Simultaneamente, o poder do tráfico esvaziou os movimentos coletivos, evidenciado pelo controle de fluxo de entrada e saída de pessoas, toque de recolher e fechamento de vias de acesso, surgindo como nova instância gestora de conflitos internos. Diante disso, o tráfico impetrou a ideologia de que “ninguém é dono de nada”, ainda que houvesse uma documentação.

Dito isso, cabe anotar a presença de uma espécie de função social da propriedade, que instaura um regime de utilização compulsória dos imóveis localizados em favelas, na medida em que não há espaço para a retenção especulativa, pois o comprador de um lote que não se apossa imediatamente, normalmente, perde a posse com eventual proteção da boca de fumo local. Vigora o princípio do se ficar vazio, perde, sem a correspondente devolução do dinheiro investido.

Continuando o raciocínio, as ações da Prefeitura objetivavam autonomizar o processo de regularização das associações. À vista disso, procedeu-se a um amplo cadastramento de moradores sem os dados já obtidos pela associação, o que gerou novos conflitos possessórios no seio da comunidade, por conta de falsas declarações. Ainda, as ameaças aos técnicos que notificavam os moradores da irregularidade da ocupação de determinada área dificultava os trabalhos, demonstrando o império do poder ordenador por parte do “poder pararelo”.

É certo, todavia, que se existem custos para legalização, outros há aos que permanecem “fora da lei”. Nesse sentido, Alex Ferreira[91], perspicazmente, observa que deve predominar a teoria da pluralidade jurídica[92], in litteris:

“(...) à medida que o Estado aprofunda a sua presença nas favelas, com base nos planos de urbanização, vai estabelecendo novos controles. Por um lado melhora as condições habitacionais, mas por outro traz uma série de novos problemas, instituindo uma cidadania conforme os ditames estatais, na qual não parece haver muito espaço para escutar, valorizar e reforçar as forças, as vozes e as instituições internas das favelas. Ao praticamente impor o retorno da figura do presidente à Associação de Moradores, os representantes políticos contribuem para a criação de um estamento de poder e controle concentrado, de forma que, controlando este, se poderia controlar toda a favela, fazendo da Associação de Moradores uma instituição menos democrática do que havia sido até então e esterelizando o processo de formação de novas lideranças (...)”.

A própria ordenação territorial do espaço da favela deve ser específica para cada comunidade, pois a legislação existente para a cidade formal não serve para consolidar a situação fática encontrada nas favelas, e implicaria na demolição de quase toda a logística urbana ali encontrada. Sendo assim, deve-se conter o avanço desenfreado das ilegalidades, reconhecendo logradouros já consolidados temporalmente.

Em arremate, precisamos de uma proposta mais de pós-ordenamento do que de reordenamento, com vistas a respeitar a tipicidade das ocupações e as tipologias construtivas das favelas, ao mesmo passo em que, de forma simplificada, imponha constrangimentos ao crescimento desordenado das favelas. A territorialização do Poder Público nesses espaços denota, acertadamente, a vontade política de conter a “liberdade urbanística” das favelas.

Contudo, os projetos de urbanização não devem sofrer condicionamentos de regularização, máxime nas áreas já consolidadas, sob pena de malferir o direito à moradia e direito à cidade. Um potencial instrumento útil para tal missão é a Zona Especial de Interesse Social (ZEIS), prevista no artigo 42-A do Estatuto da Cidade. Essas zonas – disciplinadas no Plano Diretor – visam atender a população de baixa renda para fins de habitação.

Nessa ordem de ideias, sob um viés sociológico, a favela não deve ser vista como uma “partição estanque da cidade, não integrada e excluída quanto à garantia de direitos”[93], porém sim como tendo igual direito à cidade. Assim, impõe-se o reconhecimento da função social da favela, representação simbólica da luta pelo reconhecimento como cidade, plural e una ao mesmo tempo, como o pleito da denominação do metrô de São Conrado mencionado linhas acima exemplifica.

5. Direito de Construir e Intervenções Expropriativas

Sem levar o enfoque para o embate entre as teorias jurídico-privada da liberdade de construir e a teoria jurídico-pública da concessão do ius aedificandi, modernamente, estabelece-se a distinção entre a propriedade privada e o direito de construir[94]. Para determinada corrente minoritária, o direito de construir é um sistema de atribuição do plano urbanístico, não integrando as faculdades da propriedade privada.

Nessa senda, o aproveitamento urbanístico não advém do direito de gozo e disposição sobre a coisa, porém do sistema urbanístico[95]. Os instrumentos da outorga onerosa do direito de construir e da operação urbana consorciada[96] indicam que o Estatuto da Cidade fez a separação entre os direitos de construir e a propriedade, o que, decerto, evita despesas do Poder Público a título de desapropriação indireta quando da ordenação territorial urbana.

A mais, na lição de Victor Carvalho Pinto[97]

“Para fundamentar a separação do direito de propriedade do direito de construir, Victor Carvalho Pinto sustenta dois aspectos: o primeiro é o princípio da ‘vinculação situacional’ e o segundo da ‘patrimonizalização do direito de construir’. O princípio da ‘vinculação situacional’ decorre do direito urbanístico alemão e é utilizado para direcionar o aproveitamento de áreas que não estão sujeitas a nenhum plano urbanístico. (...) Para comprovar o afirmado, o autor salienta os seguintes aspectos: (a) o regime de parcelamento do solo condiciona a atividade de urbanização a prévia programação urbanística do Plano Diretor; (b) o direito de parcelar o solo é concedido pelo Plano Diretor; (c) não pode existir parcelamento em áreas sem Plano Diretor. (...) O segundo motivo que autorizaria tal separação refere-se ao princípio urbanístico da equidistribuição dos benefícios e ônus do processo de urbanização. (...) Em terceiro lugar, Victor Carvalho Pinto sustenta que os Autores que consideram a inerência do direito de construir ao direito de propriedade desconsideram a diferença entre o conceito de lote e o de gleba. Para o autor, o lote deve ser caracterizado como um instituto jurídico, que nasce após o loteamento de uma gleba. A diferença principal entre o lote e a gleba é a possibilidade de edificação no primeiro. (...) uma vez aceito o princípio da patrimonialização do direito de construir (...) o valor a ser pago por ele, não pode ser caracterizado como tributo ou taxa, mas sim – conforme Eros Grau – como preço público. Para Victor Carvalho Pinto, trata-se de preço privado”. (grifos constam do original)

Nada obstante, Walter Leisner[98] acentua que o ativismo da propriedade (obrigações oriundas da funcionalização) contraria a Constituição, tendo em conta a liberdade de propriedade negativa, o que se contrapõe aos deveres atuais de edificação preceituados no Estatuto da Cidade, por exemplo. Não se concorda com tal posição, porque para conter as intervenções restritivas do Poder Público, podemos utilizar os princípios da proporcionalidade e da proteção da confiança, não existindo juridicamente um direito ao não uso.

Ressalte-se, por oportuno, que a teoria dos limites da expropriação equiparou a ideia de vinculação social da propriedade à expropriação, o que foi deixado a cargo do juiz na interpretação elástica do termo, na medida em que a burguesia não confiava no parlamento avesso aos seus interesses. Nesse viés, toda vinculação social é susceptibilizada a transfigurar-se em garantia de valor. Daí exsurge a conexão entre a indenização e a expropriação.

A respeito, Miguel Nogueira[99] expõe a concepção de Oliveira Ascensão nos seguintes termos:

“Oliveira Ascensão exprimiu esta mesma distinção através do desdobramento da garantia constitucional da propriedade num ‘efeito primário’ e num ‘efeito subsidiário’: o primeiro consiste na defesa da propriedade ‘contra agressões que não sejam justificadas pela necessidade de afectação dos bens a uma função socialmente mais elevada’; o segundo, ‘consiste na garantia de uma justa indemnização para o caso de essa eventualidade se verificar’(...) a primazia da função primária de defesa, ou da garantia de permanência, sobre a função secundária de compensação, ou a garantia de valor”

Tradicionalmente, permitia-se apenas o dulde und liquidiere, isto é, suporta a intervenção da desapropriação e liquida o valor. Nesse deslinde, importa reconhecer que, no direito brasileiro, ainda não é comum a priorização da proteção jurídica primária sobre a secundária, na medida em que não se superou completamente o princípio dulde und liquidiere.

Entrementes, sugere-se que a garantia de permanência permita a discussão sobre a legitimidade da intervenção no direito de propriedade à luz da Constituição, concretizando o direito de impugnação às agressões expropriativas. Sob esse pilar, constrói-se o princípio da subsidiariedade parcial da proteção secundária em relação à primária e, após, o princípio da justiça da indenização (full composition).

