Reforma da Previdência. Emenda Constitucional nº 41.

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

§ 1º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do "caput" terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:

I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do "caput" até 31 de dezembro de 2005;

II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do "caput" a partir de 1º de janeiro de 2006.

O princípio da proibição de retrocesso social é uma criação doutrinária relacionada ao estudo dos princípios e diz respeito com a manutenção dos níveis gerais de socialidade alcançados no âmbito do Estado Social, uma vez que este abrange toda e qualquer forma de redução das conquistas sociais, mesmo quando realizadas única e exclusivamente ao nível da legislação infraconstitucional, na qualidade de densificação do princípio do Estado Social.

Entre os constitucionalistas que defendem tal princípio destaca-se o consagrado professor Gomes Canotilho que assevera que os direitos fundamentais assumem, uma vez concretizados em nível infraconstitucional, condição de direitos subjetivos a determinadas prestações estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que não se encontram mais na esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que tais direitos já não podem mais ser reduzidos ou suprimidos, pena de infração ao princípio da proteção da confiança, implicando inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocamente venham a ameaçar o padrão de prestações já alcançadas ^[9].

Pode-se sustentar que os direitos fundamentais sociais prestacionais legislativamente concretizados assumem a condição de verdadeiros direitos de defesa, justificando o recurso à proteção judicial contra atos dos poderes públicos que tenham por objeto sua redução ou mesmo sua destruição.

Como ensina INGO WOLFGANG SARLET ^[10], uma declaração de inconstitucionalidade no âmbito da proibição de retrocesso social não se faz necessária tão-somente quando se cuida de revogação, mas também quando estamos diante de uma afronta legislativa ao conteúdo do direito fundamental social concretizado pelo legislador, mesmo que (ousaríamos a acrescentar) seja esse direito fundamental concretizado a partir de normas infraconstitucionais ou através das próprias normas constitucionais, como é o caso da questão ora posta em discussão no presente ensaio, pois, se assim não fosse, chegaríamos ao absurdo de dizer que se estivessem concretizadas as regras de transição por legislação infraconstitucional teriam a garantia da proteção contra o retrocesso, ao passo que como estão por norma constitucional não o tem, quando se sabe que a segurança jurídica e o próprio princípio da confiança são de maior peso quando se fala de normas postas no texto da Lei Fundamental.

Vieira de Andrade, no entanto, aduz que a proibição de retrocesso social não pode ser tida com regra geral, sob pena de se colocar seriamente em risco a indispensável autonomia da função legiferante, já que não se pode considerar o legislador como órgão de mera execução de decisões constitucionais, pois, de forma absoluta a proibição de retrocesso social outorgaria aos direitos fundamentais uma eficácia mais reforçada do que aquela atribuída aos direitos de defesa em geral, já que estes podem ser restringidos pelo legislador, uma vez preservado seu núcleo essencial ^[11].

Ingo Sarlet destaca que ainda que não se possa acolher a tese de um regime jurídico diferenciado e reforçado dos direitos de defesa, entende que não é possível encarar a proibição de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral de cunho absoluto, já que não apenas a redução da atividade legislativa à execução pura e simples da Constituição se revela insustentável, mas também pelo fato de que esta solução radical, caso tida como aceitável, acabaria por conduzir a uma espécie de transmutação integral das normas infraconstitucionais em direito constitucional, além de inviabilizar o próprio desenvolvimento deste ^[12].

O princípio da proibição de retrocesso não tem caráter de regra absoluta, insuscetível de redução, aceitando-se determinadas reduções ao nível infraconstitucional, sem, no entanto, suprimir a regra pura e simplesmente.

I)Necessária vinculação do tema com a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana

