Fungibilidade entre cautelaridade e satisfatividade.

Identificar o correto manejo das tutelas cautelar e antecipada nunca foi tarefa das mais fáceis para os operadores do direito.

Com as recentes alterações introduzidas através Lei nº 10.444/2002, aumentou-se ainda mais essa zona nebulosa existente entre os dois institutos ao se disciplinar o principio da fungibilidade, acrescentando-se um novo § 7º ao art. 273, do Código de Processo Civil Brasileiro. Torna-se cada vez mais difícil, estabelecer um critério que possibilite a precisa identificação da cautelaridade e satisfatividade.

Antes das profícuas alterações, visualizava-se certa tendência de se abusar de tecnicismos para separar em compartimentos estanques as hipóteses de tutela cautelar e as de antecipação de tutela.

É preciso, todavia, muita prudência no tratamento da matéria. O rigor exacerbado pode comprometer a reaproximação do processo com o direito material (a conquista instrumental), provocando mais estragos à efetividade da prestação jurisdicional do que os que causava a falta do instrumento inovador (tutela antecipada).

Quem conhece a praxe forense sabe que as tão marcantes diferenças técnicas e teóricas entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, não são reconhecidas facilmente nas situações práticas levadas a juízo.

Como bem disse Humberto Theodoro Júnior, "[...] a vida quase nunca se amolda docilmente às previsões do legislador, nem aceita a rigidez de suas normas como fórmulas infalíveis de compreensão e solução da complexa e multifacetária convivência humana numa sociedade cuja característica dominante é o conflito acima de tudo e não a singela e espontânea busca de comportamento individual pautado segundo o programa do direito positivo".

Diga-se de passagem que somente o direito brasileiro almejou separar em campos estanques a antecipação de tutela e as medidas cautelares. No direito Italiano, pioneiro na perspectiva de incluir entre os poderes do julgador, em caso de urgência, o de permitir não só a prevenção, mas também a satisfação provisória da pretensão, na busca da tutela jurisdicional efetiva, não se visualiza essa sistemática. Ampliou-se no direito peninsular a tutela cautelar incluindo-se dentre as medidas de eliminação do periculum in mora hipóteses em que o órgão jurisdicional poderia satisfazer o direito material do litigante de forma antecipada, caso fosse indispensável para obtenção da plena efetividade da tutela, resguardando-se, entretanto, a possibilidade de reversão, caso o beneficiário não fosse merecedor do provimento em caráter definitivo demonstrado na sentença.

No ordenamento pátrio profundas foram as modificações no que tange à tutela cautelar com reflexos na antecipação de tutela. O parágrafo 7º do art. 273 prevê que "se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".

Tal inovação veio consagrada em acórdão unânime da 12ª Câmara do 1.° TACSP, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento 806.046-6, relatado por José Roberto Bedaque, do qual se extrai que: "[...] A antecipação parcial dos efeitos da tutela se mostra possível no caso concreto... Tratando-se de tutela de urgência e provisória, possível a incidência da regra da fungibilidade, cabendo ao julgador adotar a solução mais adequada à preservação da utilidade do resultado final, desde que atendidos os limites objetivos da demanda [...]".

Endossando esse modo de ver a questão sob análise, enfatiza Cândido Dinamarco que o novo § 7.° do art. 273, além de reconhecer a realidade da experiência do foro, constitui poderosa alavanca destinada a remover preconceitos, sendo certo que tal dispositivo deve ser interpretado "pelo que disse e pelo que não disse", uma vez que, também na hipótese inversa, na qual pleiteada medida cautelar, desde que presentes os respectivos requisitos, deverá ser deferida a tutela antecipatória cabível".

Estando presentes os requisitos essenciais, o juiz deverá aplicar o princípio da fungibilidade de pedidos, levando-se em consideração o preceito constitucional do acesso à ordem jurídica justa e a efetividade da jurisdição .

Desse modo, no magistério de Dinamarco,

"é menos adequado falar, como naquele texto está, em requerer uma tutela antecipada. Em direito processual, requerem-se providências no curso do processo (realização de provas, juntada de documentos, designação de audiência, adiamento desta etc.) mas pedem-se tutelas jurisdicionais de toda ordem (principal, cautelar, antecipada etc.).

Também não é correto falar, no caso, em fungibilidade de procedimentos, como está na justificativa do projeto. O procedimento pode ser até o mesmo, ou seja, a disciplina formal dos atos processuais a realizar. Não se trata de proceder de um modo, havendo o autor pedido que se procedesse por outro. Trata-se de autêntica fungibilidade de pedidos, no sentido de que, nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título".

Na realidade, com o advento da recente reforma processual civil brasileira, permitiu-se a fungibilidade entre satisfatividade e cautelaridade, desde que respeitados os requisitos de uma e de outra.

Carreira Alvim entende que a introdução do § 7°do art. 273 foi o ponto mais importante da ultima reforma, sendo legítima manifestação do que ele denomina fenômeno do sincretismo processual.