De outro bordo, a nacionalização consiste na apropriação pública de meios de produção, tomando em consideração a “hipoteca social” da propriedade, expressão cunhada por Brunstäd[100]. Este autor relata que a sociedade não consegue conferir propriedade a todos a fim de permitir uma emancipação econômica, de sorte que aqueles que a possuem respondem pela segurança de vida daqueles desprovidos de propriedade.

5.1. Coeficiente de Aproveitamento

Existem diversos coeficientes de aproveitamento para cada zona da cidade, o que afeta o valor da propriedade, uma vez que áreas com maior possibilidade de edificação são mais valorizadas. Entretanto, o controle rigoroso do coeficiente de aproveitamento evita a explosão densitária populacional da cidade. Portanto, qualquer autorização acima do limite estipulado exige contraprestação à sociedade prejudicada.

Em casos que tais, possível a transferência do direito de construir, observado o sistema de zoneamento, essencial para o respeito ao planejamento urbano e para inibir a especulação imobiliária. Nesse talante, identifica-se que o Município poderá, por meio do Plano Diretor, estabelecer um coeficiente máximo de aproveitamento, além do qual se exigirá a compra de outorga onerosa[101], ou cessão de área proporcional ao excesso praticado à comunidade, ou reurbanização consorciada, ou parceria em projetos sociais, ou renúncia ao direito de indenização na separação de áreas produtivas para fins de preservação ambiental.

Ademais, o coeficiente de aproveitamento mínimo servirá de critério para o conceito de terreno subutilizado a ensejar o parcelamento e edificação compulsórios como obrigações de fazer propter rem. Após a notificação pessoal do proprietário, a valorização imobiliária por força de obras realizadas pela edilidade no local deve ser desconsiderada para o cálculo do valor da indenização em futura e eventual desapropriação[102].

Após desapropriação, o próprio Município poderá transferir a terceiros o ônus de aproveitamento, por meio de concessão. Na esteira, defende-se que, em vez de desapropriar, o Município poderia lançar mão do direito de superfície, em terreno alheio, mediante escritura pública registrada, com a transferência do ônus, mediante licitação prévia[103]. Nesse toada, Maurício Mota e Emerson Moura[104] dispõem que

“A não destinação socialmente adequada de um bem estatal é muito mais grave do que a ocorrência de hipótese semelhante em relação à propriedade particular, porquanto o Estado deve dar o exemplo, zelando sempre pela legalidade de sua atuação, inclusive no que tange ao aproveitamento de seus bens, em observância ao interesse público. Veja-se que, se o próprio Estado não dá uma destinação adequada aos seus bens, não terá como persuadir seus cidadãos a adotar tal atitude. Assim, a condição do bem ser público não afasta a possibilidade de se observar, no momento do julgamento da ação possessória, questões de cunho constitucional, como a dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade, e o direito à moradia, dentre outras.”

Noutro vértice, cabe aduzir que o artigo 2º, inciso IX, do Estatuto da Cidade consagrou o princípio da justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização, antes já presente na contribuição de melhoria (artigo 145, inciso III, da Constituição) e na desapropriação por zona (artigo 4º, do Decreto-lei nº 3.365/1941), desdobramento do princípio da igualdade material.

De outra margem, o artigo 2º, inciso XI, do Estatuto da Cidade estabelece o princípio da afetação da plus valia, impondo ao Estado a recuperação dos investimentos gastos ora na realização de obra ora pela mera alteração do zoneamento e das possibilidades de uso. Portanto, a cobrança prévia tende a ser mais eficiente do que a instituição de contribuição de melhoria, sendo possível a negociação de CEPACs – Certificados de Potencial Adicional de Construção[105], com lastro no artigo 34 do Estatuto da Cidade.

Ressalte-se, assim, que a redistribuição dos custos do processo de urbanização se dá por instrumentos de “perequação”, na expressão de Fernando Alves Correira[106]. Nesse contexto, sobrelevam os índices urbanísticos na aferição do modo de assentamento do espaço urbano, tais como o coeficiente de construção e a taxa de ocupação.

O primeiro “índice de utilização” é a “relação entre a área construída (número de pavimentos) e a área total do terreno no qual está em construção, ou seja, qual é a área do terreno que será construída (superfície edificável)”[107]. O segundo “índice de ocupação”, de seu turno, é a “relação entre a área ocupada (projeção horizontal da construção) e a área total do terreno, isto é, quantos metros quadrados poderão ser construídos no terreno”.

Esclarecidas essas noções, em conexão ao coeficiente de aproveitamento, cabe abordar o instituto do solo criado. Em uma conjuntura em que há um coeficiente único de construção para toda a urbe, ao mesmo tempo em que se permite a transferência do direito de construir em determinadas zonas da cidade[108], o solo criado serve para dilatá-lo, porém exigindo contraprestação pelo uso dos equipamentos urbanos. Nesse diapasão, entende-se que o solo criado é um bem público limitado, ou melhor, bem in comercio, o que permite sua alienação pelo Poder Público ou por particulares.

Já, a alteração do uso do solo – vertente do direito de construir – também engendra o pagamento de uma contraprestação à favor da sociedade, em respeito ao princípio da impessoalidade. De todo modo, afigura-se necessário que as licenças de construção sejam submetidas previamente ao estudo de impacto de vizinhança, de sorte a analisar a paisagem urbana, o patrimônio natural e cultural, a ventilação, a iluminação, a demanda por transporte público, tráfego viário, valorização imobiliária, uso e ocupação do solo, adensamento populacional e capacidade dos equipamentos urbanos e comunitários.

6. O Capital

Na sociedade pós-moderna, a propriedade é convertível em dinheiro, sendo patrimônio que enseja um poder de disposição econômico abstrato. Preambularmente, estipule-se que capital não se confunde com dinheiro, que é apenas uma das maneiras em que o capital circula. A esse respeito, Locke, como já analisado no início deste trabalho, entende que a invenção do dinheiro possibilitou o acúmulo de posses, por ser duradouro e imperecível[109].

Sendo assim, a corrente tradicional de interpretação de Locke entende que a criação do dinheiro representaria a concordância implícita da sociedade na desigualdade de partição de bens. Já a corrente comunitarista[110] entende que, para Locke, não se pode adquirir propriedade em montante além do que se possa efetivamente usar, tampouco privar terceiros do acesso à bens essenciais.

Em outro vértice, para Adam Smith, um grande mercado exige maior especialização e divisão do trabalho, o que proporciona maior eficiência econômica e comercialização de produtos. Nessa perspectiva, a riqueza das nações é possibilitada pela estocagem de capital. De seu turno, Hernando de Soto[111] entende que “o capital não é o estoque acumulado de ativos, mas o potencial que estes têm de desdobrarem-se em nova produção”.

Nessa linha de pensamento, Hernando nos ensina que a propriedade produz como efeitos como a fixação do potencial econômico dos ativos, a integração das informações dispersas em um único sistema, a responsabilização das pessoas, a transformação dos ativos em bens fungíveis, a integração das pessoas e a proteção das transações.

O autor entende que a integração do registro de transações de imóveis em escala nacional deslocou a legitimidade dos direitos da política das comunidades locais, por meio de acordos com a vizinhança para a impessoalidade da lei. Isso permitiu a extração de mais-valia dos ativos e acesso ao crédito, na medida em que os cidadãos são mais facilmente identificados pelo sistema.

Por medo de perder a propriedade formal, a tendência desses cidadãos é respeitar os contratos, o que confere mais segurança às transações comerciais e responsabilidade aos envolvidos, com a consequente redução de custos de obtenção de crédito e melhor mapeamento de riscos. Em geral, a rastreabilidade da documentação, com a representação legal do conceito econômico de propriedade, produz maior confiabilidade aos fluxos comerciais e garantem o adimplemento dos contratos.

7. Estatuto da Metrópole

O Estatuto da Metrópole objetivou melhorar a distribuição espacial da infraestrutura nos territórios conurbados, principalmente, por força de deslocamentos pendulares diários para o trabalho/estudo. A despeito disso, verifica-se uma baixa efetividade da Lei 13.089/15[112], em virtude da cooperação interfederativa ainda ser pautada por estratagemas competitivos e da não criação de um fundo de desenvolvimento[113].

O quadro de não fortalecimento institucional dos Municípios - que dependem das receitas do ICMS, do Fundo de Participação dos Municípios e das receitas tributárias próprias - incrementa essa situação-problema. Nesse tom, a análise de indicadores[114] aponta que

“a) as receitas tributárias tendem a se elevar na razão direta do crescimento das classes de tamanho populacional das cidades; b) que o FPM, a contrário, tende a diminuir com a progressão das classes de tamanho populacional; c) que o ICMS constitui a principal fonte de receita dos municípios de médio porte; c) que o ICMS constitui a principal fonte de receita dos municípios de médio porte; d) que os investimentos são maiores nas cidades menores do que nas maiores, sugerindo falta de relação entre maior autonomia financeira e alocação de fastos com investimentos; e) que as cidades com população inferior a 50 mil habitantes têm no FPM seu principal componente das receitas orçamentárias; e f) que as cidades com população superior a 100 mil habitantes têm no ICMS, principalmente, e nas receitas tributárias, secundariamente, suas principais fontes de receitas orçamentárias.”

