Adoção intuitu personae sob a ótica do estatuto constitucional de proteção infanto-juvenil

1. Da adoção. O filho do coração.

A filiação contemporânea não se dá somente em razão de vínculos sanguíneos, mas também, e, sobretudo, através de vínculos afetivos. Além da filiação biológica - decorrente de vínculo sanguíneo, temos também a filiação não biológica – decorrente de vínculo socioafetivo. Ambas são espécies do gênero filiação. Poderíamos, para adotar a linguagem codificada (art. 1593, CC), chamar a primeira de filiação natural, a segunda de filiação civil. Uma das espécies de filiação não biológica ou socioafetiva é a adoção. A mais bela e pura forma de ser pai. O ato de alguém se dispor a amar outrem, como filho, sem ter com ele qualquer vínculo biológico, revela conduta de reconhecida nobreza, altruísmo e generosidade. Daí a diferença entre pai e genitor. Este é o que contribui com seu material genético. Aquele é o que cria, que ama, que tem seu filho não como seu descendente sanguíneo, mas como filho do coração. Afinal, ser pai é exercer a efetiva função de pai. É dar carinho, amor, afeto, atenção e cuidado. É amar de verdade, por inteiro.

2. Do estatuto constitucional de proteção infantojuvenil

Para bem se interpretar e analisar a adoção e suas variadas formas (inclusive a adoção intuitu personae ou dirigida - objeto desse estudo), propõe-se a utilização do estatuto constitucional de proteção infantojuvenil. Como sabido, existe um sistema constitucional de proteção à criança e ao adolescente (aqui chamado de estatuto constitucional de proteção infantojuvenil), formado por princípios, direitos e garantias que emanam da Carta Magna. Em especial, o princípio da proteção integral infantojuvenil (art. 227 §§ 1º e 3º e art. 229), o princípio da absoluta prioridade infantojuvenil (art. 227caput), o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227 caput), além da igualdade material (art. 5ºcaput), solidariedade social (art. 3º I) e dignidade da pessoa humana (art. 1º III), dentre outros. Percebe-se, assim, que a proteção infantojuvenil possui, em razão de sua envergadura constitucional, uma posição de preferência em tese (preferred position) quando em conflito com outros valores constitucionais.

Sob nossa ótica, o estatuto constitucional de proteção infantojuvenil, embora não traga soluções apriorísticas, servirá como bússola para a resolução de variados conflitos envolvendo os direitos das crianças e adolescentes. É o que se propõe ao estudo da adoção intuitu personae.

3. Do cadastro de adoção

O cadastro de adoção envolve pretensos adotantes, bem como crianças e adolescentes aptas à adoção. O ECA prevê três cadastros de adoção (art. 50 caput e § 5º). Um da comarca, outro do Estado, e outro nacional. O Conselho Nacional de Justiça criou e implantou o SNA – Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento, capaz de congregar todos os cadastros (das comarcas e dos Estados), bem como o cadastro de pessoas residentes no exterior (art. 50 § 6º ECA) – art. 5º da Resolução-CNJ 289/2019.

4. Da inscrição no cadastro. Adotante.

Aquele que pretende adotar uma criança ou adolescente, para se inscrever no cadastro, deve procurar a comarca de seu domicílio para proceder à habilitação para adoção. Trata-se de procedimento que visa apurar a aptidão do pretendente a adotar uma criança ou adolescente. Uma vez habilitado, o pretendente é inserido no cadastro de adoção. Veda-se a inscrição em outra comarca (dupla inscrição), pois uma vez inscrito no cadastro, o pretendente passa a figurar nos cadastros da comarca, estadual e nacional.