A doutrina constitucional contemporânea tem considerado a segurança jurídica como expressão inarredável do Estado de Direito, de tal sorte que a segurança jurídica passou a ter o status de subprincípio concretizador do princípio fundametal e estruturante do Estado de Direito ^[13], sendo da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo ^[14], constituindo-se um princípio fundamental da ordem jurídica estatal e internacional, assumindo dimensões de direito geral à segurança, como direito de proteção por meio de prestações positivas e materiais contra os atos do próprio poder público assim como dos particulares, quando violadores de direitos pessoais. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental que vem expresso na formulação genérica do caput do artigo 5º de nossa Carta Política, como dever geral e especial de proteção dos direitos fundamentais, refletindo-se na segurança social e pessoal, pois garante uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica instituída, estando deveras vinculada à noção de dignidade da pessoa humana, entendida esta como "a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além, de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com dos demais seres humanos" ^[15], evidenciando-se que quanto mais as pessoas sejam atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica, a ponto de não poderem mais confiar nas instituições sociais estatais, com segurança e tranqüilidade para suas posições jurídicas, tanto maior se estará desrespeitando a dignidade da pessoa humana, lembrando Dominique Rosseau ^[16] quando afirma que os direitos fundamentais adquirem vida e inteligência por meio da dignidade da pessoa, ao passo que esta não se realiza e torna efetiva senão pelos direitos fundamentais.

II-Fundamentação constitucional da proibição de retrocesso

Como visto até aqui, não se está a falar de medidas legislativas que tenham por escopo a alcançar posições jurídicas já consolidadas no patrimônio de seu titular (retroativas), já que estas estariam ao abrigo da vedação contida no artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada), mas sim de emendas constitucionais ou reformas legislativas no plano infraconstitucional que venham suprimir determinadas situações constitucionais concretizadoras dos direitos sociais, ou revogar normas infraconstitucionais que tenham o mesmo escopo, ainda que tais direitos tenham efeitos meramente prospectivos.

O Tribunal Constitucional de Portugal, em paradigmático leading case ^[17], declarou a inconstitucionalidade de lei que havia revogado parte da Lei do Serviço Nacional de Saúde, argumentando que, assim agindo, o legislador atentava contra o direito fundamental à saúde, não criando nenhum tipo de compensação, haja vista que, segundo a Constituição daquele País, deveria ser criado um serviço nacional de saúde, de forma geral e gratuita. Igualmente, consoante Acórdão n.º 509/2002, de 19/12/2002, o mesmo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da exclusão, através de lei, das pessoas com idade entre 18 e 25 anos do benefício mínimo de inserção, o qual havia substituído o rendimento mínimo garantido, que contemplava esta faixa etária ^[18].

Igualmente, na Alemanha, o Tribunal Federal Constitucional estabeleceu este entendimento, na precisa lição que nos traz Ingo Sarlet ^[19], considerando que a proteção por meio da garantia da propriedade tem por pressuposto a circunstância de que ao titular do direito é atribuída uma posição jurídica equivalente à da propriedade privada e que, no caso de uma supressão sem qualquer compensação, ocorreria uma colisão frontal com o princípio do Estado de Direito. Todavia, nem todos os direitos patrimoniais de natureza pública (inclusive os sociais), segundo o mesmo autor, foram considerados protegidos pela garantia da propriedade, pois, segundo a jurisprudência da Corte Constitucional daquele País, deveriam ser satisfeitos alguns requisitos, como por exemplo: a) à posição jurídica individual (direito subjetivo à prestação social) deve corresponder uma contraprestação pessoal de seu titular, que necessariamente não pode ser irrelevante, também não sendo necessário que fosse de equivalência absoluta, contando que não fosse de forma unilateral pelo Estado; b) a posição jurídica deve ser tida como de fruição particular pelo titular, o qual detém a disponibilidade de tal direito; c) deve servir à existência de seu titular, pois a propriedade se presta para tanto, assegurando a segurança existencial do titular, que se dá pelo resultado de seu trabalho. Isso ocorre em um País onde os níveis de prestações sociais por parte do Estado são bem superiores ao nosso. Todavia, até mesmo lá, dita proteção não é absoluta, sendo aceito algum tipo de retrocesso, constitucionalmente legítimo, desde que implementadas algumas compensações ^[20] (21).

Assim, as normas constitucionais que reconhecem direitos sociais de caráter positivo implicam proibição de retrocesso, já que uma vez dada a satisfação ao direito, este transforma-se, nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto é, num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele ^[22].

