O papel do fiscal no âmbito do contrato administrativo

Sumário: Introdução. 1. Do poder-dever de fiscalização. 2. Da designação de representante da Administração para acompanhar a execução do contrato. 3. Da diferenciação entre fiscal e gestor do contrato. 4. Das atribuições e responsabilidade do fiscal do contrato. Conclusão. Referências bibliográficas.

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Introdução

A fiscalização dos contratos administrativos tem revelado ser um dos pontos mais sensíveis na Administração Pública. Não raras as vezes, são divulgadas nos meios de comunicação irregularidades na prestação de serviços ou na execução de obras públicas. Os problemas relatados são os mais variados: superfaturamento no preço, má qualidade dos materiais utilizados, obras e serviços inacabados, erro na execução da obra, atrasos na entrega, dentre outros.

Para evitar essa situação, a Lei 8.666/93, no seu artigo 67, caput, exige que a execução do contrato administrativo seja fiscalizada e acompanhada por um representante da Administração formalmente designado: o fiscal do contrato.

No entanto, apesar da importância dessa figura no âmbito dos contratos administrativos, a legislação pátria aborda superficialmente o tema, sem definir os seus contornos de forma clara.

O presente artigo pretende trazer noções gerais da atividade fiscalizatória, avaliar a relevância do fiscal de contratos para a correta execução contratual, e abordar a delimitação do seu papel no âmbito do contrato administrativo. Neste texto será examinado o procedimento de designação do fiscal do contrato (quem poderá ser escolhido e como e quando isso poderá ser feito); e analisada a diferença entre fiscal do contrato e gestor do contrato e explorada quais são as suas atribuições e responsabilidade. Para tanto, será averiguado o arcabouço normativo que disciplina a atuação do fiscal do contrato e os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito do seu papel no âmbito do contrato administrativo, de forma a propiciar uma visão geral sobre o assunto.

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1. Do poder-dever de fiscalização da execução do contrato administrativo

A Administração Pública não atua da mesma forma que os particulares. Estes, na esfera privada, estão livres para praticar qualquer ato ou desenvolver qualquer atividade, desde que a lei não os proíba. A Administração Pública, ao contrário, somente pode atuar onde a lei autoriza.

Esta distinção também se estende no âmbito contratual. Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei[1]. Tal procedimento denomina-se “licitação”, e encontra-se previsto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil[2], como sendo a regra geral para a Administração Pública.

Na definição de José dos Santos Carvalho Filho, a licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos: a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico[3].

Na forma do artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal[4], a União possui competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Assim, é possível inferir que os outros entes federativos poderão legislar sobre normas específicas, desde que obedeçam às normas gerais estabelecidas pela União.

A Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei das Licitações e Contratos Administrativos, regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas gerais obrigatórias para licitações e contratos da Administração Pública.

Consoante o artigo 2º da Lei nº 8.666/93[5], quando a Administração Pública pretende contratar com terceiros a realização de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações, deverá fazê-lo mediante licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na referida Lei.

É possível elencar três objetivos pretendidos pelo processo licitatório: a) garantir a isonomia entre todos aqueles que querem ofertar bens e serviços para o Poder Público; b) selecionar uma proposta que seja vantajosa para a Administração Pública; e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.[6]

Conforme adverte Antônio França da Costa, selecionada a melhor proposta, em uma disputa na qual se garanta o tratamento isonômico entre os licitantes, o contratado tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.[7]

Diogenes Gasparini destaca que, durante a vigência do contrato, cabe à Administração Pública acompanhar sua execução e velar para que o contratado observe ou realize tudo o que foi pactuado. Esse acompanhamento compreende as atribuições de orientar, de fiscalizar, de interditar, de intervir e de aplicar as penalidades contratuais.[8]

Para desempenhar tal mister, a legislação confere inúmeras vantagens a favor da Administração Pública, tais como a possibilidade de modificar, rescindir, fiscalizar, aplicar sanções e ocupar provisoriamente bens. Estas vantagens têm fundamento na supremacia do interesse público e são denominadas “cláusulas exorbitantes”.

As cláusulas exorbitantes, previstas no artigo 58 da Lei nº 8.666/93[9], conferem prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado, independentemente de previsão editalícia ou contratual.

Ao analisar este ponto, Lucas Rocha Furtado preleciona:

“Os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pela realização do interesse público. Isto faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e terceiro contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. Embora o contrato somente vincule as partes se elas concordaram com a sua celebração, fato é que, uma vez firmado o acordo, são conferidas à Administração Pública, com fundamento na supremacia do interesse público, prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. Essa supremacia irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas ´cláusulas exorbitantes´. Essa terminologia decorre do simples fato de que elas extrapolam as regras de Direito privado e conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado.”[10]

Dentre as prerrogativas que a Administração possui, é propício destacar a fiscalização, que será objeto deste artigo.

A fiscalização é o mecanismo conferido à Administração para garantir a perfeita execução do contrato administrativo. Além de estar prevista no artigo 58, inciso III, da Lei nº 8.666/93, esta prerrogativa consta no artigo 67, do mesmo diploma:

“Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.”[11]

A prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Trata-se de um verdadeiro poder-dever[12].

A atividade de fiscalização é definida na Resolução nº 1010 do Conselho Federal de Engenharia e Economia - CONFEA como atividade que envolve a inspeção e o controle técnicos sistemáticos de obra ou serviço, com a finalidade de examinar ou verificar se sua execução obedece ao projeto e às especificações e prazos estabelecidos [13].

