Teoria do desamor: responsabilidade civil por abandono afetivo sob o amparo do princípio da afetividade

 

                                                              RESUMO

O presente tem como tema Teoria do desamor: responsabilidade civil por abandono afetivo sob o amparo do princípio da afetividade, princípio este fundamental na formação da entidade familiar. No início foi realizada uma descrição cronológica da família no Brasil e a influência da Constituição no direito familiar. Posteriormente foi abordada a evolução legislativa e os mais relevantes princípios constitucionais inerentes ao direito de família, destacando o princípio da proteção à dignidade da pessoa humana e o princípio da afetividade. Posteriormente fora tratado do dano moral de forma geral e a inserção deste instituto nas relações familiares que se deu com o fim do pátrio poder, tratando então da responsabilização cível pelo abandono afetivo das possíveis causas do abandono e concluindo se de fato é legal e eficaz a aplicação de indenização pecuniária a título de reparação cível por esta forma de abandono.

PALAVRAS-CHAVE: Dano moral por abandono afetivo. Princípio da afetividade. Princípio da dignidade da pessoa humana.  Responsabilidade  civil.

ABSTRACT

This theme is the theory of disaffection: liability for emotional abandonment under the protection of the principle of affectivity, a principle fundamental in the formation of a family unit. At first it was conducting a chronological description of the family in Brazil, and the influence of the constitution in family law, was later addressed the legislative developments and the main constitutional principles inherent in family law, highlighting the principle of protection of human dignity and the principle of affectivity. Later was treated for moral damages in general and the inclusion of this institute in family relations that occurred with the end of the paternal power, then dealing with civil liability for the affective abandonment, of the possible causes of abandonment and concluding whether it is indeed legal and effective the application of monetary compensation by way of civil reparation for emotional abandonment.

KEYWORDS: Moral damages for emotional abandonment. Principle of affectivity. Principle of human dignity. Civil responsability.

SUMÁRIO

1      INTRODUÇÃO.................................................................................................9

2  A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL E A INFLUÊNCIA DO ADVENTO CONSTITUIÇÃO DE 1988 NO DIREITO FAMILIAR.12

2.1   Introdução.................................................................................................... 12

2.2   A evolução legislativa quanto ao instituto família......................................13

2.3   A intervenção do estado nas relações familiares......................................16

3    OS PRINCÍPIOS GERAIS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO DIREITO DE FAMÍLIA.....................................................................................................................18

3.1    Os principais principios gerais do Direito de Familia na Constituição......18

3.1.1 Princípio da proteção da Dignidade da pessoa humana...............................18

3.1.2 Princípio da solidariedade social / familiar....................................................19

3.1.3 Princípio da igualdade (entre filhos / entre cônjugues).................................20

3.1.4 Princípio da liberdade...................................................................................20

3.1.5 Princípio do maior interesse da criança e do adolescente...........................21

3.1.6 Princípio da função social da família............................................................22

3.1.7 Princípio da afetividade................................................................................22

3.2    A inexistência de hierarquia entre princípios e regras normativas.........23

3.3   O Direito de Familia na Constituição...........................................................24

4    O INSTITUTO DO ABANDONO AFETIVO E A CONSEQUENTE APLICAÇÃO DO DANO MORAL....................................................................................................26

4.1   Conceito de Abandono Afetivo e suas possíveis causas.........................26

4.1.1Legislação aplicada ao tema e sua atuação no Ordenamento Juridico Brasileiro................................................................................................................28

4.2    O dano moral...............................................................................................29

4.2.1 A Responsabilidade Civil no âmbito familiar.................................................31

4.2.2 A responsabilidade civil aplicada ao abandono afetivo................................32

5       METODOLOGIA..............................................................................................35

6      CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................37

REFERÊNCIAS..........................................................................................................40

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 constituiu primeiramente um artigo com o princípio da dignidade da pessoa humana como fulcro para o Estado democrático de direito, tratado na doutrina como princípio dos princípios devido tamanha relevância, deixando demonstrar assim a preocupação em garantir que haja dignidade para as pessoas.

No ano de 2002 foi instituído o chamado novo Código Civil Pátrio, este passou a valorizar mais a pessoa humana, em relação ao código anterior, onde se tinha um código patrimonialista, e o conceito família deveria ser chancelado pelo matrimônio, sendo limitado a este, não havia ainda dissolução do casamento, fazia distinções entre membros e havia discriminação em relação à união estável e a filhos havidos fora do casamento.

Ocorreu então a mudança do pensamento quanto à sua finalidade, dando-se importância ao bem estar de seus membros, ampliando-se o conceito de família para uma forma ilimitada de possíveis formações, retirando distinções entre filhos havidos no casamento ou fora dele. O conceito hodierno do termo tratado busca dar dignidade a pessoa humana, não havendo importância na forma que foi constituída.

É previsto normativamente o poder familiar, instituto este que prevê a proteção dos que não possuem maturidade suficiente para assim fazê-lo por conta própria, incumbido seu exercício aos pais.

Portanto é possível compreender que a norma possui mais deveres para os pais em relação aos filhos, sendo buscado o melhor interesse da criança.

A família é a base para formação do ser, constituindo-se sobre diversos princípios que buscam conceituá-la. Dentro destes em especial está o que busca dar proteção à dignidade da pessoa humana e foi através dele que extraímos o tema tratado, pois o desafeto dos pais para com os filhos lesa irreparavelmente a dignidade dos mesmos.

O tema vem sendo discutido em diversos casos, O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve, por maioria dos votos, decisão de 2012 que obrigou um pai de Sorocaba (SP) a pagar à filha indenização de R$ 200 mil por abandono afetivo. Em 2012 ainda o STJ manteve condenação do Tribunal de Justiça (TJ) em outro caso de abandono afetivo, porém corrigiu o valor de quatrocentos e quinze mil reais para duzentos mil reais, por considerá-lo um valor elevado.

A paternidade, ou maternidade, provoca o surgimento do dever de cuidar de seus descendentes. O código civil vigente atribui aos pais o dever de dirigir a criação e educação dos filhos e de tê-los sob sua companhia. Conclui-se que há fundamento normativo onde se pode compreender que o pai não deve apenas dar assistência material ao filho, existe o dever de tê-lo em sua companhia. Portanto, se entende que o filho abandonando não é só o que fica limitado apenas à dimensão material, mas também aquele que não recebeu cuidados, afeto.

O código vigente trata ainda do poder familiar exercido apenas por um dos pais, porém prevê direito de visita, companhia e fiscalização da manutenção e educação do filho em favor do que detém a guarda, retirando assim a falsa culpa do divórcio. Ainda há casos em que o genitor, que exerce o poder familiar, acaba por influenciar o filho contra o outro proferindo informações para a criança e esta acaba por ver o genitor não presente com maus olhos. Está é a chamada alienação parental, ato lesivo que poderá inclusive causar a perca da guarda do filho.

Existem divórcios entre marido e mulher onde se tornam ex., entretanto não existe divórcio entre pais e filhos. Não há ex-filhos e estes devem receber afeto e cuidado não podendo, nenhum dos pais, deixar de cuidar e dar afeto, mesmo não convivendo mais com a mesma habitualidade.

Entretanto, após a separação do casal, aquele que detém a guarda dos filhos muitas vezes acaba por se frustrar de alguma forma pela nova vida que seu ex venha a tomar, ou acaba restando alguma mágoa, culpa ou ressentimento do relacionamento e por consequência acaba por, com sentimento de vingança, colocar os filhos contra o genitor, normalmente o pai. Essa é a chamada alienação parental, onde a mãe busca criar sentimentos de ódio ou desprezo em seu filho contra a figura paterna e esse fato acaba por muitas vezes fazer a criança afastar-se de seu pai de forma a impedi-lo de estar próximo e presente.

Aquele pai que não detém a guarda, quando entra em um novo relacionamento encontra muitas vezes dificuldades para estar próximo da sua prole, com impedimentos algumas vezes por parte da nova companheira ou ainda por alienação parental por parte da genitora. Este consequentemente acaba pouco a pouco se afastando dos filhos e assim concebendo outros no novo relacionamento. É onde na maioria dos casos acontece o abandono afetivo.