Diante disso, a experiência da descentralização se resume à condição de participante da Federação trina, sem real formulação das políticas locais próprias, por conta das transferências orçamentárias federais de cunho retributivista (“era dos planos”). Ou melhor: a obtenção de recursos federais exige a obediência aos contornos do Estatuto da Metrópole, o que implica em intervenção e centralização indireta pela União.

Tal constatação é preocupante, dado que o empoderamento do poder local é condição necessária para o aprimoramento democrático, que não se confunde com descentralização ou municipalização. Assim, a gestão interfederativa[115] cria uma autarquia territorial, sem personalidade política, a qual não poderá alijar os Municípios dos processos decisórios, ainda que o mesmo tenha sido incluído contra sua vontade no arranjo institucional dado.

Portanto, a natureza jurídica dessa região metropolitana criada revela-se como associação compulsória de municípios. Essa gestão interfederativa engloba o Parlamento Metropolitano[116], que carece de regulamentação normativa, conforme Glauber de Lucena[117] explica

“Entende-se como Parlamento Metropolitano a entidade de natureza associativa, composta por membros do Poder Legislativo municipal que estejam situados em uma região metropolitana, assim reconhecida na forma do §3º do art. 25 da CF/88, criado para discutir os problemas e as ações em comum das edilidades, na tentativa de abrir um fórum positivo que gere o encontro de suas soluções, além de outras competências que lhe sejam outorgadas por meio de seus atos constitutivos, obedecendo aos limites e vedações dispostos no ordenamento jurídico nacional. Como entidade representativa, os Parlamentos Metropolitanos se destacam por permitirem a abertura de um campo de discussão integrado, que possibilita que os seus componentes possam trazer à tona as realidades existentes em suas edilidades, para que possam ser pensadas de forma coletiva e regionalizadas. Essas problemáticas comuns das cidades serão debatidas e publicizadas por aqueles agentes políticos que estão mais próximos e que conhecem, com profundidade, a realidade da população, os próprios vereadores.”

Nesse tom, apesar de a lógica da Lei ser de coordenação interfederativa, as relações entre os municípios permaneceram com viés competitivo, por conta dos orçamentos municipais, ao que se acrescenta a inexistência de fundo de desenvolvimento para o financiamento dos serviços públicos. Piorando essas deficiências exponencialmente, a capilaridade dos serviços de saúde e educação a serem financiados pelos municípios, retrai a capacidade financeira voltada para os programas urbanísticos.

8. Estatuto da Cidade

8.1. Da Exceção de Não Funcionalização Social do Domínio

O artigo 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil inaugurou um novo instituto, cuja natureza jurídica é controversa na doutrina. Assim, já se caracterizou como (1) usucapião social; (2) desapropriação indireta ou expropriação judicial; (3) usucapião coletiva onerosa; (4) desapropriação privada ou judicial; (5) acessão invertida social; (6) direito potestativo a adquirir; (7) exceção de não funcionalização social do domínio.

Prefere-se, neste trabalho, adotar a última posição, tendo em conta que a usucapião é uma forma de aquisição gratuita pelo mero decurso do tempo. A mais, não se trata de desapropriação, porque não é efetuada pelo Poder Público, tampouco há procedimento administrativo. Por fim, não constitui acessão industrial imobiliária, pois não poderia ser exercitado a qualquer tempo.

Dito isso, percebe-se que ocorre um encobrimento do direito de propriedade[118] – em estado de apatia ou quiescência – pelos possuidores que cumprem a função social, sobressaindo o caráter de exceção material do instituto. Assim, caso não haja a demissão voluntária da posse, a posse funcionalizada impõe o encobrimento definitivo da propriedade, que restou em quiescência por tempo determinado, em analogia ao artigo 8º, § 2º, do Estatuto da Cidade.

Nesse tom, importa-nos consignar que a exceção material da posse coletiva qualificada só poderá ser exercida em eventual ação reivindicatória proposta pelo proprietário e a indenização, via de regra, corre por conta dos possuidores. Comenta-se, no entanto, que a indenização deverá sofrer redução, uma vez que a função social[119] integra o conteúdo da propriedade; portanto, a propriedade em quiescência apresenta valor menor. Para os moradores de baixo poder aquisitivo, a exceção resulta na ineficácia da ação, como no caso da favela do Pullman em São Paulo.

Quanto ao tema, carece transliterar o escólio de Marcos Alcino e Mauricio Mota[120]:

“Deste modo, a indenização devida em relação à propriedade que não cumpre a sua função social deve ser reduzida, aplicando-se, analogicamente, o que dispõe o art. 8º, § 2º, do Estatuto da Cidade, refletindo o valor de base do cálculo do IPTU, descontado deste o montante que os possuidores despenderam para proceder ao adequado aproveitamento do imóvel, consoante a sua função social. Esta será, sobretudo, uma solução para aqueles casos em que os possuidores não se dispuserem a esperar o tempo para usucapir e pretenderem adquirir logo a propriedade, até mesmo com financiamento, para aumentarem as suas chances de negociação social com a constituição do novo ativo. (...) Isso poderá ocorrer naquelas situações nas quais o Poder Público, reconhecendo a facticidade da posse coletiva, implanta no terreno desapossado ao proprietário, por si próprio ou através de suas concessionárias, equipamentos urbanos: água, iluminação pública e luz domiciliar. Ademais, estimula a implantação e ordenação da comunidade fornecendo material para o arruamento de vielas e realizando obras de asfaltamento e urbanização. Quando o município, por força da sua atuação positiva, como acima exposto, ou por força da sua atuação negativa, não coibindo o desenvolvimento de área de apropriação urbana ou rural irregular e deixando de reprimir o soerguimento de novas habitações irregulares, se torna também partícipe da posse coletiva do terreno particular, dando as condições para que o apossamento indevido prossiga (e até se desenvolva, em algumas situações), ele se torna passível de responsabilização e, portanto, de se constituir em sujeito passivo da indenização prevista no § 5º do art. 1.228 do Código Civil (nesse caso, por desapropriação indireta por fato próprio).”

De outro lado, Carlos Alberto Dabus Maluf[121] considera as disposições do artigo 1.228, §§ 4º e 5º inconstitucionais, na medida em que incentivam a invasão de terras rurais e urbanas, criando uma nova forma de perda do direito de propriedade, em detrimento do proprietário pagador de impostos.

8.2. Usucapião Coletiva

O artigo 10 da Lei 10.257/2001 inaugurou o instituto da usucapião especial coletiva. Tangencialmente ao instituto, cabe fazer uma breve exposição, por sua relação como um instituto de regulação do Direito das favelas. Exige-se, para a configuração da usucapião coletiva, a ocupação por população de baixa renda, com fins de moradia, de área urbana com mais de 250 m2, de modo ininterrupto e sem oposição.

Quanto ao critério de “baixa renda”, existem correntes que exigem, alternativamente (i) uma média abaixo de três salários mínimos; (ii) declaração dos autores; ou (iii) aferição da condição econômica do grupo e não de cada indivíduo. A mais, predomina que a destinação mista dos imóveis – comercial e residencial – não prejudica a incidência do instituto, em aplicação do princípio da proporcionalidade.

Após o reconhecimento judicial da usucapião, o Município necessita intervir no local para urbanizar e estruturá-lo conforme os ditames do Plano Diretor, como a abertura de ruas e praças. Quanto às vias públicas, há entendimento no sentido de que (i) passam automaticamente ao domínio municipal, (ii) constituem servidão legal no campo possessório, ou (iii) domínio particular comum, passível de doação para fins de urbanização ao Município.

9. Cidade Digital

Previamente, importa consignar que Augusto Eduardo Miranda Pinto[122] nos informa sobre os impactos no direito à intimidade pelos segmentos de marketing de massa, baseados em campanhas de publicidade em larga escala, focalizados no consumidor sem rosto. O autor informa que Cory Doctorrrow, no conto Scroogled[123], aponta um futuro, no qual a Google organizará e controlará a informação mundial dos indivíduos para o próprio Estado, numa espécie de polícia tecnocrata.

As entradas de base da Google possuem um registro das buscas realizadas pelos usuários do Gmail, o que, a depender do interesse, poderia ser utilizado para inúmeros fins. Afora esse caso, várias sociedades do ramo da informática exigem login, com a identificação concreta da pessoa que usa seus recursos, mediante verificação com senha.