A implantação do Cadastro Nacional de Adoção unificou todos os bancos de dados de crianças e adolescentes a serem adotados e de pretensos adotantes de todas as comarcas do país. Ainda que o Estatuto da Criança e do Adolescente preveja a existência de cadastros locais de adoção, isso não quer dizer que aquele que pretenda adotar possa inscrever-se em mais de uma Comarca, até porque o sistema não admite multiplicidade de cadastros, já que se baseia no CPF do interessado. (TJMG - Apelação Cível  1.0461.11.005465-1/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/02/2013, publicação da súmula em 07/03/2013)

Deve-se respeitar o critério cronológico da data de habilitação (art. 1º do Anexo I da Resolução-CNJ 289/2019). Somente quando esgotadas as tentativas nacionais, é que consultará o cadastro de pessoas residentes no exterior (art. 8º do Anexo I da Resolução-CNJ 289/2019 e art. 50 § 6º ECA).

5. Da inscrição no cadastro. Adotando.

Quando que uma criança ou adolescente está apto para adoção, e, portanto, pode ser inscrito no cadastro? Diz o art. 3º do Anexo I da Resolução 289/2019 do Conselho Nacional de Justiça: “a colocação da criança ou do adolescente na situação “apta para adoção” deverá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão do processo de destituição ou extinção do poder familiar, ou ainda quando a criança ou o adolescente for órfão ou tiver ambos os genitores desconhecidos”.

O que pretende a resolução do CNJ é garantir segurança jurídica à inserção do infante no cadastro de adoção. Todavia, deve se levar em conta não somente o que diz o ECA, mas também, e sobretudo, o estatuto constitucional de proteção infantojuvenil, como os princípios da prioridade absoluta e proteção integral, além do superior interesse da criança e do adolescente.

Assim, embora a regra seja a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado do processo de destituição do poder familiar para a inserção do infante no cadastro de adoção, conferindo, assim, máxima segurança jurídica à adoção, em muitos casos não será essa medida a que melhor atenderá aos interesses infantojuvenis, podendo nesses casos, temperar tal regramento, antecipando-se a inserção do infante no cadastro, desde que atendidas certas cautelas que confiram segurança jurídica à adoção ao mesmo tempo em que confiram proteção aos interesses infantojuvenis.

Inúmeros são os motivos para tanto. Primeiro, o ECA não estabelece a necessidade de trânsito em julgado do processo de destituição, ao contrário, diz no art. 50 §8º que a autoridade judiciária providenciará a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados, estabelecendo, inclusive, nos casos em que os pais durante o parto ou logo após o nascimento da criança tenham manifestado o desejo de entregar o filho para a adoção (art. 19-A caput),que serão cadastrados para adoção recém-nascidos e crianças acolhidas não procuradas por suas famílias no prazo de 30 dias (art. 19-A § 10). Segundo, aguardar o trânsito em julgado do processo de destituição, lapso temporal, muitas das vezes, demasiadamente amplo, pode inviabilizar a adoção, já que o tempo de duração do processo de destituição poderá fazer com que o infante, que hoje está dentro do perfil da maioria dos pretendentes à adoção, deixe de ostentar esta qualidade quando do trânsito em julgado. O tempo para o infante merece considerações diversas em comparação com um adulto, em razão da sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. Daí a necessidade de uma atuação precoce (art. 100 VI ECA). Terceiro, aguardar o trânsito em julgado do processo de destituição implicaria manter o infante por longo tempo em acolhimento familiar ou institucional, contrariando a natureza dessas medidas, que são excepcionais e transitórias (art. 101 § 1º ECA). E por fim, aguardar o trânsito em julgado do processo de destituição implicaria em privar o infante do direito constitucional à convivência familiar e ao direito à filiação socioafetiva (art. 227 caput §6º CF), privando a criança ou adolescente do direito de ser inserido em uma família substituta adotiva, que possa bem cuidá-lo e amá-lo.