No âmbito do contrato administrativo, o Tribunal de Contas da União conceitua a fiscalização como sendo a atividade que deve ser realizada de modo sistemático pelo contratante e seus prepostos, com a finalidade de verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas em todos os seus aspectos [14].

Diante do exposto, conclui-se que a fiscalização consiste na prerrogativa de acompanhar a execução do contrato, com a finalidade de verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas e, assim, garantir o melhor aproveitamento dos recursos públicos e a qualidade dos serviços prestados.

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2. Da designação de representante da Administração para acompanhar a execução do contrato

A Lei 8.666/93, no seu artigo 67, caput, exige que a execução do contrato seja fiscalizada e acompanhada por um representante da Administração formalmente designado[15].

A nomeação do servidor para exercer a função de fiscal deve ser prévia, ou, no máximo, contemporânea ao início da vigência do contrato[16], até mesmo por uma razão evidente: o fiscal deve ter tempo suficiente para analisar o edital de licitação, a minuta do contrato, o objeto a ser executado e os demais documentos relacionados, antes mesmo do início da execução do contrato.

Os fiscais designados devem ser, preferencialmente, servidores públicos. Contudo, em algumas hipóteses, a depender da complexidade do objeto do contrato, ou seu vulto, tem sido admitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição[17].

A designação do fiscal (e do seu substituto[18]) deverá ser feita por meio de Portaria, devidamente publicada, que contenha os dados do servidor e do contrato que será fiscalizado (número do processo administrativo e do contrato firmado, partes, descrição sucinta do objeto, prazo, etc.). Esta nomeação é específica para cada contrato.

O fiscal deve ser formalmente cientificado da designação, preferencialmente com aposição de ciência em documento a ser posteriormente juntado aos autos[19].

No entanto, são necessários alguns cuidados antes da escolha do servidor para ocupar a função de fiscal do contrato.

A Administração deverá verificar se o servidor tem conhecimento técnico suficiente na área do objeto do contrato e das matérias correlatas à atividade fiscalizatória.

Ao discorrer sobre o tema, Amauri Alves Nery e Leonardo José Alves Leal Neri apresentam as seguintes ponderações a respeito da “qualidade” do servidor escolhido como fiscal[20]:

“Capacitação em obras, serviços e compras diversas: Todos os fiscais devem ter um treinamento acadêmico compatível com o tipo de contrato que irá gerenciar. Um contrato de obra, por exemplo, deverá ser gerenciado, preferencialmente, por engenheiro ou arquiteto. Um contrato de conservação e limpeza, por sua vez, preferencialmente, por um profissional formado em Administração. Isso pelo fato de que cada contrato tem suas peculiaridades dominadas por profissionais habilitados.

A qualificação do representante da administração indicado para acompanhar a execução e a fiscalização do contrato, sendo o objeto uma obra ou serviço de engenharia, deverá ser engenheiro, pois a esse cabe, em face das normas próprias (Lei nº 5.194/99 e Resolução do CONFEA nº 218/75), fiscalizar a execução desses objetos.

Capacitação em Direito: É essencial, ainda, que os fiscais tenham conhecimento no campo do Direito, principalmente, Administrativo, Tributário, Previdenciário e Trabalhista. Todos os contratos públicos, independentemente de objeto e valor, possuem repercussão no campo do direito. (...)

Licitação e Contratos Públicos: Uma vez adquiridos os conhecimentos nos campos acadêmicos afetos a determinado contrato (engenharia, arquitetura, administração, etc.), deve ser desenvolvido o conhecimento no campo de licitação e contratos públicos. Cursos de treinamento, seminários, etc. estão disponíveis com esse objetivo. Como se pode perceber, a função de fiscal de contrato envolve uma série de conhecimentos específicos e genéricos ligados às atividades econômicas, administrativas, jurídicas, contábeis, de engenharia e até mesmo de conhecimentos eminentemente empíricos. Como é do conhecimento público, todos nós, de uma forma ou de outra, somos no nosso dia-a-dia fiscais de contratos, pois em qualquer negócio que fazemos, estamos exercendo a função de fiscalização: fiscalizando o empregado doméstico em seus afazeres; exigindo do lojista a entrega do móvel que fora comprado ou da nota fiscal correspondente; verificando se o caixa do supermercado não está incluindo mercadoria não adquirida; conferindo o extrato da conta bancária, etc.”

Caso o servidor não se sinta apto para exercer o mister, deve solicitar a realização de avaliação de compatibilidade da sua qualificação com aquela exigida para a atividade.

Além disto, a Administração deverá garantir condições de trabalho adequadas, meios materiais suficientes e treinamento necessário para o desempenho das funções. Caso não garanta os meios necessários, poderá, inclusive, ser responsabilizada [21].

Neste ponto, é importante fazer uma observação. A Administração não deve permanecer inerte e transferir ao servidor o ônus de se aprimorar tecnicamente. Ao contrário. Deve ter uma postura proativa e investir no aperfeiçoamento do servidor. Assim, é necessário que adote medidas que incentivem o servidor a se qualificar. Poderá, por exemplo, custear a participação em cursos de treinamento, seminários, etc.

A Administração deve, ainda, verificar se é humanamente possível o exercício da atividade fiscalizatória[22]. Neste passo, é imprescindível observar se o fiscal está com sobrecarga de trabalho e tem, efetivamente, condições de exercer a atividade com zelo e dedicação. Esta análise deve considerar a complexidade do contrato, o volume de atividades e o tempo hábil para que o servidor desempenhe suas funções de modo satisfatório.