Além disso, os cookies – arquivo de texto de códigos - e os spyware são colocados secretamente nos dispositivos eletrônicos, facilitando a coleta de informações sobre a navegação do usuário na Internet e auxiliando no estudo dos hábitos de potenciais clientes, como a assiduidade de acesso a determinados sites.

Não só isso. A cada compra online, exige-se um cadastro do consumidor no sítio eletrônico de compra e demais questionários, ou mesmo a cada movimentação financeira na plataforma do internet banking, o que alastra o perigo de vazamento de informações pessoais. A pulverização de câmeras, espalhadas em toda a cidade digital, registram vídeos em tempo real e transformam a cidade em “panóptico urbano”.

Adite-se: o GPS do celular que monitora nossos deslocamentos diários, através de jogos como Pokemon Go ou aplicativos como o Google Earth ou Maps, o uso em massa de cartões de crédito, os inúmeros back-up’s em nuvens de dados ou no próprio provedor, intensificam as possibilidades de invasão da privacidade, inclusive, por hackers. Destaque-se que o acesso aos arquivos localizados no provedor não necessita de autorização judicial, o que denota a gravidade da situação descrita.

Essa contextura promove a metamorfose da sociedade de informação[124][125] em sociedade de vigilância, na medida em que materializa o “homem de vidro”, com a privacidade totalmente devassável; consensualmente, inclusive. A profusão de causas para a procura de detalhes das vidas digitais dos indivíduos, como a segurança nacional e a repressão de crimes, ou até mesmo eventual compra de dados, oportunizará o risco de expansão da insegurança na sociedade de vigilância, superdimensionado em um contexto de imperialismo digital[126].

De mais a mais, a globalização da mídia e da comunicação eletrônica ocasiona a desestatização e desnacionalização da informação, sendo que o controle dessas informações propiciam a estandardização da população em diversos perfis, o que prejudicaria o ideal de igualdade. Nesse bojo, surge o direito à autodeterminação informativa e o direito a privacidade informática, ambos os direitos recaem sobre o monitoramento sobre o fluxo de informações próprias. E não se olvide do direito de ser deixado em paz.

A questão que se põe é: como assegurar a liberdade existencial na escolha de diferentes projetos de vida, a intimidade e a privacidade do controle público, com o intuito de prevenir a estigmatização social das minorias, em um panorama em que tudo no ciberespaço está sendo constantemente arquivado, em que as mensagens íntimas estão sendo armazenadas nas redes sociais, com informações sobre os desejos, opiniões e padrões comportamentais desviantes? Isso porque, na ausência de regulação desse espaço digital, sempre haverá o risco de divulgação dessas informações, o que gera certa inibição e autocensura no indivíduo.

Outra face, a ilusão do anonimato contribui para o crescimento desses dossiês digitais permanentes do passado, impedindo o desenvolvimento da personalidade sem sua mácula, na medida em que a maioria navega na web sem esconder seus segredos mais obscuros. A vigilância, portanto, cerceia a exploração do tabu e do proibido, ao mesmo tempo em que incentiva a categorização de grupos.

Essa biografia digital é processada impessoalmente por computadores antes de ser invadida pelo olhar humano. Todavia, esses dados, passíveis de erros e eternizados nos arquivos, podem ser utilizados para quaisquer fins e impulsionar julgamentos precipitados, seja na triagem de candidatos a empregos, seja na concessão de empréstimos ou fixação de juros (credit scoring). Essa falta de controle modelará o porvir da cidade digital e do meio ambiente digital[127], de modo que devemos exigir que a coleta de dados seja legítima, em observância ao princípio da finalidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Essa pesquisa se propôs a elaborar elementos de contenção da expansão urbana desenfreada na cidade, ao mesmo tempo em que procurou contribuir para o diálogo acadêmico na busca de soluções e, ao menos, atenuações dos problemas já verificados e consolidados na prática urbanística brasileira. Com supedâneo na bibliografia de base, buscou-se a ajuda de dados indicadores já desenvolvidos em outros estudos, bem como observações feitas em estudo de campo na favela do Parque Royal, de forma a interligar a prática e a teoria.

Constatou-se, com o estudo da formação histórica da propriedade no Brasil, que os institutos das presúrias e das sesmarias trouxeram o aspecto positivo da função social da propriedade, em consonância com conceitos de diversos jusfilósofos mencionados no segundo item deste trabalho. Por outro lado, o aspecto negativo das sesmarias constituiu-se do afastamento do lavrador do acesso à terra, ao mesmo tempo em que favoreceu a proliferação do latifúndio improdutivo.

Feitos esses esclarecimentos, adaptado o conceito e aparadas as arestas, o artigo pretendeu impulsionar o reconhecimento da função social da favela, com o fito de unificar a cidade, no viés da cidade educadora. A mais, argumentou que a propriedade pode se mutabilizar em capital e dinheiro, na medida em que viabiliza a fixação do potencial econômico dos ativos e a integração das informações dispersas, promovendo mais responsabilidade e segurança às transações comerciais.

O artigo também abordou os institutos da usucapião coletiva especial e da exceção de não funcionalização social do domínio e suas particularidades ali debatidas. Criticou-se o modelo vigente de coordenação interfederativa, preconizado no Estatuto da Metrópole, uma vez que as relações entre os municípios permanecem moldadas pela competitividade orçamentária. O artigo incentivou a instituição do Parlamento Metropolitano a fim de dinamizar a estrutura democrática dessa associação.

Ainda, o artigo perscrutou as potencialidades urbanísticas do coeficiente de aproveitamento, em conexão com os institutos do solo criado e os CEPAC’s. O trabalho se posicionou pela separação entre o direito de construir e o direito de propriedade, no entendimento de que aquele é mera atribuição do plano urbanístico. Em desfecho, o artigo indica que a coleta de dados digitais, para ser legítima, deve estar estrita aos lindes da finalidade da extração, como forma de se moldar a futura cidade digital que nos espera.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de janeiro: Zahar, 2001.

BECK, Ulrich. Sociedade de Risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2011 (2ª edição).

BRITO, Miguel Nogueira de. A justificação da propriedade privada numa democracia constitucional. Lisboa: Editora Almedina, 2008.

GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil em Comentário ao Código Civil Português. 2ª. Ed., v. XI, t. I, anotado por Jayme Landim. São Paulo: Max limonad.

HERNADEZ GIL, Antonio. La función social de la posesíon. Madri: Alianza Editorial, 1969.

MACPHERSON, Crawaford Brough. A teoria política do individualismo possessivo de Hobbes a Locke. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989.

MAGALHÃES, Alex Ferreira. O Direito das Favelas. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2013.

MOTA, Mauricio. TORRES, Marcos Alcino. (Org.). Transformações do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

MOTA, Maurício Jorge Pereira. MOURA, Emerson Affonso da Costa. Direito Fundamental de Propriedade e a função socioambiental nas cidades. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2016.

MOTTA, Márcia Maria Menendes. Direito à terra no Brasil: a gestação do conflito, 1795-1824. São Paulo: Alameda, 2009.

PINTO, Victor Carvalho. Direito urbanístico. Plano Diretor e direito de propriedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

RIBEIRO, Ricardo Lodi. MORAES, Carlos Eduardo Guerra de. (Cord.) AIETA, Vânia Siciliano. Direito da Cidade. (Org.) Tomo I. Autores: Alberto Afonso Monteiro... [et al.]. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.

RIBEIRO, Ricardo Lodi. MORAES, Carlos Eduardo Guerra de. (Cord.) AIETA, Vânia Siciliano. Direito da Cidade. (Org.) Tomo II. Autores: Bianca Caldas... [et al.]. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.

ROCHA, Osvaldo de Alencar. O Negro e a Posse da Terra no Brasil. Coleção Seminários. nº II, RJ, 1989.

RODOTA, STEFANO. El Terrible Derecho. Estudios sobre la propriedad privada. Prólogo y traducción de Luis Díez-Picazo. Bologna: Editorial Civitas, S.A., 1986.

SANTOS, Ângela Moulin Simões Penalva. VASQUES, Pedro Henrique Ramos Prado. Política Urbana no Contexto Federativo Brasileiro: Um avanço normativo na gestão dos aglomerados urbanos. Revista de Direito da Cidade, vol. 07, nº 4. Número Especial. ISSN 2317-7721, PP. 1771-1790.

SOTO, Hernando de. O mistério do capital. Tradução de Zaida Maldonado. Rio de Janeiro: Record, 2001.

SUSTEIN, Cass. Risk and reason: safety, law and the environment. London: Cambridge University, 2002.

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse: Um Confronto em torno da Função Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. 2ª Ed.