Ora, se normativamente está previsto os deveres dos pais em relação aos seus filhos, estes devem o fazê-los, não os abandonando material ou afetivamente, sob risco de sanção.

A partir de análise sobre a legislação relativa à família, fruto do direito civil constitucionalizado e dos pressupostos inerentes para a responsabilização civil, examinaremos a imposição da afetividade no dever de cuidar, dentro do Poder Familiar e o cabimento de prestação pecuniária como reparação ao abandonado pela falta de afeto.

2.1 Introdução

O direito de família é aquele que está mais perto de nossas vidas por tratar-se das relações familiares do dia a dia. É o instituto jurídico no qual todos fazem parte a partir do momento da concepção na gravidez, o chamado nascituro está assegurado pelo Estado, através das normas nas quais preveem direitos concernentes a heranças, dentre outros, mas principalmente o primordial direito a vida.

 Nossa primeira convivência social é em nosso ceio familiar, é onde adquirimos as primeiras lições para uma boa convivência na sociedade. Dentre os vários conceitos jurídicos e sociais, devido a constante e ininterrupta evolução humana é a compreensão de família que mais sofre alterações no decorrer dos tempos, o que torna necessário constantes mudanças legislativas para garantir um amplo aparato jurídico para todas as novas relações jurídicas e sociais necessárias.

 A sociedade urbanizada atual, mesmo diante da ocorrência constante de preconceitos quanto a diversos temas, inclusive novas concepções de família, vive uma realidade conceitual de família bem distante daquela tratada no código civil de 1916 e demais civilizações anteriores e o Estado Federal busca a todo tempo atualizar sua normatização, abrangendo novos temas, buscando garantir igualdade quanto ao tratamento estatal para toda a sua população.

A Constituição de 88 representou mudanças gigantescas dentro do direito de família quando

entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos (MORAES, 1998, p. 32).

O reconhecimento da união estável como entidade familiar foi um enorme avanço jurídico em nossa sociedade, sendo fácil a sua conversão em casamento. Segundo Tartuce (2014, p. 1230,1231), “não há hierarquia entre casamento e união estável. São apenas entidades familiares diferentes, que contam com a proteção constitucional”.

Dentro do princípio da dignidade da pessoa humana estão vários institutos do direito de família, como a proteção aos filhos, trazendo vedação a cerca de distinção entre eles, e inclusive vedação quanto ao uso de termos que sirvam para distinguir filhos havidos dentro ou fora do casamento.

A nova Carta Magna trouxe ainda a igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, extinguindo o pátrio poder, onde o pai possuía o poder familiar e era considerado o “soberano” dentro do “reino familiar”. A partir de então o poder familiar passa para a mulher também, garantindo plena igualdade entre ambos os cônjuges. Tal igualdade é possível se verificar quanto às regras de emancipação dos filhos menores, onde se torna necessária à concordância de ambos os pais para que se processe a emancipação.

Apesar das mudanças legislativas, muitas famílias conservadoras, continuaram por longas décadas com o poder familiar exclusivamente nas mãos do pai, sendo este sempre consultado para tomar qualquer decisão e nos dias atuais ainda é possível encontrar traços desse instituto, herdados por algumas famílias.

2.2 A evolução legislativa quanto ao instituto família

 A partir do século XIX, os códigos que foram elaborados trouxeram normas acerca do tema família, considerando agora em lei este importante instituto, anteriormente não tutelado jurisdicionalmente. Na época mencionada, a sociedade era além de rural, patriarcal. Nesses traços, a mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e os homens possuíam mais direitos. O marido era então considerado representante do casamento, o chefe da família, exercia o poder familiar e sua família era sua subordinada.

Nosso Código Civil de 1916 representou bastante essa época, uma vez que era um código que representava a sociedade do século anterior, visto nos dias de hoje, considerado um tanto retrógrado, a prole era submetida à autoridade paterna, e eram continuadores futuros da família. A situação era semelhante à família romana.

Cristiano Chaves de Farias trata quanto à impossibilidade da dissolução do matrimonio na vigência do Código Civil de 1916, com influências da Revolução Francesa:

Naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra “até que a morte nos separe”, admitindo-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo de casamento ( FARIAS, 2014, p. 36).

Conceito hoje completamente inaceitável juridicamente e socialmente, vez que hoje alguém não irá sacrificar a própria felicidade por conta de um instituto jurídico, dando origem então no código seguinte a dissolução legal do matrimonio, porém esta ainda necessitaria de um lapso temporal com a separação de fato, para posteriormente poderem pleitear o divórcio, meio este já extinto nos dias de hoje e tratado adiante.

O Estado, ao regulamentar família absorveu da igreja princípios relativos à família e casamento, mesmo esta não mais interferindo no poder estatal, entretanto possuía forte influência e por consequência da moral da sociedade, os regulamentos pátrios não ficavam distantes da igreja. O casamento era indissolúvel e a mulher era considerada relativamente incapaz, comparando-a ao homem, havia ainda a absurda distinção legal prevista no código de filhos legítimos e não legítimos. Este último termo, dado àqueles havidos fora do casamento.

A partir da metade do século XX, os legisladores brasileiros foram quebrando resistências, atravessando as barreiras “morais” da época, e atribuindo direitos aos filhos havidos fora do casamento, considerados ilegítimos. Tornaram ainda a mulher plenamente capaz, tornando-a igual ao homem em direitos. Um grande ponto que a Constituição de 1988 trouxe, foi o fim da distinção dos filhos quanto à origem. Os direitos dos filhos passam a ser absolutamente iguais, deixando de lado a desigualdade de direitos dos filhos havidos fora da sociedade conjugal.

  Houve ainda a extinção de qualquer termo que buscasse inferiorizar o filho havido fora da comunhão, quanto ao filho comum do casal, acabando essa discriminação com base no princípio da igualdade, ficando a lei, expressamente vedado de utilizar adjetivos que o diferenciem, como, por exemplo, “filho ilegítimo”, “filho adulterino”, “filho espúrio”, etc. Qualquer lei que preveja tal tratamento diferenciado será considerada plenamente inconstitucional.

                        Em 1962, o Estatuto da Mulher Casada eliminou a incapacidade relativa da mulher casada, tornando iguais os direitos e deveres dos cônjuges, porém, naquele momento o poder familiar continuou sendo patriarcal, mantendo algumas prerrogativas com o varão.

                        À emenda constitucional que aprovou o divórcio foi fruto de uma complicada batalha legislativa, onde houve barreiras de natureza sociológica, ideológica, política, econômica e religiosa. Essa transformação da sociedade foi longa para haver uma codificação, um projeto de 1975 dormitou por anos, resultando no Código Civil de 2002.

                        No ano de 2010 ocorreu a Emenda Constitucional nº 66, extinguindo a prévia separação judicial para que se pudesse pleitear posteriormente o divórcio, deixando apenas o divórcio como meio único para dissolução do casamento, de modo que sem a necessidade da prévia separação judicial pelo prazo de dois anos ou comprovação de separação de fato, tornou-se possível entrar diretamente com o divórcio e tornar-se livre para contrair novo matrimonio rapidamente, sendo ainda possível, quando não litigioso e não houver filhos menores, o divórcio administrativo, realizado em cartório de forma bem mais célere.