A este respeito, Simone Justo Hahn apresenta as seguintes considerações:

“Outra situação de fato que merece reparo é a sobrecarga de funções para aquele que foi nomeado fiscal de contrato, uma vez que não se deve esquecer que o fiscal é um agente da Administração Pública e, ao ser nomeado para tal função, ele não deixa de exercer as suas atividades anteriores, ao contrário: passa a suportar mais uma. Essa sobrecarga de funções muitas vezes impede que ele exerça com eficiência a função de fiscal, haja vista existir contratos, principalmente, aqueles decorrentes de obras ou de serviços, que pedem a sua presença constante até o término dos serviços, e, muitas vezes, essa dedicação não é possível, tudo contribuindo para uma execução mal realizada ou ainda se encaminhando para uma inexecução contratual.”[23]

Ressalte-se que o servidor indicado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. No entanto, caso o servidor esteja impedido, seja suspeito ou não se sinta apto para exercer a função fiscalizatória, recomenda-se que exponha o cenário ao superior hierárquico e, se for o caso, registre formalmente a situação[24].

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3. Da diferenciação entre fiscal e gestor do contrato

A Lei nº 8.666/93 não fez distinção entre as figuras do fiscal e gestor do contrato. Contudo, tanto a doutrina jurídica quanto a jurisprudência têm alertado que estas funções são diferentes e devem, preferencialmente, ser realizadas por servidores distintos [25].

A doutrina jurídica tem buscado distinguir estas duas figuras, muitas vezes exemplificando as atividades de cada uma delas.

A propósito, Ronny Charles Lopes de Torres apresenta a seguinte diferenciação:

 “O ´Gestor do Contrato´ coordena e comanda a execução contratual, representando a Administração na tomada de decisões; salvo delegação específica, ele que decidirá sobre a abertura de processo sancionatório, sobre a prorrogação contratual, sobre a necessidade de alteração contratual, entre outros. O Fiscal do contrato auxilia o gestor, acompanhando a execução de maneira mais próxima do contratado. Ele não detém poder decisório, contudo é o responsável pela apuração, instrução e acompanhamento da execução contratual (correção da execução do contrato, regularidade da documentação juntada, entre outros), podendo iniciar e opinar em processos decisórios, como o de sancionamento, para tomada de decisão pelo gestor ou outra autoridade competente.”[26]

Em linha de raciocínio semelhante, é propício transcrever as observações feitas por Lucas Rocha Furtado:

“Igualmente relevante observar que a figura do fiscal do contrato não deve ser confundida com a do gestor do contrato.

Não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possa ser considerada ilegal, ela deve ser evitada. Ao fiscal do contrato, como observado, cumpre verificar a correta execução do objeto da avença, de modo a legitimar a liquidação dos pagamentos devidos ao contratado, ou, conforme o caso, para orientar as autoridades competentes acerca da necessidade de serem aplicadas sanções ou de rescisão contratual. O gestor do contrato, a seu turno, é aquele a quem incumbe tratar com o contratado. O gestor do contrato tem a função de conversar com o contratado, de exigir que este último cumpra o que foi pactuado, de sugerir eventuais modificações contratuais.

(...)

Para melhor distinguir o fiscal do gestor do contrato, podemos considerar hipótese em que tenha sido contratada a reforma de determinado edifício público. Em termos bastante simples, e apenas para exemplificar, podemos mencionar que uma das primeiras incumbências do gestor seria cuidar para que o local onde a obra será executada tenha sido disponibilizado de modo que a empresa contratada possa iniciar a execução do contrato. Iniciada essa execução, caberá ao fiscal, e não ao gestor, atestar se o contratado está cumprindo suas obrigações contratuais de modo a que o pagamento seja efetuado.”[27]

A Controladoria-Geral do Estado do Acre, em seu Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, diferencia as duas figuras da seguinte forma:

“Ao contrário do que muitos pensam, existe uma grande diferença entre gerir e fiscalizar um contrato. São duas atividades distintas que devem ser desempenhadas por servidores diferentes; sendo, pois, inviável, à luz de uma interpretação sistemática dos textos legais, a acumulação dessas atividades por uma só pessoa.

(...)

A própria Lei Federal nº 8.666/1993, fazendo sensível distinção entre as duas funções prevê que:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada (gestor) e fiscalizada (fiscal) por um representante da Administração especialmente designado (...)” (grifo nosso). Como a lei não possui palavras sem sentido, não se pode adotar o termo acompanhar como sinônimo de fiscalizar.

Acompanhar, pela interpretação da lei, é a atividade ligada com ações de direção, administração, de gestão propriamente dita. São atividades administrativas. Como, por exemplo: instruir o processo de contratação, alimentando-o sempre que necessário; proceder à análise dos relatórios emitidos pelo fiscal a fim de sinalizar para pagamento e constatar a regularidade de toda ou parcela da obrigação; analisar a viabilidade de reajuste de preço, as glosas feitas pelo fiscal nas notas, avaliar prorrogações contratuais, indicar a aplicação de penalidades, etc.

A gestão englobará a administração do processo de contratação como um todo, desde a sua formalização até o seu encerramento. É um serviço administrativo que pode ser exercido por uma pessoa, comissão ou por um setor.

Fiscalizar, por sua vez, envolve atos pontuais de observação, cuja finalidade é constatar e fazer cumprir as cláusulas previstas no contrato firmado pela Administração com terceiros, observando os aspectos técnicos mediante a confirmação de medições, certificação do cumprimento do pactuado por atesto de documento fiscal ou pela formulação de outros expedientes que discriminem a correta execução de todos os deveres pactuados pelas partes envolvidas.