Provada a situação de risco do menor de idade, correta a decisão judicial que acolhe considerações especializadas que sugerem a colocação do menor em família substituta. Desnecessário o trânsito em julgado de ação de destituição do poder familiar para cadastramento da menor para adoção frente a prevalência dos interesses da criança. (TJDFT. Acórdão n.715426, 20130020152933AGI, Relator: GISLENE PINHEIRO 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 25/09/2013, Publicado no DJE: 30/09/2013. Pág.: 137)

Portanto, é preciso compatibilizar a segurança jurídica (o que pretende a Resolução do CNJ) com os interesses das crianças e adolescentes (o que visa o ECA e a CF, enfim, todo o sistema de proteção infantojuvenil). Assim, embora a regra seja a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado do processo de destituição do poder familiar para a inserção do infante no cadastro de adoção (não sem antes esgotar as tentativas de encaminhamento do infante à família extensa/ampliada), em muitos casos, a criança e o adolescente poderá ser incluído no cadastro de forma antecipada. Inclusive, referida possibilidade está prevista expressamente no art. 4º do Anexo I da Resolução-CNJ 289/2019, que assim estabelece: “o juiz poderá, no melhor interesse da criança ou do adolescente, determinar a inclusão cautelar na situação “apta para adoção” antes do trânsito em julgado da decisão que destitui ou extingue o poder familiar, hipótese em que o pretendente deverá ser informado sobre o risco jurídico”. Todavia, quando isso ocorrerá e quais são as cautelas para tanto?

A criança ou adolescente poderá ser inserida no cadastro de adoção antes do trânsito em julgado da destituição do poder familiar, quando: a) esgotadas as tentativas de inserção ou reinserção do infante na família natural ou extensa/ampliada, atestada por equipe interprofissional do Juízo, recomendando a adoção para a criança ou adolescente, constatando o MP e o Juiz a alta probabilidade de destituição do poder familiar (art. 300, caput, primeira parte, CPC); b) verificada a necessidade de antecipação da inserção do infante no cadastro, pela constatação de que o tempo implicará em grande prejuízo aos interesses da criança ou adolescente, privando-o do convívio familiar e mantendo-o em tempo exagerado em acolhimento (art. 300, caput, segunda parte, CPC); c) da decisão de inserção do infante no cadastro, deve-se intimar os pais ou responsáveis para, caso queiram, recorrerem, devendo a inserção da criança ou adolescente no cadastro ocorrer somente: c1) caso não interposto recurso; c2) caso não concedido efeito suspensivo ao recurso interposto; c3) caso decidido o recurso interposto, confirmando a decisão de inserção no cadastro.

Há ainda três situações que merecem uma interpretação apartada.

A decisão de inclusão do infante no cadastro poderá ocorrer na própria sentença de destituição, não havendo a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado, pois o art. 199-B do ECA estabelece que a sentença de destituição do poder familiar produz efeitos desde logo, não obstante a interposição de recurso. Evidentemente, a inserção no cadastro somente ocorrerá caso não haja a possibilidade de encaminhamento à família extensa/ampliada.

A interposição de apelação em face da sentença que decreta a destituição do poder familiar não obsta a imediata inscrição dos menores em lista de adoção, vez que o melhor interesse do infante não se condiciona à pretensão manifestada no recurso. (TJMG - Apelação Cível 1.0209.10.002952-6/001, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/06/2012, publicação da sumula em 06/07/2012)

Nos casos de pais que concordem com a adoção, após a oitiva deles em juízo confirmando a vontade de entregaram o filho para a adoção (art. 166 § 1º I ECA), será decretada por sentença a extinção do poder familiar (art. 166 § 1º II ECA). Só se admitirá arrependimento até o prazo de 10 dias da sentença de extinção do poder familiar - art. 166 § 5º ECA (prazo esse que é exatamente o prazo recursal – art. 198 II ECA). Não havendo arrependimento, poderá o infante ser inserido no cadastro, caso não haja a possibilidade de encaminhamento à família extensa/ampliada.