                        A Constituição Federal de 1988 consagra dentro da proteção à família à igualdade de tratamento constitucional entre filhos, também entre marido e mulher, sendo esta última levada à condição de princípio normativo fundamental no direito de família. José Sebastião de Oliveira trás os princípios constitucionais do direito de família na atual Constituição Federal:

Proteção de todas as espécies de família (art. 226, caput); reconhecimento expresso de outras formas de constituição familiar ao lado do casamento, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais (art.226, §§ 3º e 4º); igualdade entre os conjugues (art.5º, caput, I, e art. 226, 5º); dissolubilidade do vínculo conjugal e do matrimônio (art. 226, §6º); dignidade da pessoa humana e paternidade responsável (art. 226, § 5º); assistência do estado a todas as espécies de família (art. 226, § 8º); dever de a família, a sociedade e o Estado garantirem à criança e ao adolescente direitos inerentes à sua personalidade (art. 227, § 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º); igualdade entre os filhos havidos ou não do casamento, ou por adoção (art. 227, §6º); respeito recíproco entre pais e filhos; enquanto menores é dever daqueles assisti-los, criá-los e educá-los, e destes o de ampararem os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229); dever da família, sociedade e Estado, em conjunto, ampararem as pessoas idosas, velando para que tenham uma velhice digna e integrada à comunidade (art. 230, CF) (OLIVEIRA, 2002, p. 273).

            Por fim, devemos ressaltar a influência do direito de família sobre outros campos dos direitos público e privado, sobretudo no que é relativo à sociedade conjugal, união estável e à estrutura dos graus de parentesco.

            Em 1990 tivemos a Lei que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente,  a qual buscou proteger as crianças, sendo esta proteção interesse de todos os povos. Em 1959 a ONU já havia aprovado a “Declaração Universal dos Direitos da criança”, onde buscou a conscientização global para esta proteção e aprovou ainda, em 1989 a “convenção sobre os Direitos da Criança”, sendo ratificada em 1990 no Brasil.

            Nossa Carta Magna de 1988 dispõe em seu artigo 227, sob a proteção à criança e ao adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente veio para regulamentar minuciosamente este dispositivo constitucional, quanto à proteção e assistência dos mesmos. Neste ato é extinto o Código de Menores de 1979.

            A extinção deste código representou importantes mudanças, inclusive acabando com a terminologia “menor infrator”, deixando a ideia principal de “proteção integral à criança e ao adolescente”, conforme seu artigo primeiro. O Estatuto regula ainda alguns institutos que anteriormente só eram tratados exclusivamente pelo Código Civil, como a perda poder familiar, tutela, adoção, etc.

2.3 A intervenção do estado nas relações familiares

              Na perspectiva da nova Carta Magna se pontua a diminuição da intervenção do Estado nas relações familiares, sendo atualmente minimamente apresentadas, hoje consideramos o Estado como garantidor de boas condições das relações familiares, não como instituidor de regras que busquem regrar o planejamento familiar.

              No direito de família, se for proposta alguma lei que busque regular, instituir algo que interfira na privacidade, autonomia e liberdade de constituição da família, como por exemplo, se fosse tentado regular o número máximo de filhos que um casal poderia ter, ou mesmo determinar a forma de educar seu filho, de imediato, esta seria considerada inconstitucional, pois iria ferir o princípio da não intervenção do Estado.

              Assim sendo, a ingerência estatal só será legítima e justificável quando buscar a proteção do sujeito de direito, em especial os vulneráveis, como são as crianças, os adolescentes e as pessoas idosas; não servirá para limitar a atuação dos indivíduos dotados de autonomia privada (FARIAS; ROSENVALD, 2012).

Trata-se, destarte, de simples projeção da autonomia privada como pedra de toque das relações regidas pelo Direito Civil como um todo, como corolário do reconhecimento da liberdade de atuação do titular no campo privado. Em sendo assim, o Estado somente deverá atuar nas relações privadas para assegurar garantias mínimas, fundamentais ao titular (FARIAS; ROSENVALD, 2012).

            Era grande a intervenção Estatal nas relações familiares, onde a vontade dos indivíduos era limitada por meio de normas jurídicas, hoje é imposto que as relações familiares são fundamentadas no âmbito do direito privado, por se tratar daquela considerada a mais particular dentre todas as relações tratadas no âmbito da ciência jurídica. Logo, exclui-se a intervenção do estado no âmbito da família, ficando fora da regra às normas protetoras, como visto anteriormente.

3 OS PRINCÍPIOS GERAIS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO DIREITO DE FAMÍLIA

A Constituição é, sem dúvidas, a norma hierarquicamente superior a todas as outras, devendo todas as demais obedecê-la. Logo, é imprescindível compreender que qualquer norma que verse também no direito de família deve atender aos quesitos constitucionais, devendo ser constitucionalmente legais e valorando os princípios inseridos na Carta Magna.

A importancia da aplicação das normas relativas ao direito familiar devem atender os princípios fundamentais elencados na Constituição para garantir uma proximidade da justiça ideal, traduzindo, portanto como “o mais cristalino espírito de uma ordem civil, ou seja, de um Direito Civil-Consitucional” (FARIAS; ROSENVALD, 2014, v. 6, p. 85 apud PEREIRA, p.36).

O Direito de Família no Brasil passou e passa por constantes e profundas mudanças em sua estrutura e função há anos.  Analisando e correlacionando seus princípios é possível sentir as grandes mudanças.

O jurista hodierno, respeitando a supremacia constitucional, deve garantir sua aplicabilidade, não buscando atentar-se a ela apenas em situação em que houver conflitos de normas, e sim, aplicar no cotidiano, respeitando sempre a eficácia das garantias contidas nos princípios constitucionais.

O Instituto Brasileiro de Direito de Família, fundado em 1997, nos trás uma melhor compreensão da família Brasileira e pela forma de buscar novos amparos para o tema, passa a marcar significativamente as alterações dos institutos familiares, muitos, com previsão na Constituição Federal de 1988.

3.1 Os principais princípios gerais do Direito de Familia na Constituição

3.1.1 Princípio da proteção da dignidade da pessoa humana

O primeiro princípio a ser tratado é aquele que busca o respeito aos valores da pessoa. Tratamos do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana, elencado no inciso terceiro do primeiro artigo de nossa Constituição Federal, este prevê que tal dignidade da pessoa é fundamento para o Estado Democrático de Direito brasileiro. O princípio referido é considerado pelos melhores autores como o “princípio máximo”, ou “superprincípio”, ou “macroprincípio”, ou ainda “princípio dos princípios”.

            Seria impossível não compreender que não há ramo dentro do direito privado com maior ingerência da dignidade da pessoa humana que o direito familiar. Por ser uma cláusula geral, trata-se de um conceito com várias interpretações. Dentre tantos juristas que buscam conceituar este princípio máximo, destaca-se Tartuce apud Jorge Miranda e Rui de Medeiros quando dizem que

A dignidade humana e da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubsistente e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Consituição enuncia e protege (TARTUCE, 2014, p. 1109 apud MIRANDA e MEDEIROS, p. 53).

            A realidade do ser em seu contexto social deve servir como base para a análise da dignidade humanda, pela vivência. A moradia tem relação direta com a proteção da pessoa humana.  O STJ entende que o imóvel em que reside a pessoa solteira, separada ou viúva constitui bem de família, sendo então, impenhorável (Súmula 364 do STJ). Temos então firmado a premissa que a lei que torna impenhorável o imóvel que reside a família, Lei 8.009/1990, busca proteger a pessoa e não um grupo delas, o amparo então é a dignidade humana.

            Dentro do princípio tratado está a tese do abandono paterno-filial ou abandono afetivo (teoria do desamor), tema principal deste trabalho. Dentro desta tese funda-se ao indivíduo o direito a receber o esperado afeto paterno. Em várias sentenças julgadas, a jurisprudência nacional vem condenando pais a pagarem prestação pecuniária aos filhos, referente à reparação cível pelo abandono afetivo, por lesar claramente a dignidade humana dos filhos.

3.1.2 Princípio da solidariedade social / familiar

Outro princípio importante a tratar é o da solidariedade familiar, ou ainda solidariedade social, fundamentado este na Carta Magna no primeiro inciso do artigo terceiro. Este busca a construção social justa, livre e solidária. Se tal princípio tem tal interesse buscado, evidencia-se sua repercusão evidente nos relacionamentos pessoais da família.