VAZ, Isabel. Direito Econômico das Propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

Notas

[2] Com a disputa territorial entre as coroas portuguesa e a espanhola, guiadas pelo princípio do uti possidetis, a Corte Portuguesa ordenou a transferência de índios para novas áreas estratégicas, de forma a declarar sua soberania e autoridade sobre os territórios ocupados, o que ocasionou conflitos interétnicos entre os nativos. Esse foi o primeiro e histórico ato de grilagem, referido por Baldez (TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, 2008, p. 36), uma vez que os silvícolas possuíam a posse mansa, pacífica e de boa-fé das terras que ocupavam, em clara visibilidade do domínio. Posteriormente, com os achados de ouro na região central da colônia, o bandeirismo intensificou o processo de interiorização na busca por ouro e a promessa de fácil enriquecimento. Assim, em linhas gerais, promoveu-se a ampliação dos domínios da coroa portuguesa com a consequente necessidade de ocupação das novas terras pelo, então, regime de sesmarias.

[3] Na prática, o sesmarialismo foi o embrião da questão fundiária agrária, envolta pelo latifúndio improdutivo, pois as grandes extensões de terra não eram exploradas devidamente.

[4] Pelo menos, desde a Lei Romana Júlia Agrária Campana do ano 61, posta por Júlio César, para distribuir terras da Campânia a veteranos guerreiros e cidadãos humildes, já se delineava um modelo com a necessidade de exploração das terras.

[5] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse: Um Confronto em torno da Função Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. 2ª Ed. p. 96-98.

[6] MOTTA, Márcia Maria Menendes. Direito à terra no Brasil: a gestação do conflito, 1795-1824. São Paulo: Alameda, 2009. p. 155.

[7] Marcos Alcino defende que o princípio da função social não é elemento externo ao direito de propriedade e sim elemento estrutural/interno.

[8] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, 2008, p. 18.

[9] Ibidem, p. 68.

[10] MOTTA, Márcia Maria Menendes. Direito à terra no Brasil: a gestação do conflito, 1795-1824. São Paulo: Alameda, 2009. pág. 265.

[11] ROCHA, Osvaldo de Alencar. O Negro e a Posse da Terra no Brasil. Coleção Seminários. nº II, RJ, 1989, p. 45.

[12] Na língua Iorubá, quilombo significa habitação.

[13] A falta de assistência material associada à inexistência de políticas de reforma agrária ou de fixação do homem no campo engendrou, a posteriori, movimentos migratórios para a cidade.

[14] Pietro Perlingieri entende que a propriedade é uma situação subjetiva complexa, isto é, um centro de interesses com um feixe de poderes, ônus, deveres e obrigações. Em sua lição sobre o instituto jurídico da propriedade, explica que a locução “como é?” evidencia a estrutura, ao passo que o “para que serve?” indica a função.

[15] Em Roma, por exemplo, havia a propriedade quiritária, a qual incumbia apenas aos cidadãos romanos ou peregrinos com ius commercii. Ainda, havia a propriedade bonitária ou pretoriana, a qual consubstanciava a proteção do pretor à pessoa que comprasse uma res mancipi, por meio de traditio, sem a forma solene da mancipatio ou in iure cessio. Isso porque a traditio não implicava em transferência de propriedade, podendo ocorrer a reivindicação a qualquer tempo pelo vendedor. A mais, a propriedade provincial referia-se aos imóveis nos quais apenas se tinha posse, com o pagamento de stipendium ao povo romano ou tributum ao princípe, a depender do tipo de província. Por fim, a propriedade peregrina era reservada àqueles que não tinham o ius commercii, porém, apesar de não gozar de propriedade quiritária, tinham direito a um arsenal de ações reais para a defesa de seu direito.

[16] MOTA, Mauricio. TORRES, Marcos Alcino. (Org.). Transformações do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 139. “Conforme descrito na sua obra Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, Rousseau aponta a formação da propriedade como resultado de um processo histórico, divindindo-o em quatro momentos distintos: no estado de natureza, (i) os homens ficam sujeitos às suas sensações puras e aos impulsos da natureza; (ii) passaram a superar as adversidades impostas pela natureza, a se verem como superiores em relação aos animais, bem como passaram a colaborar ocasionalmente uns com os outros; (iii) uma primeira revolução que, pautada pela construção de casas e abrigos, levou ao surgimento da família e à separação entre o modus vivendi de homens e mulheres; e (iv) uma segunda revolução foi ocasionada pela oposição criada entre a agricultura (atividades de lavoura) e a arte de trabalhar metais.”

[17] Para o autor, os bens são originariamente destinados a todos em comum.

[18] MOTA, Maurício Jorge Pereira. MOURA, Emerson Affonso da Costa. Direito Fundamental de Propriedade e a função socioambiental nas cidades. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2016. O autor aborda a teoria funcional do Direito de Noberto Bobbio, a aquisição de bens do Tomás de Aquino e o processo de constitucionalização do Riccardo Guastini.

[19] MOTA, Mauricio. TORRES, Marcos Alcino. (Org.). Transformações do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 33.

[20] O autor entende que o direito do pobre à vida supera o direito de superabundância do rico, de modo que se aplica a exceptio in rebus extremis. Assim, tem-se o usus, pelo qual os bens exteriores destinam-se ao proveito da comunidade (elemento social) e a procuratio et dispensatio (elemento individual), contanto que a produção e distribuição se faça de acordo com as necessidades de cada um.

[21] Hohfeld diferencia os institutos claim right, privilege, power e immunity. Ademais, o autor critica a distinção entre os direitos in personam ou paucital e os direitos in rem ou multital, já que nem sempre estes se referem às coisas corpóreas.

[22] Sabendo-se que todo direito com oposição erga omnes é absoluto, como os direitos da personalidade, e que essa característica não legitima o desrespeito à ordem jurídica.

[23] Conforme Laura Varella observa, a reconstrução da noção plural de propriedade quebra com a unitariedade, de modo a engendrar domínios concorrentes. Laura B. Varela afirma a incompatibilidade entre o direito subjetivo e função social, o que traz a discussão entre o direito civil oitocentista e o constitucionalizado, que rompe, parcialmente, com a lógica estrita do direito de propriedade absoluto, exclusivo, perpétuo, elástico e ilimitado. A autora explicita que a função social é a essência dinâmica da estrutura jurídica, desviando-se da teoria dos limites externos.

[24] Salvatore Puggliatti, já citado no corpo do texto, ensina que a propriedade é uma situação típica e complexa, não sendo direito subjetivo absoluto, daí emerge a propriedade urbana, rural, industrial, autoral, entre outras.

[25] A propriedade não mais admite o não uso como um de seus atributos.

[26] Ibidem. p. 901.

[27] BRITO, Miguel Nogueira de. A justificação da propriedade privada numa democracia constitucional. Lisboa: Editora Almedina, 2008. p. 898.

[28] RODOTA, STEFANO. El Terrible Derecho. Estudios sobre la propriedad privada. Prólogo y traducción de Luis Díez-Picazo. Bologna: Editorial Civitas, S.A., 1986, p. 223.

[29] E, a consciência de necessidade de necessidades, parte da irracionalidade produtiva do sistema. Isso se relaciona com a obsolescência de produtos, por força de tendências do momento, adequação à moda ou status social, nota-se que “(o) primeiro teórico a iniciar a análise desta iniciativa empresarial foi Vance Packard, apresentando três possíveis formas de obsolescências: (a) quanto à função; (b) referência à qualidade; (c) necessidade do desejo; acrescente-se também, não menos importante, a obsolescência instantânea – apresentada por Annie Leonard”. Essa última se refere aos descartáveis. Em: RIBEIRO, Ricardo Lodi. MORAES, Carlos Eduardo Guerra de. (Cord.) AIETA, Vânia Siciliano. Direito da Cidade. (Org.) Tomo I. Autores: Alberto Afonso Monteiro... [et al.]. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 246.

[30] Fundada no artigo 14º, nº 1, primeira parte, da Lei Fundamental alemã.