O fiscal, ao contrário do gestor, ficará fisicamente no local da prestação do serviço, da realização da obra ou da entrega do material, observando a execução física deste contrato, confrontando a execução com as condições anteriormente avençadas, como, por exemplo: especificação do objeto, quantidade, qualidade, condições, prazos, forma de execução dos serviços, etc.”[28]

Como visto, são inúmeras as diferenças entre o fiscal e o gestor do contrato.

O fiscal é responsável pelo acompanhamento da execução do objeto do contrato. Dentre outras atribuições, deve exigir da contratada o fiel cumprimento de todas as obrigações contratuais e adotar medidas para que a fiscalização garanta a quantidade e a qualidade do produto final.

O fiscal deve auxiliar o gestor quanto à fiscalização do contrato. No entanto, ao contrário deste, não possui poder decisório. Assim, caso o fiscal identifique vícios ou irregularidades na execução contratual, deverá comunicar ao gestor.

O gestor, por outro lado, desempenha atividades administrativas, que podem ser realizadas por um servidor, comissão ou setor. A sua função consiste em coordenar toda a execução do contrato, que engloba inclusive o monitoramento e a orientação do fiscal. É responsável, por exemplo, por analisar (e decidir) sobre os pedidos de aditamentos contratuais, abertura de processo sancionatório, entre outros.

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4. Das atribuições e responsabilidade do fiscal do contrato

O fiscal deve zelar para que o objetivo da contratação seja plenamente atingido. Para alcançar tal finalidade, os fiscais possuem uma vasta gama de atribuições.

No entanto, não há na legislação uma delimitação de quais seriam estas atribuições. É possível encontrar algumas na legislação pátria; as outras são frutos de orientação pretoriana ou criação doutrinária.

Não é intenção deste artigo mencionar todas as atividades exercidas pelo fiscal do contrato, até mesmo porque podem variar de acordo com as peculiaridades de cada situação fática, todavia merecem destaques algumas atribuições, conforme demonstrado a seguir.

Dentre as múltiplas atribuições do fiscal do contrato, é possível elencar as seguintes: (i) ter conhecimento prévio de sua competência e do seu âmbito de atuação[29]; (ii) possuir fotocópia do contrato, do edital de licitação e seus anexos, e da proposta vencedora[30]; (iii) ter pleno conhecimento dos termos contratuais que irá fiscalizar[31]; (iv) ter conhecimento específico sobre o objeto contratual; (v) manter um arquivo completo e atualizado de toda a documentação pertinente aos trabalhos[32]; (vi) esclarecer todos os detalhes, a metodologia e os objetivos da contratação, tais como: forma de execução e controle; modo de recebimento e pagamento do objeto; situações que implicam atraso no pagamento; critérios para a alteração dos preços; dentre outros[33]; (vii) esclarecer ou solucionar incoerências, falhas e omissões eventualmente constatadas, necessárias ao desenvolvimento dos trabalhos[34]; (viii) promover reuniões periódicas com a contratada para análise e discussão sobre o andamento dos trabalhos, esclarecimentos as providências necessárias ao cumprimento do contrato[35]; (ix) frisar a necessidade de constante atualização documental da contratada, a fim de manter as condições de habilitação e o atendimento das exigências legais[36]; (x) encaminhar à contratada os comentários efetuados para que sejam providenciados os respectivos atendimentos[37]; (xi) exigir da contratada o fiel cumprimento de todas as obrigações contratuais[38]; (xii) solicitar a substituição de qualquer funcionário da contratada que embarace a atividade fiscalizatória[39]; (xiii) adotar medidas para que a fiscalização garanta a qualidade do produto final e o pagamento apenas dos serviços efetivamente executados; (xiv) verificar a conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de acordo com o objeto do contrato[40]; (xv) não aceitar serviço irregular ou material diversos daquele que se encontra especificado no Edital[41]; (xvi) proceder as anotações em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados, consoante o artigo 67, §1º, da Lei nº 8.666/93[42]; (xvii) determinar a correção das irregularidades cometidas pelo contratado e informar ao gestor do contrato quando as medidas corretivas ultrapassarem sua competência[43]; (xviii) comunicar por escrito qualquer falta cometida pela contratada[44]; (xix) verificar e aprovar os relatórios periódicos de execução dos serviços elaborados[45]; (xx) verificar e atestar as medições dos serviços[46]; (xxi) atestar as notas fiscais e as faturas correspondentes à prestação dos serviços[47];  (xxii) prestar informações a respeito da execução dos serviços e de eventuais glosas nos pagamentos devidos à contratada[48]; (xxiii) quando cabível, manter o controle das ordens de serviço emitidas e cumpridas;[49] (xxiv) conhecer os limites e as regras para alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual;[50](xxv) receber o objeto contratual, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes; (xxvi) emitir atestados de avaliação dos serviços prestados (certidões ou atestados).

Como se observa, a atividade fiscalizatória possui caráter multifacetário. Todavia, as inúmeras atividades exercidas pelo fiscal do contrato não podem ser invocadas para eximir a sua responsabilidade quando atuar de forma deficiente.

O servidor público, no exercício das atribuições de fiscal de contratos, deve observar a legislação, respeitar as normas procedimentais aplicáveis, o teor do contrato e os objetivos da licitação, sob pena de ser responsabilizado[51].