Ser solidário é apoiar o próximo, entretanto, ser este ser solidário no âmbito da família é bem mais sólido, pois dentro do ceio familiar deve conter o apoio mútuo. Este princípio é um objetivo constitucional, na família compreende a questão alimentar e a comunhão dentro do ceio familiar. O professor Flávio Tartuce nos trás esta compreensão informando que

Ser solidário significa responder pelo outro, o que remonta à ideia de solidariedade do direito das obrigações. Quer dizer, ainda, preocupar-se com a outra pessoa. Desse modo, a solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial espiritual e sexual (TARTUCE, 2014, p.1113).

Sendo assim, entende-se que ser solidário envolve a compreensão e ajuda a alguém e é essencial a organização da sociedade, da política, da cultura e jurídica do país.

3.1.3 Princípio da igualdade (entre filhos / entre cônjuges)

Tem-se ainda o princípio da igualdade, sendo essa igualdade entre cônjuges, companheiros, ou mesmo entre filhos. Este vem fundamentado na Consituição Federal e Código Civil, sendo encontrado no parágrafo quinto do Artigo 226 da Constituição, e no Código Civil em seu Artigo 1511. Este princípio, como diz claramente a nomenclatura, busca tornar todos iguais, sem preconceitos para com nenhuma das partes em relação à outra. Trata-se da isonomia constitucional.

            Como tratado anteriormente, a legislação reconhece plena igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal ou na convivêncial, vez que esta última é reconhecida consitucionalmente como entidade familiar. O artigo 1511 do Código Civil vigente elucida “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjugues”.

            Como também já tratado, tal princípio faz decorrer também a igualdade na chefia familiar, não existindo pátrio poder, devendo ocorrer em colaboração de ambos o exercício do poder familiar.

            Tratando-se dos filhos, é de plena igualdade de direitos qualquer dos filhos, havidos dentro ou fora do casamento ficando vedada qualquer discriminação a qualquer deles ou utilização de termos que os adjetivem de forma diferente, em decorrência de sua concepção.

3.1.4 Princípio da liberdade

O princípio da liberdade ou da não intervenção, tratado no ítem 2.3, tem fundamento no Código Civil em seu Artigo 1513, onde dispõe: “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”, traz ainda o parágrafo segundo do artigo 1565 deste mesmo Código: “O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte das instituições privadas ou públicas”.

            O princípio em questão está correlacionado com o da autonomia privada, que deve haver no âmbito da familia. A autonomia privada tem como fundamento constitucional a liberdade, item de atribuição principal do ser humano. Quando se escolhe com quem estar e com quem casar, está se exercendo a autonomia privada.

            O Estado não pode interferir na liberdade de constituição de familia, devendo apenas asseguar a assistência aos seus membros, podendo legislar de forma a criar proteções para proteger todos os entes e coibir a violência em suas relações.

3.1.5 Princípio do maior interesse da criança e do adolescente

Outro princípio não menos importante que nenhum outro citado até o momento é o do maior interesse da criança e do adolescente, fundamentado na Constituição Federal, no caput de seu Artigo 227, este dispõe sobre o dever da familia, do Estado e da sociedade de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão       .

            Esta proteção fundada neste princípio é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em reforço, este Estatuto dispõe em seu Artigo terceiro:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

            O Estatuto da Criança e do Adolescente complementa ainda em seu Artigo quarto:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridae, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária.

           

O código civil vigente reconhece ainda esse princípio em alguns dispositivos, restando clara a integral proteção aos interesses destes, buscando sempre o que estiver mais favorável. Mesmo que siga contra outras normas, o princípio prioriza sempre o interesse daqueles considerados incapacitados de se auto-protegerem plenamente.

3.1.6 Princípio da função social da família

              Tem-se o princípio da função social da família, com fulcro no caput do Artigo 226 da Constituição Federal, onde afirma que a família é a base da sociedade. Neste contexto, o princípio explana acerca da função social da família.  Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lecionam:

a principal função da família e a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em sim mesmo, conforme já afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro (GAGLIANO; FILHO, 2011, v.6, p. 98).

Em suma, deve-se reconhecer a função social da família, de igual forma reconhecendo a função social da sociedade, pois esta é a primeira convivência em comunidade dos seres humanos. 

3.1.7 Princípio da afetividade

            O princípio da afetividade demonstra que o afeto é a base fundamental para as relações familiares, mesmo não constando na Carta Magna a terminologia direta deste princípio como um direito fundamental, ele decorre da constante valorização da dignidade humana e da solidariedade.

            A Ministra Nancy Andrighi, concluindo que o afeto tem valor jurídico, diz em um julgado de sua lavra:

A quebra de padarigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relaçõoes afetivas, sejam entre pessoas do mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideiais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas nãos casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreadosem comprometimento amoroso (STJ, Resp 1.026.981/RJ, Rel Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.02.2010, Dje 23.02.2010).

            Hoje se tem no afeto um valor jurídico, assim, um vínculo de paternidade, por exemplo, não é existente apenas quando estiver presente o requisito paternidade biológica, estando também presente quando houver um vínculo afetivo, o caso da “parentalidade socioafetiva”. Assim entende-se a importância da afetividade, colocando-a, quando não houver vínculo biológico, em pé de igualdade até mesmo com aqueles que tiverem.

3.2 A inexistência de hierarquia entre princípios e regras normativas

            Aos poucos é possível notar a tentativa de diminuição da importância das regras para o judiciário. Já foi inclusive afirmado por Celso Antonio Bandeira de Mello que:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou incostitucionalidade conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra (MELLO: 1992 p. 230).

           

Diante do narrado é possível se verificar a importância dada aos princípios, porém, o sistema não é preferencialmente principiológico, portanto, há uma igualdade entre ambos, não devendo de forma alguma inferiorizar as regras perante o judiciário por conta da força dos princípios, e ainda, afirmando que não há uma preferência dos princípios em relação às normas.

            Farias e Rosenvald afirmam que o Brasil “adotou um modelo dicotômico lastreado em princípios e regras, cada uma cumprindo função própria e vocacionada para um determinado objetivo” (FARIAS; ROSENVALD, 2014, v. 6, p. 70).

O sistema jurídico brasileiro, falando quantitativamente e não qualitativamente é mais regulatório que principiológico pelo número de normas ser superior ao de princípios, dessa forma, com o direito codificado é buscada a diminuição dos problemas quanto à aplicabilidade normativa, diminuindo ainda a incerteza jurídica.

            De modo claro, Farias e Rosenvald ao citar Humberto Ávila deixam claro que “as regras e os princípios desempenham funções diferentes, não se podendo falar, portanto, da primazia de uma norma sobre a outra” (FARIAS; ROSENVALD, 2014, V. 6, p. 71 apud ÁVILA, p. 6).

            Logo, é claro a importância tanto dos princípios quanto das regras, ficando evidenciado a não hierarquia de nenhuma delas sobre a outra.

3.3 O Direito de Familia na Constituição

            O texto constitucional subordina todas as normas, não existem dúvidas quanto à hierarquia normativa superior da Constituição, devendo todas as outras normas estar de acordo, em obediência formal e material, sob pena de serem consideradas incostitucionais e consequentemente serem expurgadas do sistema jurídico. A ciência jurídica também no que se refere ao tema família deve estar dentro da legalidadade, seguindo os parâmetros constitucionais mestres para traçar um sistema protetor e constitucional.

            Tem-se uma excelente definição de família de Beviláqua:

Direito de família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela (BEVILÁQUA, 2014, v.6, p. 10).

Diante da vasta amplitude no campo jurídico do tema tratado, seria não somente ilegal, mas também passível de receber normas imorais, caso não fosse também abrangido pelo poder da Constituição Federal, sendo assim, temos na constituição, além de traços para a normatização técnica do tema, ainda proteção garantida a todos os indivíduos do ceio familiar.

Após a constituição de 1988, houve a superação da família como mera unidade produtiva e reprodutiva, passando então a ser baseada em valores sociais e humanizadores, como a dignidade humana, dentre outros.

A Carta Magna é regulamentadora da familia, entidade de solidariedade e afeto, com fundamento nas relações de índole pessoal, com interesse no desenvolvimento da pessoa humana. Desta forma, esta entidade está para promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, com integração de valores, servindo como alicerce para sua formação.