Nos casos de pais que durante o parto ou logo após o nascimento da criança tenham manifestado o desejo de entregar o filho para a adoção (art. 19-A caput), a lei 13509/2017, alterando dispositivos do ECA, estabelece um regramento que visa dar celeridade a tais situações. Nesses casos, a lei diz que os pais devem confirmar em audiência a vontade de entregar o filho para adoção (art. 19-A § 5º c/c art. 166 § 1º I ECA), caso em que ocorrerá a extinção do poder familiar (art. 166 § 1º II ECA), encaminhando a criança para a adoção. Caso os pais ou familiares não compareçam à audiência especificamente marcada, ocorrerá a suspensão do poder familiar (art. 19-A § 6º ECA), encaminhando a criança para a adoção. Caso os pais e a família não busquem retomar a guarda do recém-nascido ou criança acolhida por 30 dias (contados do início do acolhimento), esses infantes serão inseridos no cadastro de adoção (art. 19-A § 10 ECA). Nesses casos, o desejo dos pais em entregar o filho para a adoção, manifestado durante o parto ou logo após o nascimento, somado à inércia dos genitores em comparecer à audiência ou em retomar a guarda do filho acolhido durante 30 dias ou mais, gera uma presunção legal relativa de que os pais concordam com a adoção, daí a possibilidade de inserção do infante no cadastro. Todavia, tais dispositivos merecem uma interpretação sistemática e teleológica, em consonância com a segurança jurídica e a proteção infantojuvenil. Assim vejamos. Nos casos de pais que durante o parto ou logo após o nascimento da criança tenham manifestado o desejo de entregar o filho para a adoção, caso ocorra a extinção do poder familiar (vontade ratificada em juízo), é possível o arrependimento até o prazo de 10 dias da sentença (art. 166 § 5º ECA). Não havendo arrependimento, poderá o infante ser inserido no cadastro, caso não haja a possibilidade de encaminhamento à família extensa/ampliada. No caso de suspensão do poder familiar (não comparecimento em audiência) ou abandono do infante acolhido (por 30 dias ou mais), casos em que a lei presume de forma relativa a concordância dos pais com a adoção, deve haver maiores cautelas. Assim, o infante só será inserido no cadastro caso haja a constatação pelo MP e Juiz da alta probabilidade de destituição do poder familiar, além da necessidade da inserção do infante no cadastro, verificando-se que o tempo implicará em grande prejuízo aos seus interesses. Além disso, devem restar esgotadas as tentativas de inserção do infante na família extensa/ampliada, recomendando a equipe interprofissional do Juízo a adoção para a criança ou adolescente. Como se não bastasse, da decisão de inserção do infante no cadastro, deve-se intimar os pais ou responsáveis para, caso queiram, recorrerem, devendo a inserção da criança ou adolescente no cadastro ocorrer somente: c1) caso não interposto recurso; c2) caso não concedido efeito suspensivo ao recurso interposto; c3) caso decidido o recurso interposto, confirmando a decisão de inserção no cadastro.

Tais medidas, quando bem aplicadas, além de conferirem segurança ao processo adotivo, também atendem ao estatuto constitucional de proteção infantojuvenil.

6. Inobservância do cadastro

O próprio ECA (art. 50 § 13) estabelece hipóteses em que o cadastro não será observado: adoção unilateral por padrasto/madrasta; adoção pela família extensa/ampliada; adoção por pessoa que detenha a guarda legal ou tutela, possuindo vínculos de afinidade/afetividade com o adotando, não sendo caso de má-fé, subtração ou comércio de crianças/adolescentes. Todas essas hipóteses são condicionadas à comprovação de ser essa a melhor solução no interesse do adotando (art. 197-E § 1º do ECA), bem como havendo a necessidade do adotante comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto em lei (art. 50 § 14 ECA).

Mas essas hipóteses de inobservância do cadastro de adoção não são taxativas. Nem podem ser. Prevalece em matéria infantojuvenil o superior e melhor interesse da criança e do adolescente (corolário do estatuto constitucional de proteção infantojuvenil) e não o superior interesse do cadastro.