Neste sentido, Léo da Silva Alves adverte que “a omissão do funcionário encarregado para o ofício – ou o incorreto cumprimento da tarefa - pode gerar dano ao erário. Neste caso, além da responsabilidade no plano disciplinar, por exemplo, ele sofrerá as consequências civis, atraindo para si o dever de reparar o prejuízo”[52].

Conforme já destacou o Tribunal de Contas da União, a negligência do agente administrativo incumbido da função de fiscal de contratos atrai para si a responsabilidade civil (dever de ressarcir o dano), penal (se a conduta for tipificada como infração penal) e administrativa (nos termos do estatuto a que tiver submetido) por eventuais danos que poderiam ter sido evitados[53].

Desta forma, para que não seja responsabilizado por eventuais danos causados, é necessário que o fiscal atue de forma proativa e preventiva, observe a legislação, as normas procedimentais, o contrato e os objetivos da licitação, bem como adote todas as medidas de precauções durante o exercício do seu mister.

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Conclusão

A fiscalização é o mecanismo conferido à Administração Pública para garantir a perfeita execução do contrato administrativo. Trata-se de instrumento essencial de controle da execução da despesa pública, no qual o fiscal exerce papel de destaque.

O fiscal do contrato deve zelar para que o objetivo da contratação seja plenamente atingido, tanto na qualidade das especificações, quanto nas quantidades previstas.

É importante que se tenha em mente que a atuação eficiente do fiscal pode evitar irregularidades na execução dos contratos. Portanto, é fundamental que o fiscal tenha conhecimento da sua vasta gama de atribuições e dos instrumentos que estão ao seu alcance para o exercício do seu mister. Caso atue de forma negligente, poderá ser responsabilizado civil, penal e administrativamente por eventuais danos que poderiam ter sido evitados.

Por todo o exposto, diante da sua importância, é necessário que a Administração Pública tenha cuidado no momento da designação do fiscal. Assim, deverá verificar se o servidor tem conhecimento técnico suficiente na área do objeto do contrato e das matérias correlatas à atividade fiscalizatória; garantir condições de trabalho adequadas, meios materiais suficientes e treinamento necessário para o desempenho das funções; e averiguar se é humanamente possível o exercício da atividade fiscalizatória.

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_______. Tribunal de Contas da União. Plenário. Auditoria de conformidade. Hospitais Universitários. Avaliação de Controles Internos. Recomendações. Arquivamentos. Acórdão nº 1094. Relator Ministro José Jorge. Brasília, DF, 08/05/2013.

_______. Tribunal de Contas da União. Plenário. 1. A omissão injustificada no fornecimento de informações, processos ou documento à equipe de inspeção ou auditoria do Tribunal é punível nos termos do art. 58, inciso VI, da Lei n° 8.443/92, mesmo quando a irregularidade possui natureza culposa. 2. O agente público que deixa de exigir da contratada a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei n° 8.666/93, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 4. A comprovação do superfaturamento faz surgir para os envolvidos o dever de ressarcir à Administração os valores indevidamente recebidos. 5. Os juros moratórios tem caráter penal e só cabem quando evidenciada a existência de má-fé. Afastada a hipótese de má-fé, deixam de integrar o valor devido. Acórdão nº 859. Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, DF, 07/06/2006.

_______. Tribunal de Contas da União. Plenário. Fiscobras 2009. Relatório de levantamento de auditoria. Programa de trabalho n. 26.782.1456.206z.0014 - "manutenção de trechos rodoviários - na br-174 - no estado de roraima". Irregularidades detectadas que não justificam a paralisação das obras. Determinações. Acórdão nº 1632, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, Brasília, DF, 22/07/2009.

_______. Tribunal de Contas da União. Plenário. Fiscobras 2011. Depen. Caixa. Estado Rio de Janeiro. Pt 14.421.0661.8914.0001/2011 - apoio à construção e ampliação de estabelecimentos penais. Construção da residência para idosos e reforma da casa de transição, em Niterói/rj. Atesto de serviços não previstos no contrato. Indícios de baixa qualidade dos serviços executados. Audiência do responsável. Rejeição parcial das razões de justificativa. Multa (art. 58, II, lo-TCU). Resilição do contrato de repasse pelo ente federativo com restituição integral dos valores de origem federal. Fato que não interfere na competência do TCU para fiscalizar a regularidade da gestão dos recursos de origem federal durante a vigência do contrato de repasse. Ciência ao responsável, à caixa, ao DEPEN, à SEAP-RJ, à TCE-RJ e à CO/CN. Arquivamento. Acórdão nº 43. Relator Ministro Raimundo Carreiro. Brasília, DF, 21/01/2015.

_______.  Tribunal de Contas da União. Plenário. Relatório de auditoria. Trecho oeste do rodoanel Mário Covas. Contratos de supervisão. Início da obra sem contratação da supervisão. Alteração de preço de serviço preexistente. Alteração em desacordo com o edital. Acolhimento das razões de justificativa. Arquivamento. Acórdão nº 1930. Relator Ministro Augusto Nardes. Brasília, DF, 18/10/2006.

_______. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recurso de Reconsideração. Prestação de Contas do Indesp, exercício de 2000. Pagamentos a maior feitos à empresa contratada. Argumentos apresentados incapazes de desconstituir o débito ou afastar a responsabilidade dos agentes envolvidos. Conhecimento. Provimento negado. Ciência aos recorrentes. Acórdão nº 1.231. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. Brasília, DF, 25/08/2004.