Em análise, Farias e Rosenvald (2014, v.6, p. 88) afirmam que “todo e qualquer núcleo familiar merece especial proteção do Estado, a partir da cláusula geral de inclusão constitucional”.

            Portanto, não ficam lacunas, o dever do Estado em proteger a família é objetivo da Carta Magna, devendo este zelar por todos os núcleos famíliares, igualmente e ainda respeitar os princípios e normas constitucionais que tratam do tema família.

4  O INSTITUTO DO ABANDONO AFETIVO E A CONSEQUENTE APLICAÇÃO DO DANO MORAL

4.1 Conceito de Abandono Afetivo e suas possíveis causas

            As obrigações de um pai para com seus descendentes não se iniciam a partir do mero reconhecimento da paternidade, civil ou judicialmente. Do oposto, são geradas tais obrigações a partir da concepção do ser que o descende. Tais obrigações de assistência aos descendentes devem existir tanto quando concernente à relação filial biológica, quanto a não biológica, onde se inclui a parentalidade socioafetiva. O dever obrigacional não está resumido na mera fonte mínima necessária para sobrevivência que são os alimentos. Pelo contrário, vai muito além, envolvendo a fonte de construção do ser, o afeto.

            Os pais têm o dever legal de, enquanto casados, ou convivendo em união estável, guardar pela integridade e interesse dos filhos, devendo sustentá-los e educá-los, conforme o disposto no Código Civil brasileiro, em seus Artigos 1.566, IV, 1634, II e 1724, nesse âmbito, os pais têm atribuição de manter a prole sob a sua companhia, em contrapartida fica assegurado ao filho o dever de criação e educação por sua família e a convivência no ceio familiar.

            Quando os ascendentes não mantiverem mais um vínculo conjugal, a criança irá residir com um dos pais, devido a impossibilidade de convivência entre ambos no mesmo lar, surgindo para o outro o direito de visitas, não podendo esse direito ser de forma alguma cerceado, pois aquele que interrompe tal vínculo entre ascendente e descendente está estrapolando as fronteiras legais do exercício a que lhe é atribuído e abusando de um direito fundamental, baseado no princípio consitucional da afetividade, além de não atingir apenas o outro ascendente da criança, mas privando também esta do afeto que poderia receber.

            O genitor que detém a guarda deve facilitar as relações entre os filhos e o genitor visitante, devendo a este ser passadas as funções de ambos os genitores em relação aos seus filhos. Entretranto, comumente ocorre que o genitor detentor da guarda é opositor àquilo que deveria ser o correto, é opositor ao elo entre filhos e genitor visitante. Quando o genitor guardião obstruir o direito da convivência que o visitante deve ter com seus filhos, este deve reclamar judicialmente o seu exercício efetivo, apontando as possíveis sanções legais em razão da privação da companhia do filho menor com o genitor visitante.

            Outro grande obstáculo para a convivência do pai com o filho que reside e é guardado pela mãe, vem a ser quando ele inicia um novo relacionamento e neste muitas vezes o genitor acaba por afastar-se completamente de tudo que o interliga ao antigo, inclusive dos próprios filhos, privando-lhes de seu afeto, ainda que o mantenham materialmente. A chegada de novos filhos em um novo relacionamento também pode ser motivos para o distanciamento dos filhos do relacionamento anterior.

            São comuns os casos em que o genitor, como regra o pai, por isso mais tratado, contentam-se com a mera prestação alimentícia, como se fosse o suficiente e apenas isso bastasse para que estivesse cumprido o papel paterno para a criança e deixam de dar atenção ao filho, privam o menor da parte mais importante, de sua companhia, torna-se para o menor um absoluto desconhecido, ocorre então o ABANDONO AFETIVO, onde não existe mais uma relação de “pai e filho”. Antonio Jeová Santos define Abandono afetivo como “a ausência de comunicação e de contato entre pai e filho, fatos que são desaguadouro de danos morais” (SANTOS, 2016, p.219). 

            Após abandonada, sem um afeto paterno, a criança, em consequência de tal atitude imoral, acaba por criar um sentimento de rejeição e provavelmente tal abalo psicológico lhe ocasionará um déficit emocional, com a possível alteração em seu estado psíquico a longo prazo. As consequências serão graves para o futuro desta, interferindo diretamente no adulto que esta irá se tornar. Além do mais, a família é de extrema importância para a formação da criança.

A família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, uma vez que é, por excelência, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico das sociedades e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial (FRAGA, 2005, p. 50).

            A complexidade do tema tratado é enorme, pois é impossível medir a quantidade de afeto ou mesmo as consequências da falta dele, devendo ser levados em consideração os deveres juridicamente positivados dos pais em relação aos seus filhos, o princípio consitucional da afetividade, e a impossibilidade do Estado de obrigar a existência de afeto entre as pessoas.

            Há mais de um julgado e já vem ocorrendo jurisprudencialmente aqui no Brasil a condenação de diversos pais a pagarem prestação pecuniária a título de reparação cível, em virtude da dor sofrida pelo filho, por consequência do abandono afetivo, pela privação da convivência e afeto, abalando moral e psiquicamente, com fundamento para tais decisões o princípio da dignidade da pessoa humana, deixando configurados os danos à dignidade dos filhos.

4.1.1 Legislação aplicada ao tema e sua atuação no Ordenamento Juridico Brasileiro

            Nas normas legislativas nacionais não se encontrará dispositivos diretamente acerca do tema, com sua consequente sanção, pois se trata de um tema novo, com decisões jurisprudenciais recentes. O que se encontrará é um conjunto de normas nas quais são claras as obrigações dos genitores e com o desrespeito a tais normas, acabam por ferir princípios constitucionais, surgindo então o dano moral, devendo este ser reparado por meio de prestação pecuniária.

            A reparação, por meio dessa prestação tem como fundamento constitucional, em decorrência de abandono afetivo sofrido, o desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana por clara ofensa à dignidade dos filhos, abandonando-os. Funda-se ainda em desrespeito ao princípio constitucional da afetividade, sendo este fundamental nas relações familiares.

            Não somente em princípios constitucionais, mas também no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu Artigo 20, onde afirma a igualdade entre filhos, proclamando que todos os filhos, havidos no casamento ou não “terão os mesmos direitos e qualificações”, proibe ainda qualquer ato que discrimine qualquer dos filhos.

            Já em seu Artigo 4º, o ECA trata da responsabilidade de proteção superior do interesse da criança e do adolescente à sociedade em geral e ao Poder público. Esses dentre outros artigos deste Estatuto dissertam sobre os interesses da criança e adolescente, tratando ainda do dever de cuidar dos pais em relação aos filhos.

            No Código Civil se encontrará dispositivos que regem sobre a  obrigação dos genitores, como o Artigo 1566: “São deveres de ambos os cônjuges: (...) IV - sustento, guarda e educação dos filhos”. Tem-se ainda o Artigo 1.634, II: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: (...) II - tê-los em sua companhia e guarda.” E o Artigo 1.724: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

            Os Códigos estão repletos de normas que regem sobre a obrigação dos pais em relação aos filhos e é dentro do desrespeito a tais dispositivos que é fundamentado o direito a responsabilizar civilmente, por meio de prestação pecuniária, aquele que abandona covardemente um menor, deixando de lhe dar afeto.

4.2 O dano moral

A grande construção jurídica dos romanos, sem teorizações, mas com senso prático, conheceu a existência de danos extrapatrimoniais, devendo a vítima ser ressarcida de tais lesões. No Brasil, antes da Constituição de 1988, muitos juristas entendiam que o dano moral nunca deveria ser objeto de ressarcimento com um montante em dinheiro, acreditando que poderia ser indenizável apenas quando produzisse reflexos de ordem patrimonial.

A doutrina que teimava em repudiar o ressarcimento de dano puramente moral, considerava que seria escandaloso discutir ante os Tribunais o valor da honra, ou das afeições mais sagradas, ou das mais íntimas e respeitáveis dores, discussão que haveria, necessariamente, de realizar-se desde que fosse admitida a reparação, em dinheiro, do agravo moral (SANTOS. 2016: p. 29).