7. Adoção intuitu personae ou dirigida

A adoção intuitu personae ou dirigida é aquela que o adotante escolhe pessoa certa para adotar, com ou sem a intermediação dos genitores biológicos. Os exemplos são variados. Pretende-se adotar uma criança encontrada no lixo. Pretende-se adotar uma criança em razão de um sentimento de afeto nutrido por serviços voluntários em uma entidade de acolhimento. Muitas das vezes, é a genitora que pretende que seu filho seja adotado por determinada pessoa, sua vizinha, sua patroa, enfim, pessoa específica, que em razão dos seus predicados, sob a ótica da genitora, melhor cuidará do seu filho.

Como é perceptível, nos casos de adoção dirigida, o cadastro de adoção deixará de ser observado. Como dito, o próprio ECA (art. 50 §13) estabelece hipóteses de inobservância do cadastro, sendo essas hipóteses meramente exemplificativas.

O cadastro de adoção, medida absolutamente salutar, deve em situações normais ser prestigiado, todavia, não é e nem pode ser um fim em si mesmo. Visa o cadastro dar transparência, celeridade e eficiência ao processo de adoção. Mas o processo de adoção – e, portanto, também o cadastro de adoção – tem um fim: dar uma família à criança e adolescente. A adoção e o cadastro não visam conceder um filho àqueles que estão na lista. A adoção, repita-se, visa dar uma família à criança e adolescente. Por isso que toda vez que o respeito integral ao cadastro não atender ao superior interesse da criança e adolescente (e, portanto, não atender ao estatuto constitucional de proteção infantojuvenil), o cadastro poderá deixar de ser observado.

Não se propõe a inobservância do cadastro em qualquer caso. Definitivamente não. O respeito ao cadastro deve ser fomentado. Todavia, haverá casos em que o respeito ao cadastro não seja a melhor solução. Em outras palavras, prevalece em matéria infantojuvenil o superior e melhor interesse da criança e do adolescente (corolário do estatuto constitucional de proteção infantojuvenil) e não o superior interesse do cadastro.

Duas hipóteses se observam.

A primeira é quando se consolida no plano fático-afetivo uma verdadeira situação filial, o que pode ocorrer por variados motivos, desde que não sejam ilícitos (como no caso de fraude, subtração ou comércio de crianças ou adolescentes). Nessa hipótese, deixar de reconhecer tal situação, em respeito rígido ao cadastro, seria uma violência à criança e ao adolescente, um atentado ao estatuto constitucional de proteção infantojuvenil. A mesma razão que fundamenta o respeito ao cadastro orienta sua quebra: o melhor interesse da criança ou adolescente.

A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro (STJ. REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010)

No caso de já haver uma relação paterno/materno-filial consolidada no tempo, mesmo que decorrente de guarda de fato, lastreada por amor e afeto, nada mais justo do que ultrapassar o entrave do cadastro prévio, permitindo a adoção do infante por aqueles que exerceram durante significativo lapso temporal o efetivo e real papel de pais, visando exatamente o melhor interesse da criança e do adolescente.

Apesar da obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em algumas situações, considerando a aplicação do Princípio do Melhor Interesse, a preferência para adoção de determinada criança não será conferida às pessoas cadastradas. Isto se dará quando a pessoa que postular a adoção já mantiver vínculo afetivo com a criança/adolescente; neste momento, o vínculo afetivo prevalecerá sobre a letra fria da lei, com o intuito de se minorar as conseqüências (art. 28 § 3º do ECA). A adoção é o grande exemplo da filiação socioafetiva, seu único elo é o afeto, que deve prevalecer sobre tudo. Toda criança/adolescente que tem a possibilidade de ser adotada já passou por um momento de rejeição na vida, tendo conseguido obter e dar amor a um estranho que vê, agora, como um pai, superando o sentimento de perda. Não se justifica que, em nome ao respeito a uma regra que tem a finalidade única de dar publicidade e legalidade às adoções, o sentimento, o sustentáculo da adoção, seja colocado em segundo plano e a criança seja obrigada a passar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar (BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. LumenJuris. 4ª ed. p. 228).