[31] Vitor Pimental nos conta que “(é) aqui que Locke insere seu pensamento sobre as limitações de direito natural da apropriação por uma pessoa. O primeiro limite residiria no fato de que deve haver uma porção razoável de bens para todos, ao afirmar que, em regra, ninguém poderá ter direito sobre a coisa que foi fruto do trabalho de um homem, mas se a quantidade de bens que restar não for suficiente para os demais, em qualidade e quantidade, esta exclusividade poderia ser relativizada. O segundo limite situar-se-ia precisamente na capacidade de uso do indivíduo. O homem somente poderia ser proprietário de tudo aquilo que ele usa para retirar uma vantagem qualquer, mas sem desperdício. O que excedesse este limite e que fosse desperdiçado seria mais que a parte daquele homem e caberia aos demais seres humanos. O objetivo primordial desta limitação seria evitar que os homens desperdiçassem ou destruíssem aquilo que lhes fosse supérfluo, em especial quando tal situação se desse em relação a bens escassos. O terceiro limite seria qualificado como inerente à natureza mesma da propriedade enquanto decorrência do trabalho do indivíduo. Ora, conforme ensina Locke, o homem deveria apropriar-se do fruto de seu trabalho, executado por seu corpo e mente como expansão da sua personalidade. E o trabalho que o indivíduo sozinho é capaz de executar é naturalmente limitado, o que também impediria que ele estendesse suas possessões – especialmente sobre a terra – para montantes além daqueles sobre os quais ele mesmo poderia trabalhar. Contudo, Locke opera uma verdadeira revolução no discurso acima desenvolvido de existência de limites naturais à apropriação. Num momento inicial, parece defender uma propriedade limitada, em que a cada um se atribua um quinhão necessário a seu uso e necessidades vitais. Mas esta situação muda de figura com o advento da moeda. Para ele, a invenção do dinheiro e o acordo tácito de vontades que lhe atribui um valor permite que se rompa o esquema anterior e que se acumule posses mais amplas que aquelas que o indivíduo possa efetivamente usar.”Em: RIBEIRO, Ricardo Lodi. MORAES, Carlos Eduardo Guerra de. (Cord.) AIETA, Vânia Siciliano. Direito da Cidade. (Org.) Tomo I. Autores: Alberto Afonso Monteiro... [et al.]. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015. p. 290-291.

[32] Essa objetivação do valor do trabalho desconsidera a apreciação subjetiva dos bens quanto ao valor, bem como noções de quantidade em oferta no mercado na definição do valor da terra.

[33] Op. Cit., 2008, p. 860.

[34] VAZ, Isabel. Direito Econômico das Propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 330 e 333, apud: Op. Cit., 2015, p. 86.

[35] Critica-se, amplamente, a ligação entre os direitos políticos e o direito de propriedade na teoria lockeana.

[36] Há uma crítica de base marxista que discute a aquisição via pagamento pelo trabalho desempenhado, uma vez que, se o fundamento da aquisição de propriedade é o trabalho humano, haveria expropriação.

[37] Ibid. p. 910.

[38] A proteção constitucional da propriedade se dá através da constitucionalização-inclusão - quando os textos infraconstitucionais são elevados a texto constitucional-; e da constitucionalização-releitura - quando ocorre a filtragem constitucional da legislação inferior à luz de suas normas.

[39] Artigo 1º, nº 1, da Lei Fundamental alemã.

[40] Artigo 2º, nº 1, Lei Fundamental alemã.

[41] Artigo 3º, Lei Fundamental alemã.

[42] Ibid. p. 916.

[43] Ibid. p. 927.

[44] Artigo 63, Constituição Portuguesa.

[45] Ibid. p. 925.

[46] Ibid. p. 933.

[47] Ibid. p. 945.

[48] Ibid. p. 975.

[49] Esclareça-se que o direito civil brasileiro permite a espiritualização da posse (desdobramento da posse), no caso da posse civil. Nada obstante, a posse artificial deve ceder à posse efetiva qualificada pela função social. Marcos Alcino entende que a posse autônoma, fulcrada na ocupação, exige a utilização efetiva do bem, ainda que se admita a espiritualização da posse, porque a posse com objetivo especulativo apenas merece proteção provisória.

[50] Op. Cit., 2009, p. 6. Ihering entende que a proteção possessória é complemento indispensável à propriedade, ao mesmo tempo em que visualiza o corpus como a disponibilidade da coisa, conforme a consciência social (aspecto negativo da relação possessória) e como a atuação do possuidor, na abstenção de terceiros (aspecto positivo).

[51] Interessante notar que Savigny declara a superioridade do direito de propriedade, na medida em que o animus tende para a propriedade, ao passo que, para Ihering, o fundamento da tutela possessória reside na propriedade, pois a tutela da posse se perfaz enquanto exteriorização da propriedade. Ou seja: Savigny opera no plano anímico e Ihering opera na realidade das instituições.

[52] Op. Cit., 2008. p. 922.

[53] HERNADEZ GIL, Antonio. La función social de la posesíon. Madri: Alianza Editorial, 1969, p. 155-156.

[54] Op. Cit., 2009, p. 153-154.

[55] A economia verde se baseia no uso de energia de fontes renováveis, com a preocupação de mudanças climáticas, na forma da Lei 12.187/2009, ao passo que a economia marrom depende de combustíveis fósseis. Essas questões importantes para o desenvolvimento sustentável já foram assinaladas no Relatório Nosso Futuro Comum, na Agenda 21 e na Rio +20 e no Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA, instituído pela Lei 10.438/2002.

[56] Resta superada a concepção do ambiente como res nullius ( cf. o Foral de Duarte Coelho com a máxima “povoar e aproveitar”) que favoreceu a degradação do ambiente, tido como inesgotável. Outrossim, já se notou insuficiente a patrimonialização pública do meio ambiente sem um controle rígido dos usos dos bens ambientais para efetivar a função socioambiental da cidade.

[57] Entre os instrumentos de participação, vê-se a criação dos Conselhos de Políticas Públicas ou Conselhos Gestores de Políticas Setoriais, bem como as conferências, que são “espaços amplos e democráticos de discussão que permitem identificar melhor o que deve ser priorizado pela gestão pública, além de permitirem estabelecer alguns pactos para se alcançar prioridades nas políticas públicas”. Em: Op. Cit., 2015, p. 194.

[58] No ponto, salta aos olhos a relação com o Sistema Nacional de Participação Social (SNPS), instituído pelo Decreto Federal 8.243/2014. Preocupa-se, no entanto, com a manipulação político-formal dos meios de oxigenação popular da gestão pública, por conta do descaso e alienação vivenciados atualmente. Ainda, verifica-se que a eficácia democrática é de pequena monta, porquanto predomina o caráter consultivo da participação popular no SNPS.

[59] Uma das manifestações do direito informal é o direito de laje, o qual corresponde ao direito de sobrelevação.

[60] Já se verificou que o incentivo público para a produção de habitação popular aumentou as taxas domiciliares da classe média, ao passo que levou à elevação dos alugueres.

[61] Cabe refletir até que ponto os gastos com a realização da Copa e das Olímpiadas eram prioridade do governo. Isto é: uma política que sobrecarrega as finanças estaduais é um projeto de desenvolvimento ou de endividamento, dentro da ética orçamentária? Nesse sentido, Marcelle Mourelle e Luiz Guilherme esclarecem que “se nos parece que a opção pela contração de dívidas é, no mínimo, questionável face aos princípios da economicidade (artigo 70 da CRFB/88) e da moralidade administrativas (artigo 37, caput, da CRFB/88), principalmente, quando as gerações futuras, que sequer poderão presenciar esses eventos, tem de suportar com seu trabalho, mediante pagamento de tributos, as longas prestações financeiras que atravessam décadas, isto, sem contar outros aspectos, como, por exemplo, os prejuízos na manutenção dessas edificações. Busca-se justificar os empréstimos públicos para a realização desses grandes eventos como se estes fossem indispensáveis para a ampliação ou modernização da infraestrutura disponibilizada aos citadinos, o que, data venia, não é verdade. (...) Poderia também optar por uma política de desoneração de dívida, com concomitante e paulatina desoneração da carga tributária, o que, de per si, contribuiria em muito para incentivar o empreendedorismo e, vias de consequência, colaborar com a criação de mais emprego e renda nas mãos dos indivíduos, e não dos burocratas.”Ibidem, 2015, p. 207. Percebe-se, portanto, que não era necessário a inclusão de eventos esportivos na pasta de políticas públicas para a criação de equipamento urbanos como o veículo leve sobre trilhos (VLT), o sistema de Bus Rapid Transit (BRT) ou o Porto Maravilha.

[62] Ibid, 2015, p. 266-267 e 270-271.

[63] A respeito, veja-se a reportagem disponível em: A respeito, veja-se a reportagem disponível em: http://blogs.oglobo.globo.com/ancelmo/post/moradores-da-rocinha-querem-que-nova-estacao-de-metro-tenha-nome-da-comunidade.html. Acesso em 29 de agosto de 2016.

[64] Profissões que são menos remuneradas, porém com igual valor e importância social. A concepção social de degradação ou sentimento de vergonha do exercício dessas funções advém da cultura segregacional brasileira e da cultura do desejo de consumir, à moda de um bullying coletivo.