Com a chegada da Constituição de 1988, tal instituto passa a ser aceito, sendo inclusive, citado de forma direta em algumas oportunidades no texto desta douta Carta. No artigo 21, inciso XXIII, alínea c é relatado, por exemplo, que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. Fala ainda em vários outros artigos sobre tal possibilidade de reparação cível, garantindo ainda, em seu artigo 5º, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Considerados direitos personalíssimos por serem inatos, imprescritíveis e instransferíveis.

O dano moral pode ser configurado pela violação ao direito personalíssimo. Este dano, quando violado, tem por consequência a humilhação, vexame, sofrimento, dor, tristeza, vergonha, etc. Não é qualquer mero aborrecimento social, portanto que configure dano moral, mas somente aquele que cause violação a dignidade de alguém, pois de outra forma, os pedidos judiciais alegando danos morais seriam banalizados.

              A organização da sociedade, para que se tenha harmonia entre a população estabelece regras, deveres, os quais devem ser seguidos para que todos participem de uma sociedade pacífica. Quando violados os dispositivos que regem sobre a organização da sociedade e indivíduos que dela participam, atentando contra o direito de outrem, fica configurado um ilícito e por consequência o dever jurídico de reparar.  Antonio Jeová dos Santos trata do assunto descrevendo, como citado, o dano moral:

Porque o homem deve viver honestamente, a consequência direta é que não prejudique seus semelhantes. Quando ocorre o contrário, existe conduta imprópria, ilícita. O não causar dano a outrem surge do dever de fazer justiça, pois quem lesiona algo ou alguém, priva este último de alguma coisa, tira-lhe o que antes se aproveitava, seja porque estava em seu próprio ser (honra, intimidade, vida privada), seja em seu patrimônio material (SANTOS. 2016: p. 02).

Portanto, pode-se definir o Dano moral como o dever reverso, a reparação do autor da violação do dever de não lesar o próximo, podendo ser jurídico ou moral, obriga-o a reparar o ofenido, indenizando-o. O direito possui regras para tratar da forma de reposição, em decorrência do mal causado, podendo ser a título sancionatório ou compensatório.

            O indenizar, o responder a responsabilidade civil é dar conta a outro dos atos cometidos que surgem e sua obrigação com o cometimento de uma ilicitude, lesando alguém. O ato repudiado é contrário ao direito. Não importa se a forma com que se lesionou outrem foi culposa ou dolosa, pois ninguém deve causar dano a ninguém, sendo abrandada a responsabilidade civil apenas nos casos em que o agente cometeu o ato por estado de necessidade, ou mesmo em legítima defesa.

            A forma tradicional de indenização é por meio de ressarcimento em dinheiro. Quando a indenização é por dano moral, o pagamento em dinheiro serve apenas como conforto, pois, trata-se normalmente de direitos em que é impossível sua reparação plena através da mera prestação pecuniária. Por exemplo, a falta de afeto que alguém deixou de ter, o que lhe perseguiu mentalmente por toda a vida até ali, é impossível de ser reparado por meio de prestação pecuniária, pois pecúnia alguma irá reparar a falta de afeto, entretanto, dará ao agente que sofreu o irreparável dano a sensação de que a condulta ilícita não ficou impune.

Uma música bonita satisfaz o sentido da audição, um belo ato produz em quem realiza uma satisfação moral, o bom êxito científico é origem para o sábio de gozos intelectuais, Tudo isso pode ser conseguido ou ajudado a conseguir com o dinheiro (SANTOS. 2016: p. 30).

Logo, é perceptível que o dano moral não está para substituir o dano sofrido pelo seu equivalente em dinheiro, por serem de natureza distinta, está para dar à vítima um meio adequado para neutralizar ou atenuar os efeitos sofridos decorrentes do dano.

4.2.1 A Responsabilidade Civil no âmbito familiar

            Atualmente ainda há discurssões acerca da viabilidade de indenização pecúniaria por dano moral dentro do direito familiar. As normas em geral do direito são aplicáveis em todo e qualquer campo, porém ainda há uma ideia de imunidade familiar, segundo esta, as ações de responsabilidade civil não deverão ocorrer entre familiares, propagou-se no direito norte-americano. Pouco a pouco esta imunidade foi sendo afastada, ainda existindo um pouco desta imunidade no Brasil. Lentamente, o entendimento de que o direito de danos também deve abranger o âmbito do direito familiar vem se pacificando.

            A ideia de inexistência de responsabilização civil entre os integrantes da mesma família pelos danos causados e sofridos entre eles remete à época do pátrio-poder, quando o pai tinha autoridade suprema e este decidiria sobre quaisquer dos assuntos que envolvia os membros da família sendo tudo concentrado nas mãos do pai.

            As crianças, somente na Lei eram consideradas pessoas, o pátrio poder era a concepção de direitos ao pai. Não era imaginável a possibilidade dos cônjuges contratarem ou que os filhos pudessem participar de decisões no âmbito do seio familiar.

            Na forma de constituição da familia era impossível ver a responsabilidade civil nas relações de familiares. Seriam completamente incomunicáveis, pois em nome dos interesses considerados superiores a qualquer ato injusto sofrido, estavam a estabilidade e constituição da familia, devendo haver consideração entre os partícipes.

            Com as mudanças ocorridas no direito de família, a igualdade entre os cônjuges, etc. prevalece a autonomia de vontades de cada um, não havendo mais espaço para represálias e tornando possível a indenização em decorrência dos danos ocasionados no âmbito familiar.

A responsabilidade civil no direito de família é subjetiva, pois é preciso demonstrar a culpa do agente, a responsabilidade subjetiva funda-se na culpa ou no dolo por ação ou omissão, que lese alguém. Assim, o agente possuindo culpa, irá surgir o dever de indenizar.

4.2.2 A responsabilidade civil aplicada ao abandono afetivo

            Primeiramente é importante destacar, não é o afeto o pedido jurídico pretendido, ou mesmo por um valor pecuniário específico na falta do afeto, não é pedindo que a justiça, representada pelo juíz, condene o pai a dar amor, afeto ao filho, mas devido ao abalo psíquico causado àquele que teve a infelicidade de não ter a convivência e o afeto do pai, o pedido é uma prestação pecuniária para preencher um vazio de impunidade do autor do dano.

            O abandono afetivo consiste na ausência prolongada do pai ou mãe sem motivos para tal. Caracteriza o abandono nas hipóteses em que foi acordado o direito de visitas e um dos pais, o que não tem a guarda, deixa de visitar o menor. Fica também caracterizado o abandono, nos casos em que, sem nenhum empecilho, um dos genitores não busca acompanhar, visitar, conviver com seus filhos, cumprindo apenas com os deveres materiais, o pagamento da pensão alimentícia.

            Utiliza-se de alguns argumentos para evitar condenação pelo dano causado, dentre eles a incapacidade do Poder judiciário de obrigar alguém a amar, entretanto, o pedido jurídico não é o amor, é uma prestação pecuniária por conta dos abalos psíquicos em decorrência do abandono e de descumprir o dever de cuidar que está previsto na legislação brasileira.

            Outro fundamento ainda é a impossibilidade de transformar a falta de amor em pecúnia, porém não é isso que o dano moral representa. Como já visto o dano moral não supre, exatamente, o abalo sofrido. Da mesma forma, alguém que perde um braço em um acidente e busca no judiciário direito por danos morais além dos materiais pela perda do membro contra o culpado. Fará jus ao recebimento da prestação pecuniária a título de responsabilização civil, entretanto o mais alto valor, ou a melhor das próteses não subsituirá o membro perdido, servindo a reparação como forma de preencher lacunas de tristeza e buscar a felicidade em outros meios, ainda assim, existe a certeza da não impunidade da conduta lesiva.