_______.  Tribunal de Contas da União. Plenário. Recurso de reconsideração. Tomada de contas especial. Execução do plano nacional de qualificação do trabalhador - planfor, no distrito federal, em 1999. Plano especial de qualificação do distrito federal - peq/df. Contratação do serviço nacional de aprendizagem para o trabalho, emprego e renda - senater. Inadimplemento contratual e outras irregularidades. Citações. Rejeição das alegações de defesa. Contas irregulares. Débito. Responsabilidade solidária. Acórdão 1.026/2008 - plenário. Recursos. Não conhecimento de um e conhecimento dos demais. Negativa de provimento.  Acórdão nº 319. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Brasília, DF, 03/03/2010.

_______. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recursos de reconsideração em tomada de contas especial. Irregularidades. Conhecimento. Provimento parcial de um recurso. Não provimento dos demais. Ciência aos interessados. 1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade. 2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato objeto dos autos negligenciaram quanto à adoção de providências para sanar irregularidades apresentadas no curso da execução desse contrato, mantém-se, na íntegra, suas responsabilidades. 3. O terceiro que recebe a contraprestação devida para a execução do objeto do contrato para o qual foi contratado, mas não comprova integralmente a prestação escorreita dos serviços, deve restituir o equivalente ao que não comprovou, sob pena de enriquecimento ilícito. Acórdão nº 839. Relator Ministro Raimundo Carreiro.  Brasília, DF, 06/04/2011.

_______.  Tribunal de Contas da União. Plenário. Representação. Contrato de produtos e serviços de suporte técnico para internalização da tecnologia ibm-tivoli na receita federal do brasil. Conhecimento. Procedência parcial. Alertas. Ciência. Arquivamento. Acórdão nº 2917. Relator Ministro Valmir Campelo. Brasília, DF, 03/11/2010.

_______. Tribunal de Contas da União. Plenário. Representação. Indícios de irregularidades na fiscalização/supervisão de contratos, na contratação direta de empresa e em editais de licitação. Cautelar de afastamento temporário de responsável. Audiência. Aplicação de multa. Pedidos de reexame. Solicitação de revogação da cautelar. Argumentos insuficientes para alterar integralmente a deliberação recorrida. Exclusão de um dos fundamentos da aplicação da sanção. Conhecimento. Provimento parcial. Diminuição do valor da multa. Remessa dos autos ao relator a quo para apreciação do pedido de revogação do afastamento cautelar de responsável. Acórdão nº 2296. Relator Ministro Benjamin Zymler, Brasília, DF, 03.09.2014.

_______. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Disponível em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016.

_______. Tribunal de Contas da União. Primeira Câmara. Acórdão nº 634. Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, DF, 28/03/2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28ª edição. Revista, ampliada e atualizada até 31.12.2014. São Paulo: Atlas S.A, 2015.

CONFEA. Resolução nº 1010, de 22 de agosto de 2005, dispõe sobre a regulamentação da atribuição de títulos profissionais, atividades, competências e caracterização do âmbito de atuação dos profissionais inseridos no Sistema CONFEA/CREA, para efeito de fiscalização do exercício profissional. Disponível em <https://www.confea.org.br/>. Acesso em 31.10.2016.

COSTA, Antônio França da. Fiscal de contratos administrativos: atribuições. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3653, 2 jul. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24855>. Acesso em 27 de outubro de 2016.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª edição. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2014.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

_______. Curso de licitações e contratos administrativos/Lucas Rocha Furtado. 6ª edição rev. atual. e ampl. - Belo Horizonte: Fórum, 2015.

GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e Contratos Administrativos (Casos e Polêmicas). 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2010.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

HAHN. Simone Justo. A responsabilidade dos fiscais dos contratos administrativos: conflitos da relação entre o procedimento ideal de fiscalização e a ação eficiente de fiscalizar. Disponível em: <www.agu.gov.br>. Acesso em 21 de outubro de 2016.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição, revista e atualizada. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008.

NERY, Amauri Alves e Leonardo José Alves Leal Neri. O Fiscal de Contratos Públicos. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, nº 36, Brasília, jan. dez. 2010. Disponível em <http://www.tc.df.gov.br>. Acesso em 31.10.2016.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos - Teoria e Prática. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015.

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Notas

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição, revista e atualizada. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 515.

[2] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br>. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05/10/1988. Acesso em 27/10/2016).

[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28ª edição. Revista, ampliada e atualizada até 31.12.2014. São Paulo: Atlas S.A, 2015, p. 240.

[4] “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;” (BRASIL. Constituição (1988). Op. cit.).

[5] “Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.” (BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em <https://www.planalto.gov.br>. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22/06/1993. Acesso em 25 de outubro de 2016).

[6] “Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.).

[7] Antônio França da Costa ainda ressalva que, caso o particular pudesse, durante a execução do contrato administrativo, alterar livremente as condições previstas estabelecidas em edital e na proposta vencedora, o princípio da isonomia restaria violado. COSTA, Antônio França da.  Fiscal de contratos administrativos: atribuições. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3653, 2 jul. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24855>. Acesso em 27 de outubro de 2016.

[8] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 724.

[9] “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo”. (BRASIL, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.).

[10] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos/Lucas Rocha Furtado. 6ª ed. rev. atual. e ampl. - Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 509

[11] BRASIL, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.

[12] A expressão “poder-dever” tem sido utilizada em inúmeros julgados prolatados pelo Tribunal de Contas da União.  Colaciona-se, por oportuno, trecho do Acórdão nº 1632/2009 – Plenário: A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos.” (Tribunal de Contas da União. Plenário. Fiscobras 2009. Relatório de levantamento de auditoria. Programa de trabalho n. 26.782.1456.206z.0014 - "manutenção de trechos rodoviários - na br-174 - no estado de roraima". Irregularidades detectadas que não justificam a paralisação das obras. Determinações. Acórdão nº 1632, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, Brasília, DF, 22.07.2009).