A segunda hipótese se dá quando o consentimento à adoção pelos genitores é dirigido a determinada pessoa. Em outras palavras, os genitores escolhem os adotantes. A pergunta que se faz é: pode a genitora escolher quem adotará seu filho biológico? Embora tenhamos pais que abandonam seus filhos, de forma material, moral ou afetivamente, muitos genitores, sabendo que não poderão criar seu filho, renunciam a ele, para assegurar-lhes uma vida melhor da que podem lhe propiciar. Tal atitude, embora criticada por muitos, não merece a glosa do Judiciário. Ao contrário, só o amor justifica essa forma de agir.

E nada, absolutamente nada, deveria impedir a mãe de escolher a quem entregar o seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos é um casal de amigos, que têm certa maneira de ver a vida, ou uma retidão de caráter, que a mãe considera serem os pais ideais para o seu filho. Basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor ao filho (CC 1.729) . E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha de a quem dar em adoção. Aliás, não se pode olvidar que o encaminhamento de crianças à adoção requer o consentimento dos genitores (ECA 166) (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. RT. 10ª ed. p. 498).

Afinal, ninguém melhor que os genitores para escolherem ao filho quem serão seus adotantes. À luz do princípio da intervenção mínima estatal em matéria de direito familiar e infantojuvenil, não compete exclusivamente ao Estado dizer o que é melhor para as crianças e adolescentes. A vontade dos genitores não pode ser descartada, quando ela se der de forma genuína, em ato de amor extremo, buscando o melhor para seus filhos que não podem cuidar.

O estatuto não disciplina, mas também não veda a hipótese de os pais escolherem adotantes não cadastrados e entregarem o filho, autorizando a adoção [...] Cabe à Justiça da Infância e Juventude, nos casos de filhos entregues pelos pais diretamente, examinar se a solução atende aos melhores interesses da criança e do adolescente, se a adoção funda-se em motivos legítimos, sem má fé, se os requisitos legais estão preenchidos e se não ocorreu subtração de menores, promessa ou pagamento no consentimento e entrega, para definir ou não a adoção, independente do cadastro de habilitados para adotarem (CARVALHO, Dimas Messias de. Adoção, guarda e convivência familiar. p. 24).

É verdade que o art. 1.638 V do CC estabelece que a entrega de forma irregular do filho a terceiros para fins de adoção é motivo para a destituição do poder familiar. Tal dispositivo, inserido pela Lei 13509/17 não afasta o direito dos genitores de escolherem os pais adotivos do seu filho. O que veda a legislação é a entrega irregular para fins de adoção, ou seja, aquela que se dá com fins ilegítimos ou através de meios ilícitos ou imorais (adoção à brasileira, comércio de crianças, etc).

Assim, observando a Justiça da Infância e Juventude, que os pais (maiores e capazes), escolheram de forma genuína (consciente e voluntariamente), por motivos legítimos (não ilícitos, como fraude, subtração ou comércio de crianças e adolescentes), quem serão os adotantes de seus filhos, e verificando o Judiciário que essa solução é a que melhor atende aos interesses da criança ou adolescente, consoante o estatuto constitucional de proteção infantojuvenil, não há razão para vedar essa espécie de adoção intuitu personae, para fazer valer o puro e simples respeito ao cadastro. Afinal, a adoção (e assim também o cadastro) visa dar uma família à criança ou adolescente e, não, como muitos pensam, dar uma criança ou adolescente a uma família.

8. Busca e apreensão

Em hipóteses em que se observa o desrespeito ao cadastro, costuma-se ingressar com busca e apreensão do infante, aplicando-se medida protetiva de acolhimento institucional, para posterior encaminhamento a adotante inscrito no cadastro. Todavia, tais medidas não têm ganhado adesão no Judiciário, sob o fundamento de que, sendo o acolhimento institucional medida excepcional, não se deve determinar o acolhimento da criança ou adolescente, quando sua manutenção no lar que se encontra não lhe ofereça risco à integridade física ou psíquica.

HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. ADOÇÃO.- Salvo no caso de evidente risco físico ou psíquico ao menor, não se pode conceber que o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu, traduza-se como o melhor interesse do infante.- Ordem concedida.(STJ. HC 221.594/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 21/03/2012)

Na ausência de perigo de violência física ou psicológica, não é possível a busca e apreensão de infante, com sua retirada do lar no qual vive com seus guardiães de fato, que o teriam adotado de forma irregular, para ser acolhida em abrigo. Isso porque, salvo em situações de evidente risco para o infante, quando haja disputa pela custódia física de uma criança ou adolescente, deve-se preservá-la dos fluxos e refluxos processuais, porque a alteração do lar estabelecida provisoriamente pode derruir logo após e ser posteriormente restabelecida, afetando gravemente a estabilidade emocional do infante. Assim, na falta de risco para a criança ou adolescente, a sua busca e apreensão, com acolhimento institucional, representa evidente afronta ao melhor interesse da criança ou adolescente.

Todavia, ainda em respeito ao estatuto constitucional de proteção infantojuvenil, nos casos de suspeitas de fraude, subtração ou comércio de crianças/adolescentes, além de outras atitudes ilícitas, cabível o acolhimento institucional, ante a manifesta ausência de padrões morais e éticos dos guardiães, a ensejar risco à integridade física e psíquica do infante.

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA). MEDIDA PROTETIVA. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. GRAVE SUSPEITA DE FRAUDE NA AQUISIÇÃO DA GUARDA.GENITORA ADOLESCENTE DE CONDIÇÃO HUMILDE. ENTREGA DA FILHA PARA OUTRO CASAL CRIAR, INTERMEDIADA POR ADVOGADO, COM POSTERIOR ARREPENDIMENTO. GENITORA MÃE REGISTRAL IMPEDIDA DE VER A CRIANÇA.MEDIDA PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO FATO. LEGALIDADE DA DECISÃO.ORDEM DENEGADA.1. As medidas protetivas previstas no ECA, para repelir ameaça de violação a direitos de crianças e adolescentes, podem ter natureza cautelar, devendo atender a intervenção judicial a três requisitos fundamentais: (i) precoce; (ii) mínima e (iii) proporcional.2. Na estreita via do habeas corpus, somente é possível a verificação da legalidade da ordem de acolhimento institucional de menor, mediante a análise da proporcionalidade da decisão judicial, ponderando-se a necessidade e a utilidade da medida.3. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que, salvo risco evidente à integridade física e psíquica da criança, não é do seu melhor interesse o acolhimento institucional.4. Contudo, para evitar a formação de laços afetivos em hipóteses em que a guarda foi obtida de forma fraudulenta, com indícios de ilegalidade e cometimento de crime, mostra-se razoável a medidade protetiva de acolhimento institucional.5. No caso, o pai registral conquistou a guarda de forma obscura de genitora adolescente, que foi afastada da filha, sem poder manter contato com ela, com posterior arrependimento de sua entrega.6. Envolvimento de terceiros na intermediação do ato de entrega da menor, com fortes indícios do cometimento de crime, tornando duvidosa a alegada paternidade.7. Intervenção judicial, no caso, feita de forma precoce, mínima e proporcional à gravidade dos fatos imputados ao pai registral.8. Legalidade da medida protetiva da criança.9. ORDEM DENEGADA.(STJ. HC 342.325/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 09/03/2016)

9. Conclusão

Todo filho, mesmo o biológico, deve ser adotado por seus pais. Somente a partir daí o filho passará a desfrutar da verdadeira relação paterno-filial, lastreada no amor, no afeto e no cuidado. O amor de uma família adotiva é construído da mesma forma que de uma família biológica. Porque o amor é algo conquistado, e não pré-determinado por vínculos sanguíneos. Todos nós somos filhos da barriga de alguém, mas nem todos nós somos verdadeiros filhos do coração de outrem. Daí a grandeza e a pureza do amor adotivo, que deve ser interpretado sob a ótica do estatuto constitucional de proteção infantojuvenil.