            Fundamenta-se ainda, quando negativam na dificuldade em provar a extensão do dano psicológico sofrido, porém, não é a impossibilidade de calcular a extensão do dano que elimina a ocorrência do dano. Sendo de valor inestimável o afeto de um pai para seu filho, a prestação pecuniária deve estar dentro dos limites do “poder x dever”, devendo ser analisadas tanto as possibilidades do pai de cumprir com o pagamento da indenização, como também se ocorreu de fato o abandono e se ele deve de fato indenizar.

A possibilidade de reparação cível em decorrência da clara configuração de ato ilícito no seio familiar diz conforme as regras alusivas dos Artigos 186 e 187 do Código Civil que é “certa e incontroversa, impondo, por conseguinte, a incidência da responsabilidade civil no Direito das Famílias, com o consequente dever de reparar danos, além da possibilidade de adoção de medidas para eliminação do dano” (FARIAS; ROSENVALD 2012, p.161).

Quando analisados os pressupostos para a responsabilização civil extracontratual subjetiva, o abandono afetivo reúne todos os pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade, sendo, portanto, suscetível de ressarcimento, através de pecúnia, restando claro o dano moral sofrido.

O poder familiar é um dever dos pais, não um direito, sendo extraído deste, o dever de cuidar, criar, educar, conviver. O afeto é a principal união entre os indivíduos, sendo de extrema importância, por igualar, por exemplo, filho adotivo de filho biológico. Além do caráter afetivo, o vínculo familiar também possui caráter jurídico. Sobre tal obrigação, disserta Giselda Hironaka (2005, p.4):

A afetividade, como dever jurídico, não se confunde com a existência real do afeto, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. A responsabilidade do pai decorre do exercício de seu poder familiar de maneira danosa ou destrutiva. Quando o pai opta por utilizar o poder familiar de maneira nitidamente danosa, desta relação de poder nasce sua responsabilidade.

            A afetividade é requisito absolutamente necessário para a dignidade do ser humano; tal princípio da Carta Magna abrange boa parte das normas concernetes a legislação familiar e nos trás a função da família. Para o completo e saudável desenvolvimento de alguém na estrutura familiar é necessário além do paupável, além do material, além da educação, lazer, etc. O dever de cuidado e o afeto são necessários também para um bom desenvolvimento.

            O abandono afetivo gera danos psicológicos grandiosos ao filho, podendo o pai perfeitamente participar da vida, educação e lazer do filho, dar afeto, optar por não fazê-lo, sendo que é obrigação do pai, em consequência do poder familiar, acompanhar seus filhos. Sobre isso, cabe apresentar a sentença do Juíz de Direito Luís Fernando Cirillo:

A paternidade provoca o surgimento de deveres. Examinando-se o Código Civil vigente à época dos fatos, verifica-se que a lei atribuía aos pais o dever de direção da criação e educação dos filhos, e de tê-los não somente sob sua guarda, mas também sob sua companhia (art.384, I e II). Há, portanto, fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. Além disso, o abandono era previsto como causa de perda do pátrio poder (art. 395, II), sendo cediço que não se pode restringir a figura do abandono apenas à dimensão material. Regras no mesmo sentido estão presentes também no Código Civil vigente (arts. 1.634, I e II e 1.638, II).

A par da ofensa à integridade física (e psíquica) decorrente de um crescimento desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta também como ofensa à dignidade da pessoa humana, bem jurídico que a indenização do dano moral se destina a tutelar.

É evidente que a separação dos pais não permitirá a quem não detém a guarda o estabelecimento de convivência freqüente, ou mesmo intensa. Por este motivo é que efetivamente não se mostra razoável, em princípio e em linhas gerais, considerar que todo pai ou mãe que se separa e deixa o filho com o outro genitor deva pagar ao filho indenização de dano moral. Mas nem por isso poderá ir ao outro extremo e negar a ocorrência de dano moral se o pai ou a mãe, tendo condições materiais e intelectuais, se abstém completamente de estabelecer relacionamento afetivo ou de convivência, ainda que mínimo, com seu filho, como se não houvesse um vínculo de parentesco, que no âmbito jurídico se expressa também como companhia, transcendendo assim a dimensão estritamente material.

O cuidado com o filho, o afeto, é fundamental para o menor para sua formação, e quem lhe nega isto está cometendo ato ilícito, uma vez que é claro o dever de cuidar, em consequência do poder familiar. É notável que o dano causado ao menor não seja patrimonial, trata-se de um dano psíquico, em relação ao desenvolvimento deste. Sendo um dano direto à personalidade do menor, deve-se aplicar o dano moral que irá retirar a impunidade do agente causador do dano, como também servirá de lição social para este e outros genitores.

5 METODOLOGIA

Para o desenvolvimento do seguinte projeto, optou-se pela técnica de pesquisa bibliográfica, para isso, se fez necessário consultar a bibliografia já tornada pública em relação ao tema de estudo, desde publicações avulsas, boletins jornais, doutrinas, jurisprudências, resoluções, artigos científicos, artigos jornalísticos, legislação extravagante, sites, trabalhos de conclusão de curso para o melhor entendimento como a seguir exposto.

Para Manzo (1971, p. 32), a bibliografia pertinente "oferece meios para definir, resolver, não somente problemas já conhecidos, como também explorar novas áreas onde os problemas não se cristalizaram suficientemente" e tem por objetivo permitir ao cientista "o reforço paralelo na análise de suas pesquisas ou manipulação de suas informações" (TRUJILLO, 1974:230). Dessa forma, a pesquisa bibliográfica não é mera repetição do que já foi dito ou escrito sobre certo assunto, mas propicia o exame de um tema sob novo enfoque ou abordagem, chegando a conclusões inovadoras.

Por conseguinte, ao observar o ponto de vista e o interesse de alguns autores que se dispõem a falar do assunto, analisar-se-á os seus respectivos posicionamentos sejam eles a favor ou contra a indenização por abandono afetivo.

Observou-se que é um tema bastante atual, pois a demanda de ações judiciais pleiteando reparação devido à ausência deste dever de afeto, por parte dos pais nas relações familiares vem crescendo consideravelmente, sendo estas intentadas por filhos que se sentem rejeitados ou abandonados.

 Deste modo, não existe um conceito exato formulado que defina a Teoria do Desamor, mas pode ser considerada como um mecanismo que discute a possibilidade de indenização a título de dano moral pelo pai ou mãe que, mesmo tendo cumprido a obrigação de ajudar financeiramente o filho, não o fez no aspecto emocional. 

A indenização por dano moral é um dos métodos de o indivíduo proteger e defender integridade física e mental, sendo muito importante para o âmbito jurídico, entretanto, “o dano moral tem um caráter subjetivo, onde o legislador deve usar de seus conhecimentos para mensurar a gravidade de tais danos de caso em caso”. É o que comenta PABLO STOLZE (2011, p.737).

Desta maneira, a pesquisa para esse trabalho científico como supracitado será a bibliográfica que compreende a leitura, análise e interpretação de livros, periódicos, artigos etc. Cuida-se de uma leitura atenta e sistemática que se faz acompanhar de anotações e fichamentos que poderão servir de auxílio à fundamentação teórica do estudo.

A finalidade de uma pesquisa bibliográfica consiste em colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que foi escrito, dito ou afirmado sobre um determinado tema, inclusive conferências seguidas de discussões que tenham sido registradas de alguma forma.

O método de estudo utilizado foi o de fichamento através das pesquisas em publicações doutrinárias, ademais, cabe esclarecer a relevância do tema devido a grandes conflitos na sua interpretação.

Inicialmente, o trabalho fará uma análise da evolução histórica do Direito de Família no Brasil e qual a importância que a Constituição de 1988 teve para o mesmo, relacionando os mais relevantes Princípios Constitucionais intrínsecos ao Direito de Família. Ademais, passar-se-á a tratar do instituto do abandono afetivo as suas relevantes características e, por fim, serão explicitados os pressupostos de admissibilidade para uma possível responsabilização cível por dano moral, nos casos de abandono afetivo dos filhos pelos pais.

