Dicotomia da eficácia do § 2º do artigo 102 da Constituição Federal: inconstitucionalidade da Súmula n.º 385 do STJ

Aprende-se em qualquer curso de Direito, nos seus primeiros semestres, que três são os poderes: LEGISLATIVO, ao qual compete legislar; EXECUTIVO, ao qual compete executar a lei; e JUDICIÁRIO, ao qual compete interpretar a lei. Passada essa lição primária de direito constitucional, todo postulante a operador do Direito tem se deparado com a hodierna e complexa realidade judicial do país, conflitos recentes entre os poderes, espetáculos lastimáveis de juízes e parlamentares narcisistas, e uma aparente “ditadura de toga”, a que setores mais conservadores da sociedade têm se referido como mais agressiva e massiva do que nunca.

Para a agrura da maioria dos cidadãos, em regra, leigos no Direito, o STF em nada inova ou descumpre a lei ao criar as polêmicas súmulas vinculantes, o pilar constitucional para tal afirmação, a partir da Emenda Constitucional n.º 45 de 2004, é exatamente a adição do parágrafo segundo ao artigo 102 do texto constitucional:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Todavia, quando nos referimos ao STJ – Superior Tribunal de Justiça, a situação é diferente, o rol destacado de competências do artigo 105 da CF/88 e dispositivos subsequentes não autoriza a referida Corte de Justiça editar súmulas vinculantes, mas tão somente para sumular jurisprudência uniforme comum, competência esta que advém do seu Regimento Interno (artigo 11, parágrafo único, inciso VII).

Desta forma, há oito anos, editou-se a Súmula n.º 385:

“Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

A edição de tal súmula teve por premissa, em tese, “limitar a indústria do dano moral” no Brasil, ou seja, condicionar que a inclusão negativa e indevida em cadastros de proteção ao crédito (SERASA, SPC, SCPC, SIAFI, CADIN) só gerasse supedâneo de dano moral e decorrente direito à indenização, CASO NÃO EXISTISSE PRETÉRITA E LEGÍTIMA INSCRIÇÃO.

Exemplificando: Fulano A esqueceu de pagar a conta de luz e foi devidamente negativado. Dois dias depois constata que o boleto atrasado do crediário pago foi irregularmente inscrito no SPC. Ele, no caso, não teria direito algum à indenização. Parece justo?

No nosso sentir, esta solução jurisprudencial aplicada pelo STJ é temerária e inconstitucional, nessa esteira traçamos uma linha hermenêutica simples: a jurisprudência é APENAS UMA DAS FONTES DO DIREITO, a lei, ainda em plena vigência, é outra.

Causa espanto que a Súmula 385 do STJ ainda vigore, inobstante a sua esterilidade constitucional e confronto refratário com a norma máxima. Ora, não olvidemos, constitucionalmente falando, que o STJ não tem competência sumular VINCULANTE, logo suas súmulas não são obrigatórias para órgãos judiciais e governos, mas nada mais que uma mera recomendação de jurisprudência uniforme, ou, na mais pragmática das interpretações, uma desculpa oficial para se indeferir indenizações devidas e legítimas.

Noutro talante, perdura vigente a “cláusula pétrea” dos incisos V e X, do artigo 5º, da Constituição Federal:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   

Na Lei Adjetiva Civil (Lei n.º 10.406/2002) não é diferente:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Na atual seara de cada vez maior complexidade nas relações sociais e comerciais, ainda mais na era do e-comerce, quando um cidadão tem uma conta paga indevidamente inscrita em algum cadastro de mal pagador, dependendo da natureza da conta e do tipo de cadastro, tal inclusão pode vir a ter mais ou menos efeitos danosos na vida do consumidor. Todavia, quando isso ocorre, não importa o número e tempo em que se deram as inclusões ilegítimas, um fato irretorquível ocorreu: o dano à imagem e decorrente dever indenizatório à luz da teoria da responsabilidade civil, qual seja, a teoria que diz que o causador do dano deve responder independentemente de culpa.