[13] CONFEA. Resolução nº 1010, de 22 de agosto de 2005, dispõe sobre a regulamentação da atribuição de títulos profissionais, atividades, competências e caracterização do âmbito de atuação dos profissionais inseridos no Sistema CONFEA/CREA, para efeito de fiscalização do exercício profissional. Disponível em <https://www.confea.org.br/>. Acesso em 31.10.2016.

[14] Tribunal de Contas da União. Obras públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras públicas/Tribunal de Contas da União – 3ª edição, Brasília, 2013 Disponível em: <www.tcu.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016, p. 49.

[15] O Tribunal de Contas da União já admitiu a responsabilização do fiscal de fato mesmo sem a designação formal: “5. Quanto ao Sr. (...) acompanho o posicionamento da Serur de que sua responsabilidade ficou evidenciada. Ainda que não tenha sido formalmente designado, ficou patente que ele atuava como fiscal do contrato. Ele emitia ordens de serviço, verificava os serviços prestados, atestava as notas fiscais apresentadas.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recurso de Reconsideração. Prestação de Contas do Indesp, exercício de 2000. Pagamentos a maior feitos à empresa contratada. Argumentos apresentados incapazes de desconstituir o débito ou afastar a responsabilidade dos agentes envolvidos. Conhecimento. Provimento negado. Ciência aos recorrentes. Acórdão nº 1.231. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. Brasília, DF, 25/08/2004).

[16] Neste sentido, o Tribunal de Contas da União determinou que a Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda em Minas Gerais - MF/MG “(...) 4. observe, na execução de contratos, o preceituado no art. 67 da Lei nº 8.666/93, quanto à necessária nomeação de fiscais para os contratos celebrados, que deverá ser efetuada tempestivamente, evitando a emissão de portarias de nomeação após o início da vigência daqueles.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Primeira Câmara. Acórdão nº 634. Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, DF, 28/03/2006).

[17] Neste sentido, é possível citar o aresto prolatado pelo Tribunal de Contas da União: “(...) 4.O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser de condições para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no setor público. (...)”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Relatório de auditoria. Trecho oeste do rodoanel Mário Covas. Contratos de supervisão. Início da obra sem contratação da supervisão. Alteração de preço de serviço preexistente. Alteração em desacordo com o edital. Acolhimento das razões de justificativa. Arquivamento. Acórdão nº 1930. Relator Ministro Augusto Nardes. Brasília, DF, 18/10/2006).

[18] No momento da designação do fiscal, deve ser indicado o seu substituto, pois não é razoável supor que o servidor nomeado não irá usufruir, durante a vigência do contrato, afastamentos legais, por exemplo.

[19] A este respeito, o Tribunal de Contas da União já determinou que “a unidade providencie portaria de designação específica para fiscalização de cada contrato, com atestado de recebimento pelo fiscal designado e que constem claramente as atribuições e responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Auditoria de conformidade. Hospitais Universitários. Avaliação de Controles Internos. Recomendações. Arquivamentos. Acórdão nº 1094. Ministro Relator José Jorge. Brasília, DF, 08/05/2013).

[20] NERY, Amauri Alves e Leonardo José Alves Leal Neri. O Fiscal de Contratos Públicos. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, nº 36, Brasília, jan. dez. 2010. Disponível em <http://www.tc.df.gov.br>. Acesso em 31.10.2016, p. 40/41.

[21] O Plenário do Tribunal de Contas da União já reconheceu a responsabilidade solidária daquele que designa o fiscal e não fornece os meios necessários para o cumprimento de suas funções. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recurso de reconsideração. Tomada de contas especial. Execução do plano nacional de qualificação do trabalhador - PLANFOR, no distrito federal, em 1999. Plano especial de qualificação do distrito federal - PEQ/DF. Contratação do serviço nacional de aprendizagem para o trabalho, emprego e renda - SENATER. Inadimplemento contratual e outras irregularidades. Citações. Rejeição das alegações de defesa. Contas irregulares. Débito. Responsabilidade solidária. Acórdão 1.026/2008 - plenário. Recursos. Não conhecimento de um e conhecimento dos demais. Negativa de provimento.  Acórdão 319. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Brasília, DF, 03/03/2010).

[22] O Plenário do Tribunal de Contas da União já entendeu que “é possível elidir a responsabilidade da recorrente (...) quando esta assevera que seria desproporcional lhe condenar por conduta negligente quando ficou provado que não tinha condições adequadas de trabalho, mesmo porque, ainda que tivesse sido mais diligente do que foi, seria humanamente impossível, como já apontado acima (fls. 29/30 – Anexo 7), fiscalizar todas as turmas em questão.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recursos de reconsideração em tomada de contas especial. Irregularidades. Conhecimento. Provimento parcial de um recurso. Não provimento dos demais. Ciência aos interessados. 1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade. 2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato objeto dos autos negligenciaram quanto à adoção de providências para sanar irregularidades apresentadas no curso da execução desse contrato, mantém-se, na íntegra, suas responsabilidades. 3. O terceiro que recebe a contraprestação devida para a execução do objeto do contrato para o qual foi contratado, mas não comprova integralmente a prestação escorreita dos serviços, deve restituir o equivalente ao que não comprovou, sob pena de enriquecimento ilícito. Acórdão nº 839. Ministro Relator Raimundo Carreiro.  Brasília, DF, 06/04.2011).