Por fim, serão utilizados artigos, periódicos, sites jurídicos e livros doutrinários especializados, bem como serão utilizados os entendimentos jurisprudências e pareceres atualizados dos Tribunais superiores.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            No presente instrumento, buscou-se demonstrar a importância dos princípios constitucionais no direito de família e as relevantes mudanças ocorridas com o advento Constituição de 1988. Foi demonstrada ainda a relevância do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo evidentes os danos causados quando ocorre o abandono afetivo.

            É completamente possível, e em direito admitido, a indenização pecuniária em decorrência do abandono afetivo em desfavor do genitor que abandona seu próprio filho. Eis que é dever dos pais gerir a educação da prole, conforme as normas constitucionais e civis aqui estudadas.

            A violação do dever de cuidar do menor e o abandono podem gerar um ato ilícito, quando comprovado o dano psicólogico à criança, o que certamente provoca. O pai não é obrigado jurídicamente a amar seus filhos, porém, obrigatoriamente deverá cuidar destes e estar presente em suas vidas.

            A indenização tem grande valor representativo para o ofendido, para o abandonado. Busca-se compensar um vazio, já que os reais danos causados são irreparáveis, assim como o instituto do dano moral, em maioria, a pecúnia tem apenas um valor representativo, onde nela se vê uma forma de buscar o preenchimento de um vazio causado pela ofensa.

            É satisfatório para o ofendido saber que a condulta lesiva de seu próprio genitor, que tanto lhe causara mal, onde este deveria fazer o contrário, não ficou impune. Será tal instituto, por este presente trabalho tratado, a esperança de muitos filhos abandonados de poderem buscar judicialmente uma punição para os maus pais já que não receberam e não receberão o afeto que necessitaram.

            É importante frisar ainda que tal instituto não busca colocar um valor pecuniário no afeto, ou melhor, na falta dele, este busca punir o ofensor pela conduta lesiva causada, e assim buscar uma forma de compensação ao filho ofendido pelos danos que lhe foram causados. O ressarcimento pecuniário é apenas um conforto, pois a falta de um pai, de sua companhia, de seu afeto, quando este pudera fazer, e sem razão o deixa de fazer, pecúnia alguma poderá substituir.

            Com a indenização, o filho poderá buscar alguns prazeres compensatórios e distrativos, podendo com o dinheiro dedicar-se a atividades, viagens, etc. Anteriormente impossível, pela falta do dinheiro. Além de sentir que o pai que o ofendeu não ficou impune, que a justiça lhe puniu pelo ato lesivo causado.

            A família sofreu mutações positivas no decorrer dos tempos, a evolução trouxe uma família de um contexto completamente patrimonialista, sendo seus maiores interesses os econômicos para uma realidade onde o afeto é a base para a entidade familiar e para a constituição da família é essencial a vontade mútua de uma vida em comum.

            No novo contexto da entidade familiar, os filhos obtiveram maior apreço, por serem seres vulneráveis e em formação, desenvolvendo-se no seio familiar. Ainda é dado constitucionalmente completo aparato a estes, sendo legalmente exigido que se busque aquilo que for melhor para o menor, intitulado no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

            A legislação deve evoluir acompanhando a sociedade, e com isso, surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente e diversas outras normas cíveis e constitucionais que buscaram proteger os menores pautados em princípios, como o anteriormente citado, do melhor interesse da criança e adolescente, dentre outros, como o Princípio da Proteção da dignidade da pessoa humana, da afetividade, etc.

            A Constituição Federal da República foi um marco importante no direito de família, com diversas proteções e buscando atender aos anseios sociais aceitando, por exemplo, novas formas de entidade familiar. Passou-se então a serem sucumbidas as relações de cunho econômico, patrimoniais, em prol das relações afetivas, existênciais. A prioridade da legislação passa então a ser a pessoa e não o patrimônio.

            A proteção à criança e adolescente busca garantir o desenvolvimento pleno de sua personalidade, proteção esta, fundamental, vez que são frágeis e vulneráveis, estando ainda em formação. A figura dos pais é a base no desenvolvimento da personalidade dos individuos, o que repercute diretamente na vida do filho e da família.

            A mãe de todas as normas, a Carta Magna de 88, ainda trouxe grandes mudanças no instituto da responsabilidade civil, encerrando discursões acerca das possíveis razões de reparabilidade, prevendo e portanto tornando possível a indenização por danos morais.

            É problemático o caso do Dano moral por não se ter certeza do que realmente merece tutela jurídica. De um lado poderia haver um enorme crescimento no número de ações por qualquer motivo, por outro lado o Poder Judiciário poderá tornar o Dano Moral inócuo por medo de banalização.

O dano moral por abandono afetivo deve ser completamente aceito pelo judiciário, vez que este vem a ofender diretamente a dignidade humana, sendo dever Estatal zelar pela pessoa humana.

Nesta pesquisa científica foi identificado o início da incidência da indenizál por dano moral no Brasil, posteriormente a responsabilização civil nas relações familiares, onde não era admitido dano moral nestas relações, passando posteriormente a ser admitido, não escapando mais das relações existenciais.

Analisou-se a relação que deve ser estabelecida entre genitores e sua prole, e o dever de cuidar, baseado no poder familiar, determinate ao desenvolvimento psíquico-social do menor, sendo o genitor o responsável direto pela educação e desenvolvimento sadio da criança. Assim, não restando dúvidas de sua obrigação, e de seu dever de reparar, por meio de prestação pecuniária, quando abandonar afetivamente seu filho e este vier, por consequência do abandono, a ser afetado de alguma forma em seu saudável desenvolvimento.

A condenação do genitor deve seguir alguns pressupostos, devendo ser comprovados: a conduta, o nexo e a causalidade. O pai deve, de fato, ter conhecimento do filho e então caso tenha atitudes negligentes, no que se refere a cuidar, educar, dar afeto, então deverá ser punido civilmente por meio da prestação pecuniária, podendo assim o filho ter algum prazer compensatório e o pai sendo punido pela ofensa a dignidade do filho.

O conhecimento do instituto do abandono afetivo por parte dos genitores é de fundamental importância, não só para evitar uma ação judicial e ter que reparar civilmente um filho, mas, de fato, para compreender os danos e evitar que haja ofensa à integridade do menor. No mundo jurídico é importante compreender o dano moral e a importância deste instituto para tratar de ofensa a dignidade humana, temas estes abordados nesta pesquisa.

Por fim, conclui-se, ser pai é ser nobre, forte, é compreender, é proteger, ser amigo, se não tiveres a capacidade para ter as qualidades mínimas de um pai, de dar afeto, de ser exemplo para o filho, melhor nunca tivesse tido a capacidade de ser pai.  

REFERÊNCIAS

BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modem idade. 2. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2009.

BRASIL. Código Civil. Lei n° 3.071 de 1° de janeiro de 1916.

______. Código Civil. Lei n° 10406, de 10 de janeiro de 2002.

______. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, Senado, 1988.

______. Lei nº 8069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.

CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Direito das Famílias. 4a. ed. Editora Juspodvim, 2012.

DIAS, Maria Berenice. A ética na jurisdição de família. In.: A Ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Coordenação: Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

______, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda. 2015. Livro eletrônico.

FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação sob o prisma do afeto. Niterói, RJ: Impetus, 2005.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLINA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família – as famílias em perspectiva constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Saraiva. 2012.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. O direito ao afeto, na relação paterno-filial. 2004. Disponível em <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI5678,21048-O+direito+ao+afeto+na+relacao+paternofilial> Acesso em 20/04/2016.

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia do trabalho científico: procedimentos básicos, pesquisa bibliográfica, projeto e relatório, publicações e trabalhos científicos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 43-44.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3.ed. São Paulo, Malheiros, 1992.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 1998.

OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 6. Ed. Rev. Atual. e ampl. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 5a. ed. Volume único – Rio de Janeiro:Forense; São Paulo:Método, 2015.

TRUJILLO FERRARI, Alfonso. Metodologia da ciência. 2. ed. Rio de Janeiro:  Kennedy, 1974. Capítulo 1.

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 14. Ed. –São Paulo: Atlas, 2014.