[65] A técnica das new towns visa pôr fim às cidades-satélites ou cidades-dormitório, que impõe o deslocamento massivo entre a residência e o local de trabalho. Sendo assim, a criação de um cinturão verde e o zoneamento estrito objetivam impedir o aumento da densidade populacional de forma ilimitada, ao mesmo tempo em que, enquadra-se na perspectiva global do regionalismo. No ponto, o modelo de cidade-jardim concebida por Ebenezer Howard indica uma edificação de aglomerados urbanos planificado, com novos núcleos urbanos afastados das grandes cidades, com casas próprias rodeadas de grandes jardins. Nesse diapasão, entoa Sorya y Mata que a cidade-linear se consubstanciaria em franjas longitudinais de todas as canalizações da cidade moderna, permitida por equipamentos como as vias férreas. Op. Cit., 2009, p. 234.

[66] A respeito, veja-se a reportagem disponível em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2015/09/secretario-nega-relacao-entre-mudancas-de-linhas-e-arrastoes.html. Acesso em 29 de agosto de 2016.

[67] A exemplo: abertura de largas avenidas, eliminação de marcos históricos, destruição de morros, transferência de cortiços, ajardinamento de praças, entre outros.

[68] No entanto, a favela do Vidigal relata o sucesso das UPPs no processo de gentrificação na favela, a qual virou um polo turístico, inclusive. Impende destacar que o processo de gentrification acarreta a valorização da região e consequente aumento de custos de bens e serviços, o que dificulta a permanência dos antigos moradores com renda insuficiente para sua manutenção no local.

[69] Conhecido pela famosa política do Bota-Abaixo.

[70] Op. Cit., 2016, p. 145 e 150.

[71] A inércia administrativa somada a lógica especulativa da terra tornou natural o processo de formação das favelas. No entanto, os moradores de favelas, em geral, possuem vergonha de dizer onde moram, pois traz o estigma de que possuem menos valor social. Verifica-se que, a cidadania – sociologicamente ainda censitária - contrasta com a realidade das cidades, em que se vivencia um preconceito com determinas zonas, bairros e ruas, conforme a proximidade em relação às comunidades carentes. São aspectos culturais e tradicionais, já muito arraigados e enraizados na cultura brasileira, em que a valorização de sua propriedade se dá mediante o insulamento das camadas mais pobres da população e a miscigenação espacial não interessa às elites econômicas.

[72] “A origem do nome e ocupação da favela percorre três grandes teses: a primeira, de que os cortiços cariocas foram o “germe” da favela, e das demolições destas habitações no centro da cidade, veio a ocupação irregular dos morros do entorno; a segunda, remonta a Canudos, especialmente a partir de Euclides da Cunha, e a associação entre o Morro da Providência, no Rio de Janeiro, e o povoado de Canudos, na Bahia; a terceira dá conta de que favela, a planta de flores brancas, era encontrada com facilidade no Morro da Providência. RIBEIRO, Ricardo Lodi. MORAES, Carlos Eduardo Guerra de. (Cord.) AIETA, Vânia Siciliano. Direito da Cidade. (Org.) Tomo II. Autores: Bianca Caldas... [et al.]. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 99.

[73] BECK, Ulrich. Sociedade de Risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2011 (2ª edição), p. 38.

[74] Ibidem, 2011, p. 41.

[75] Op. Cit., 2015. p. 125.

[76] No contexto urbano, cite-se alguns dos problemas enfrentados como as epidemias, o estrangulamento do trânsito, sobrecarga da infraestrutura viária, aumento de temperatura, impermeabilização excessiva do solo, esgotamento das reservas de determinados recursos naturais e o banner do crescimento da violência. Alguns riscos, no entanto, permanecem afetos às comunidades, tais como problemas de drenagem e o risco de vida por desmoronamento.

[77] Op. Cit., 2011, p. 46.

[78] Op. Cit., 2009, p. 131-132.

[79] Cass Sustein entende que a proliferação de riscos, em matéria ambiental, imporá ao Judiciário uma análise de custo/benefício nas questões vinculadas à economia. Em: SUSTEIN, Cass. Risk and reason: safety, law and the environment. London: Cambridge University, 2002, p. 192.

[80] Op. Cit., 2011, p. 60.

[81] Op. Cit., 2015, p. 85.

[82] Op. Cit., 2009, p. 131-132.

[83] MACPHERSON, Crawaford Brough. A teoria política do individualismo possessivo de Hobbes a Locke. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 12. Apud: Op. Cit., 2009, p. 131-132.

[84] Inicialmente, o Poder Público e a classe dominante esperam que o abandono e a falta de recursos essenciais venham solucionar a ocupação irregular, nada obstante, a população desfavorecida contrapõe essa expectativa e os números de favelas da urbe só aumentam.

[85] O instituto da legitimação de posse, preconizado no artigo 65, da Lei 11.977/09, embora traga um procedimento desjudiciarizado, poderia reduzir o prazo de transformação da posse legitimada em propriedade, bem como eliminar quaisquer referências à usucapião a fim de impingir as resistências doutrinárias à aquisição ope legis pela população de baixa renda e; por fim, poder-se-ia operar ministerio legis, isto é, pelo mero decurso do prazo, sem necessidade de requerimento.

[86] O direito à moradia não se confunde com o direito a abrigo, no qual basta a edificação. Desse ponto de vista, assevera-se que, modernamente, a moradia deve evitar riscos à vida humana, observar padrões de construção, dar acesso aos serviços urbanos essenciais e regularizar a posse/propriedade.

[87] SOTO, Hernando de. O mistério do capital. Tradução de Zaida Maldonado. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 90-91.

[88] Op. Cit., 2015, p. 107.

[89] Favorecido pela alta densidade demográfica das favelas.

[90] Em Porto Alegre, criou-se a figura do urbanizador social - empreendedor imobiliário cadastrado que realiza empreendimento de interesse social em áreas identificadas pela edilidade - no intuito de conter a produção informal da cidade e promover o acesso à terra com ênfase na negociação nos projetos de urbanificação.

[91] MAGALHÃES, Alex Ferreira. O Direito das Favelas. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2013, p. 157.

[92] A teoria pluralista da Justiça enfoca a emancipação coletiva pela multiculturalidade, permeada pela tolerância e capacidade de diálogo, na construção da convivência por instituições fluidas.

[93] Op. Cit., 2015, p. 106.

[94] Há uma discussão acerca da constitucionalidade do regime de concessão do direito de construir, dado que a edificabilidade constituiria a essência do domínio.

[95] Compreende-se uma diferença entre a liberdade de construção para efeitos constitucionais e para efeitos urbanísticos, segundo a qual o direito de construir existe apenas em potência. Soma-se a isso a teoria do conteúdo mínimo da propriedade, que considera a propriedade um direito humano, no qual o direito de construir não compõe parcela mínima.

[96] “Operação urbana consorciada é o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Município, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturas, melhorias sociais e a valorização ambiental”. Em: Op. Cit., 2015. p. 19.

[97] PINTO, Victor Carvalho. Direito urbanístico. Plano Diretor e direito de propriedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 280.

[98] Op. Cit., 2008, p. 970.

[99] Op. Cit., 2008, p. 854.

[100] Ibidem, 2008, p. 1036.

[101] Chama-se operação interligada toda contrapartida de caráter social, a qual deverá respeitar as finalidades do artigo 26 do Estatuto da Cidade. Pode o particular, por exemplo, no caso de imóvel tombado, alienar direito de construir relativo ao coeficiente de edificação ou poderá alienar parcela não utilizável do direito de construir.

[102] Para alguns, a desapropriação é um poder-dever, para outros, há mera faculdade na realização da desapropriação após o prazo de 5 anos, sem possibilidade de majoração da alíquota do IPTU, no entanto.

[103] Em relação ao direito de preempção, no prazo de 30 dias, quando o proprietário do terreno é outro ente público, ocorre inexigibilidade de licitação, por inviabilidade, ao passo que, outros pensam que não incidirá o direito de prelação nesses casos. De todo modo, em caso de descumprimento desse direito, não se procede à desapropriação e sim à indenização por perdas e danos.

[104] Op. Cit., 2016, p. 234-235.

[105] O Certificado de Potencial Construtivo representa a alienação do direito de construir, com a provisão de recursos desvinculados de tributos, em absorção pela coletividade dos gastos com os investimentos públicos.

[106] Op. Cit., 2009, p. 358.

[107] Ibidem, 2009, p. 355.

[108] A Carta de Embu não adota o caráter tributário de imposto cobrado sobre a densidade imobiliária e sim parte da noção de solo criado acima já referida.

[109] A proibição de desperdício só é considerada em caso de escassez de recursos.

[110] James Tully, maior defensor dessa corrente, parte da premissa de que Locke afirma que Deus atribuiu a terra a todos os homens, demonstrando nítida natureza coletiva. Em sua concepção, “o Estado, que recebeu dos homens os direitos de propriedade adquiridos por estes no estado de natureza, pode agora, baseado no interesse público, redistribuir a propriedade ou mesmo limitá-la”. Em: Op. Cit., 2015, p. 298.