Ora, o STJ misturou o que era heterogêneo e não deveria ser misturado, para justificar negativa em indenizar uma infinidade de ações indenizatórias, e, com isso, querendo ou não, lesar milhões de consumidores.

Tal teoria está alicerçada no direito brasileiro, a luz, por exemplo, dos artigos 12, 13 e 14 do Código de Defesa e Proteção do Consumidor (Lei n.º 8.078/90):

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Como podemos perceber, o Judiciário, muitas vezes em corriqueiro fenômeno jurídico, busca interpretar as normas para a “confluência de interesses sociais”, sendo que dentre as teses mais apaziguadoras e ortodoxas criadas para justificar o teor da Súmula 385 do STJ estão: a) a preservação de empregos; b) prevenção ao enriquecimento indevido; c) liquidez das empresas; enfim, uma série de explicações que, na opinião desse autor, são improcedentes.

Entretanto, em países desenvolvidos como EUA, Alemanha, Japão, Inglaterra, onde o caráter indenizatório quase sempre tem função inibidora e preventiva (mais inteligente); restou há muito tempo, demonstrado o caráter pedagógico e disciplinador a que se coaduna a norma consumerista, na verdade um padrão a ser seguido pela jurisprudência brasileira -  defender efetivamente o direito dos consumidores, sem a edição de súmulas impeditivas, inconstitucionais e repulsivas como a Súmula 385 do STJ.

Lamentavelmente, no Brasil, em tese, o Poder Judiciário sobrepõe à própria legislação federal o interesse corporativo ante o interesse do cidadão comum (consumidor). O resultado é este festival de sentenças medíocres que vemos, uma Justiça leniente, desacreditada e comumente associada à ideia de elitismo.

Telefônicas, bancos, seguradoras, financeiras, faturam bilhões por ano, e incluem diuturnamente o nome de bons pagadores, indevidamente, em cadastros negativos de crédito, certos e seguros que a justiça brasileira lhes reservará com muita sorte e esforço de vontade do lesado, uma indenização simbólica e quase sempre ridícula ante o prejuízo ocasionado.

Infelizmente, esse quadro de leniência coletiva é corroborado pela sociedade acomodada em velhas e retóricas desculpas no que toca ao ingresso de ações judiciais indenizatórias: “ah... dá trabalho..., deixa quieto!”; “ah... não vou mexer com isso não, vai dar em nada.”. A cultura da mediocridade preconizada pelo judiciário brasileiro é endêmica e contagiosa.

O sistema “educa para deseducar”, ou seja, cria uma fachada de que a lei garante acesso gratuito à Justiça para ações do tipo (Lei dos Juizados Especiais). Todavia, na prática, existe toda uma mobilidade débil da máquina jurisdicional com poucos e sobrecarregados juízes, aliada a práticas burocráticas que procrastinam o trâmite processual por anos a fio. Há a notícia de processos de juizados em rito sumaríssimo que perduram mais de um ano conclusos para sentença. Tudo isso é ainda mais reforçado pelo encobrimento dos tribunais na divulgação de dados estatísticos equivocados e frouxura na repreensão de órgãos fiscalizadores, como o CNJ.

A falta de políticas públicas e ausência de interesse da classe política que visem melhor educar os cidadãos comuns acerca de seus direitos também é causa do problema. Contudo, na opinião desse autor, a maior traição advém mesmo do Poder Judiciário, que, formado por pessoas instruídas, pago e mantido com o dinheiro de nossos impostos, e em tese, independente dos demais poderes; atua não em nosso prol, mas em prol do governo e das grandes corporações. E não se trata de um “conceito esquerdista”. Baseado na fundamentação retro, trata-se de uma realidade cabal e dolosa, empreendida pelo poder que teria o dever de velar pela lei, mas, em tese, vela apenas pelo interesse de poucos.