[23] HAHN. Simone Justo. A responsabilidade dos fiscais dos contratos administrativos: conflitos da relação entre o procedimento ideal de fiscalização e a ação eficiente de fiscalizar. Disponível em: <www.agu.gov.br>. Acesso em 21 de outubro de 2016.

[24] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Representação. Contrato de produtos e serviços de suporte técnico para internalização da tecnologia ibm-tivoli na receita federal do brasil. Conhecimento. Procedência parcial. Alertas. Ciência. Arquivamento. Acórdão nº 2917. Ministro Relator Valmir Campelo. Brasília, DF, 03/11/2010.

[25] O Tribunal de Contas da União, em respeito ao princípio da segregação de funções, tem sugerido que as atividades de fiscalização e de gestão do contrato sejam realizadas por agentes administrativos distintos, de forma a favorecer o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Representação. Indícios de irregularidades na fiscalização/supervisão de contratos, na contratação direta de empresa e em editais de licitação. Cautelar de afastamento temporário de responsável. Audiência. Aplicação de multa. Pedidos de reexame. Solicitação de revogação da cautelar. Argumentos insuficientes para alterar integralmente a deliberação recorrida. Exclusão de um dos fundamentos da aplicação da sanção. Conhecimento. Provimento parcial. Diminuição do valor da multa. Remessa dos autos ao relator a quo para apreciação do pedido de revogação do afastamento cautelar de responsável. Acórdão nº 2296. Relator Ministro Benjamin Zymler, Brasília, DF, 03.09.2014).

[26] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 642.

[27] FURTADO, Lucas Rocha. Op. cit., p. 605/606.

[28] BRASIL. Controladoria-Geral do Estado do Acre. Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos – Orientações à Administração Pública. 1ª edição. 2014. Disponível em: <cge.ac.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016.

[29] HAHN. Simone Justo. Op.cit., p. 15.

[30] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 16.

[31] HAHN. Simone Justo. Op.cit, p.16.

[32] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.  Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Manual de Obras Públicas-Edificações: Práticas da SEAP. Disponível em <www.comprasnet.gov.br>. Acesso em 30 de outubro de 2016, p. 83.

[33] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Manual de Fiscalização de Contratos. Abril, 2013. Disponível em <www.agu.gov.br>. Acesso em 30 de outubro de 2016. Item 3.3.2.4, p. 14.

[34] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.  Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.

[35] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.  Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.

[36] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Op. cit. Item 3.3.2.4.1, p. 14.

[37] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.  Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 84.

[38] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 18.

[39] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.  Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.

[40] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Disponível em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016.

[41] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 19.

[42] Conforme alerta Léo da Silva Alves, a falta dessas anotações pode ter graves consequências. O artigo 78 da Lei, por exemplo, no inciso VIII, faculta à Administração promover, em processo próprio, a rescisão do contrato por cometimento reiterado de faltas. O mesmo inciso condiciona que essas faltas estejam anotadas pelo fiscal, na forma que prevê o artigo 67, § 1º. Portanto, a falta dessas anotações – ou anotações sem as formalidades do citado dispositivo – impede a rescisão, ainda que se trate de um contratado faltoso. Caso isso ocorra, o fiscal omisso – que não fez as anotações na forma devida – atrairá a responsabilidade para si.  (ALVES, Léo da Silva. Gestão e fiscalização de contratos públicos. Revista do TCU Ano 35. Número 102. Outubro/Dezembro 2004. Disponível em: <revista.tcu.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016, p. 65).

[43] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Op. cit. Item 3.2.4, p. 13.

[44] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 21.

[45] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.  Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.

[46] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.  Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 84.

[47] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Op. cit.

[48] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Op. cit.

[49] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Op. cit.

[50] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Fiscobras 2011. Depen. Caixa. Estado Rio de Janeiro. Pt 14.421.0661.8914.0001/2011 - apoio à construção e ampliação de estabelecimentos penais. Construção da residência para idosos e reforma da casa de transição, em Niterói/rj. Atesto de serviços não previstos no contrato. Indícios de baixa qualidade dos serviços executados. Audiência do responsável. Rejeição parcial das razões de justificativa. Multa (art. 58, II, lo-TCU). Resilição do contrato de repasse pelo ente federativo com restituição integral dos valores de origem federal. Fato que não interfere na competência do TCU para fiscalizar a regularidade da gestão dos recursos de origem federal durante a vigência do contrato de repasse. Ciência ao responsável, à caixa, ao DEPEN, à SEAP-RJ, à TCE-RJ e à CO/CN. Arquivamento. Acórdão nº 43. Relator Ministro Raimundo Carreiro. Brasília, DF, 21/01/2015.

[51] “Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar”. (BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.).

[52] ALVES, Léo da Silva. Op. cit., p. 65.

[53] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. 1. A omissão injustificada no fornecimento de informações, processos ou documento à equipe de inspeção ou auditoria do Tribunal é punível nos termos do art. 58, inciso VI, da Lei n° 8.443/92, mesmo quando a irregularidade possui natureza culposa. 2. O agente público que deixa de exigir da contratada a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei n° 8.666/93, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 4. A comprovação do superfaturamento faz surgir para os envolvidos o dever de ressarcir à Administração os valores indevidamente recebidos. 5. Os juros moratórios tem caráter penal e só cabem quando evidenciada a existência de má-fé. Afastada a hipótese de má-fé, deixam de integrar o valor devido. Acórdão nº 859. Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, DF, 07/06/2006.