[111] Op. Cit., 2001, p. 55.

[112] SANTOS, Ângela Moulin Simões Penalva. VASQUES, Pedro Henrique Ramos Prado. Política Urbana no Contexto Federativo Brasileiro: Um avanço normativo na gestão dos aglomerados urbanos. Revista de Direito da Cidade, vol. 07, nº 4. Número Especial. ISSN 2317-7721, PP. 1771-1790. Os autores explicam que “(o)s economistas trataram de explicar a polarização espacial por meio da teoria da base exportadora e das economias de aglomeração; os geógrafos elaboraram a teoria das localidades centrais, que resultaria na hierarquização da rede urbana.” A teoria da base exportadora indica que as atividades econômicas estão direcionadas ao mercado local e forâneo, sendo que maior é o peso daquelas voltadas para exportação, quanto maior for o fluxo de renda, dando mais dinamismo local. Já, a economia de aglomeração refere-se aos ganhos que beneficiam as empresas localizadas em cidades. A teoria das localidades centrais indica que as atividades terciárias tendem a se concentrar em determinada localidade que se torna central. A teoria da cidade global, por último, revela que, com a globalização, aumentou-se a interdependência da economia mundial, mormente, pelo viés financeiro. Em relação à cidade global, notório observar a sua versão de cidade criativa, capaz de atrair talentos mundiais, por oferecer condições de vida férteis ao desenvolvimento criativo, como ambientes abertos e tolerantes à diversidade cultural e estilos de vida.

[113] “O principal tema objeto do veto presidencial foi a criação do Fundo Nacional de Desenvolvimento Urbano Integrado. De modo bastante sintético, enunciaram-se três razões: 1) a cristalização da vinculação a finalidades específicas, em detrimento da dinâmica intertemporal de prioridades políticas, quando da criação de fundos; 2) a criação de fundos não assegura a eficiência da gestão dos recursos públicos; 3) as programações relativas ao apoio da União ao Desenvolvimento Urbano Integrado, presentes nas diretrizes que regem o processo orçamentário atual, podem ser executadas regularmente por meio de dotações orçamentárias consignadas no Orçamento Geral da União. Embora se entenda que a Presidente tenha razão quanto ao elencado nas motivações para vetar, os motivos mencionados parecem ser de caráter estritamente político (...)”. Em: Op. Cit., 2015, p. 194-195.

[114] Op. Cit., 2015, p. 139-140.

[115] Além disso, a ameaça de improbidade administrativa aos gestores públicos não promove avanços concretos, uma vez que se limita à elaboração formal de documentos técnicos como o plano de desenvolvimento urbano integrado.

[116] O primeiro Parlamento Metropolitano foi o de Campinhas, criado em 6 de abril de 2005.

[117] Op. Cit., 2015, p. 233-234.

[118] Na concepção clássica, o aspecto interno da propriedade é a senhoria; e a reivindicatio, configura seu aspecto externo.

[119] O cumprimento da função social da propriedade não reside apenas no atendimento do Plano Diretor, já que este não engloba todos os interesses públicos envolvidos e nem todas as edilidades são obrigadas a elaborar tal documento. A função social, melhor entendida como função social das propriedades, cumpre uma função impulsiva, no sentido de impor o exercício de uma atividade econômica ao titular do direito, tendo em conta que o direito de propriedade é um direito-função, poder-dever ou poder-função. Observe-se que é cabível o confronto entre a função social da propriedade, da posse, da cidade, da empresa e do contrato entre si. Por fim, notório observar que, nos termos do art. 40, § 2º, do Estatuto da Cidade, o Plano Diretor deverá abranger a zona urbana e a rural, haja vista que a integração e complementariedade.

[120] Op. Cit., 2009, p. 52-53.

[121] Op. Cit., 2009, p. 42.

[122] Op. Cit., 2015, p. 151. O autor critica que se a privacidade for abolida, melhor que haja a democratização para impedir a vigilância opressora. Nessa perspectiva, os vigias e vigiados estariam em relação recíproca de monitoração, de sorte a zelar pela prestação de contas e compromisso mútuo.

[123] O autor cita também a obra Admirável Mundo Novo, de Aldous Huxley. Huxley apresenta um governo manipulativo, no qual as pessoas participam de sua própria escravização. Assim, o governo alcança a doutrinação e condicionamento social por intermédio de propagandas direcionadas e pela hipnopedia. Nesse sentido, o processo midiático desponta como formador de comportamento.

[124] Fala-se, inclusive, em democracia eletrônica, a qual poderia ser distorcida em democracia plebiscitária à moda dos cesaristas. Todavia, busca-se uma democracia deliberativa com cidadania ativa nos processos decisórios, à moda da noção de democracia mobilizadora de Unger. No ponto, o artigo 2º, inciso X c/c artigo 6º, inciso IX e artigo 18 do Decreto Federal 8.243/2014, já citado em outra nota supra, cria um ambiente virtual de participação popular, a fim de estimular a formação de uma sociedade em rede. “Sobre esse tema específico, há de se consolidar direitos básicos dos cidadãos na gestão democrática eletrônica deliberativa das cidades, tais como o (1) direito à cidadania digital ativa e direta no governo local; (2) o direito ao acesso e uso da informação; (3) o direito à inclusão e à integração digital; (4) o direito de ser consultado; (5) o direito à privacidade e à não invasão das comunicações; (6) o direito à liberdade de expressão e opinião; (7) o direito ao sufrágio universal; (8) o direito ao sigilo do voto; (9) o direito à segurança no processo de votação; e, (10) o direito à educação digital e tecnológica continuada. Alguns desses já foram recentemente instituídos pelo Marco Civil da Internet (Lei Federal nº 12.965/2014).”. Em: Op. Cit., 2015, p. 217.

[125] Sobre a importância da gestão democrática nas cidades, já assinalada em item anterior deste trabalho, recentemente, propôs-se a gestão pública nos limites da linguagem digital. Nesse sentido, “(t)ratam-se das teses do chamado Governo Digital ou Eletrônico, Administração Pública Digital ou simplesmente E-Governo (e-government), que têm como essência a implantação de Tecnologias da Informação e Comunicações (TIC) no âmbito da Administração Pública, seja nas suas relações exógenas (ambiente externo), seja nas endógenas (ambiente interno). (...) pode-se dividir o Governo Eletrônico em três categorias básicas: G2G, que envolve compras ou transações entre governos (governo para governo); G2B, caracterizada pela relação entre governo e fornecedores (governo para negócio – business) e, por fim, G2C, relação entre governo e cidadãos (governo para cidadãos). (...) não só a informatização da Administração Pública local (agilidade de procedimentos, automatização de tarefas repetitivas e prestação de serviços e informações via sistema remoto), a possibilidade de se aprimorar as relações entre governo e cidadãos, mediante a congregação do modelo de Governo Eletrônico e gestão democrática das cidades”. Em: Op. Cit., 2015, p. 212.

[126] “(D)iscute-se a existência de um imperialismo digital, na medida em que quase a totalidade dos servidores da zona raiz da internet se localizariam nos Estados Unidos da América. Sobre o tema, Hindenburgo Francisco Pires sintetiza: ‘...principais questões geopolíticas que dominam o debate sobre a localização dos servidores da zona raiz da Internet são referentes aos seguintes temas: (i) jurisprudência no ciberespaço, (ii) liberdade de expressão, (iii) cibersegurança e combate às práticas de delitos (cibercrimes) na Internet; (iv) soberania e gestão do sistema de concessão de nomes de domínios e países, (v) políticas de desenvolvimento do tráfego local da Internet e (vi) arquitetura da rede no território...’”. Em: Ibidem, 2015, p. 254.

[127] “Quanto ao elemento digital do conceito de meio ambiente, este abarca a manifestação do elemento cultural na sociedade da informação. Há novos veículos reveladores do processo de globalização adaptado ao saber digital. É o caso da internet, celulares, videogames, entre outros. Com estas tecnologias há uma nova vida que revela o meio ambiente na forma digital (meio ambiente digital).” Em: Op. Cit., 2015, p. 237.

Autor

Lucas Medeiros Gomes

Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Especialista em Regulação na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Defensor Público Federal. Juiz Federal Substituto no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Textos publicados pelo autor

Fale com o autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GOMES, Lucas Medeiros. Formação da propriedade: uma análise dos institutos urbanísticos à luz da função social da cidade e da favela. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4931, 31 dez. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52613. Acesso em: 25 abr. 2024.

Formação da propriedade: uma análise dos institutos urbanísticos à luz da função social da cidade e da favela