Com referência à fungibilidade de pedidos, devemos examinar minuciosamente três situações: a) pede-se antecipação de tutela quando o pedido correto seria de natureza cautelar (medida cautelar pura);b) Pede-se medida de natureza eminentemente cautelar, mas inadequada para o caso concreto, com visível erro de nomenclatura ; c) pede-se incidentalmente medida de natureza cautelar quando o coerente seria se antecipar a tutela satisfativa em razão da presença dos requisitos.

No primeiro caso, tem-se a hipótese de antecipação de tutela pleiteada sem preenchimento dos pressupostos necessários, entretanto, podem estar presentes os de medida cautelar, devendo o juiz ex officio examinar quanto à possibilidade dessa conversão.

Ante a segunda vertente, imprescindível lançar mão do artigo 798 do CPC. Sob o enfoque do poder cautelar geral, pode o juiz "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas", no que exige "certa criatividade do juiz, no que diz com o conceber a medida cautelar ‘que julgar adequada’".

A terceira parte é com certeza a que exige mais reflexão. São oportunos os comentários de Arruda Alvim:

"Uma terceira interpretação é cogitável e consistiria em que, se é possível ‘passar-se’ da tutela antecipada para a cautelar, saber se não seria possível o contrário, i.e., se requerida cautelar quando o que caberia é a tutela antecipada, se o juiz não poderia, igualmente, vir a conceder a tutela antecipada. O legislador teria dito menos do que desejava dizer (dixit minus quam voluit). Há, no caso, que se fazer uma distinção preambular, antes de responder ao cerne da questão. O que nos parece é que, se a parte requerer uma medida cautelar, nominalmente, mas que, em tudo e por tudo, seja uma tutela antecipada, inclinamo-nos pela possibilidade do juiz vir a conceder essa tutela antecipada, como tal, dado que, em tal hipótese, o erro terá sido, única e exclusivamente, de nomenclatura. Deverá, em tal hipótese, observar o procedimento da tutela antecipada e não processar essa medida em separado. Se, todavia - e, aqui respondemos ao âmago da questão -, a parte requerer medida cautelar, propriamente dita, e, portanto, de envergadura menor do que aquilo que poderia ter sido pedido no bojo de uma tutela antecipada, o juiz não poderá hipertrofiar o pedido da parte, acentuar os pressupostos do pedido, acabando por conceder aquilo que a parte não desejou, ou, em relação ao que não expressou a sua vontade. Aqui o juiz estaria impedido de conceder uma proteção maior do que a que foi solicitada".

Nas sabias palavras de Dinamarco:

"[...] quando bem compreendido, em face do sistema das medidas urgentes, esse novo dispositivo tem um significado e uma dimensão que podem ir muito além dos objetivos do próprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito mais pelos caminhos que é capaz de abrir, do que por aquilo que resulta da mera leitura de suas palavras. A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes – ou seja, para a descoberta de que muito há na disciplina explícita das medidas cautelares que comporta plena aplicação às antecipações de tutela".

Desse modo, mesmo que de forma reflexa e em caráter secundário, visto que o principal objetivo ao se requerer a antecipação de tutela é realmente a satisfação provisória, ou seja, a fruição imediata do bem da vida, é possível enxergar um tônus de cautelaridade na medida. Esta cautelaridade, entretanto, decorre da satisfatividade (e não da cessação da situação emergencial), pois, ao satisfazer, o juiz acaba protegendo o direito material de ameaça presente ou futura.

Concluindo, ao satisfazer, mesmo em se tratando de uma reação involuntária, está o julgador imunizando o direito, ainda no aguardo de decisão final, de eventual perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, pois tudo que satisfaz assegura.

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Notas:

1. Tutela Antecipada e Tutela Cautelar, artigo consultado na Internet, disponível em: <http://www.forense.com.br>. Acesso em : 21 fev 2003.

2."Essas divergências, atuais, na fase da consolidação das reformas, que decorrem de incertezas conceituais e sistêmicas e constituem uma tentativa louvável de se esclarecer ou elucidar a questão, indiretamente também contribuem para acentuar as perplexidades e gerar confusão. E a situação se agrava em face da tendência no sentido de tornar incomunicáveis as tutelas cautelar e antecipatória em qualquer situação, seja por uma suposta incompatibilidade técnica, seja por uma incompatibilidade funcional supostamente constante. A suposição de que são invariavelmente inconciliáveis os conteúdos ou as técnicas entre tutela cautelar e tutela antecipatória sumária não convence" (Alcides Munhoz da Cunha, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 11, p. 48).

3.Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma da Reforma, p. 92.

4.José Eduardo Carreira Alvim, O Código de Processo Civil Reformado, p. 130-131.

5."Contudo, o fato de ser possível pedir tutela cautelar no processo de conhecimento não tem relação direta com a possibilidade de concessão de tutela antecipatória ainda que tenha sido solicitada cautelar, ou com a idéia de fungibilidade (presente no art. 273, § 7o). A concessão de tutela antecipatória, no caso em que houver sido pedida cautelar, somente é possível em hipóteses excepcionais, ou seja, quando for razoável e fundada a dúvida em relação à correta identificação da tutela urgente"(Marinoni, CPC Eletrônico).

6."Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação".

7.Arruda Alvim, Direito Processual Civil, vol. 3, p. 378.

8.Idem, ibidem.

9.A Reforma da Reforma, p. 92.