No direito constitucional brasileiro, como bem assevera o professor Ingo Sarlet ^[23], a proibição de retrocesso decorre de alguns princípios de matriz jurídico-constitucional, como: i) o princípio do Estado Democrático e Social de Direito, o qual traz consigo a necessidade de um mínimo de segurança jurídica, com sua manutenção abrangida pelo princípio da confiança, oferecendo segurança não só contra medidas retroativas, mas, de certa forma, contra aquelas de cunho retrocessivo; ii) o princípio da dignidade da pessoa humana, que exige por parte do poder público sejam implementadas medidas (prestações positivas) de concretização de direitos sociais, com vistas a assegurar uma existência e vida digna para todos, afastando medidas de cunho retrocessivo que venham a minimizar tal concretude; iii) princípio da máxima eficácia e efetividade das normas que definem os direitos fundamentais (artigo 5º, §1º, da CF/88), com otimização e eficácia do princípio da segurança jurídica, que dá suporte contra medidas retrocessivas; iv) o fato de que a proteção contra as medidas retroativas (artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/88) não dão conta da gama de situações que integram a noção mais ampla de segurança jurídica, que encontra amparo no caput do artigo 5º da CF/88 e no princípio do Estado Social e Democrático de Direito; v) no princípio da proteção da confiança, que exige do poder público a boa-fé nas relações com os particulares e o respeito pela confiança que os indivíduos depositam na estabilidade e continuidade da ordem jurídica; vi) os órgão estatais estão vinculados não só à concretização das imposições constitucionais, mas, também, sujeitos a uma auto-vinculação em relação aos atos anteriores, como corolário do princípio da segurança jurídica e proteção da confiança.

Na verdade, a proibição de retrocesso social visa a impedir que sejam frustrados os direitos sociais já concretizados, tanto na ordem constitucional como na infraconstitucional, em atenção aos objetivos da República Federativa do Brasil, que é o de promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação, constituindo uma sociedade livre, justa, solidária, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais, o que se dá através da implementação e efetivação do Estado Social de Direito.

III-Critérios materiais para a aferição do princípio: dignidade da pessoa humana e mínimo existencial

É certo que a capacidade prestacional do Estado varia conforme a dinâmica das relações sociais, econômicas, estruturais, explosão demográfica, globalização, relações internacionais, em que a arrecadação de recursos se encontra de certa forma exaurida, não poderia confortar uma proibição de retrocesso que viesse a vedar quaisquer medidas que objetivassem a promover ajustes, como a profanada reforma da previdência, admitindo-se alguma flexibilização ou redução em matéria de segurança social, desde que presentes os pressupostos para tanto.

Assim, a primeira análise a ser feita é a que diz respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais que estejam sendo objetos de alguma medida de caráter retrocessivo, pois que este irá vincular o legislador, seja ele constitucional (aqui entendido o constituinte derivado) ou infraconstitucional, à proteção contra a retrocessão, uma vez que o núcleo essencial se encontra inarredavelmente vinculado com a dignidade da pessoa humana (caso dos direitos prestacionais sociais), já que as prestações sociais positivas são indispensáveis, nesse campo, para a dignidade da vida humana, fundamento maior da República. Ao depois, dever-se-á verificar que se tais prestações sociais, a que se queira restringir, não afeta o que o professor Ingo Sarlet ^[24] chamou de "mínimo existencial", compreendido como o conjunto de prestações materiais que se assegurem a cada indivíduo uma vida com dignidade, que necessariamente só poderá ser uma vida saudável, que corresponda a padrões qualitativos mínimos ^[25], os quais devem prevalecer inclusive contra o princípio da reserva do possível, relacionado com a reserva parlamentar em matéria orçamentária, e o da separação dos poderes, sendo que este conjunto de prestações básicas não poderá ser suprimido ou reduzido para aquém do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, importando dizer que a redução da proteção social sem um mínimo de proteção ou da manutenção de uma proteção similar, estaria a retroceder no já alcançado direito a segurança social, como no já citado paradigmático leading case da Corte Constitucional Portuguesa ^[26].

O conteúdo em dignidade de cada direito fundamental irá variar para cada direito posto em causa, sendo que o que não se admite são as medidas retrocessivas que importem em invadir o seu núcleo essencial. Além da dignidade da pessoa humana e da noção de mínimo existencial, não se deve esquecer da já referida noção de segurança jurídica e proteção da confiança na estabilidade de uma situação legal atual, sendo que para se preservar tal confiança deve-se ponderar entre retrocessão provocada pela medida legislativa e confiança individual do cidadão nos objetivos almejados pelo constituinte originário. Para tanto, a noção de proporcionalidade e isonomia se fazem presentes e recomendam a adoção de regras razoáveis de transição de uma situação jurídica para outra, o que a E.C. n.º 41, como se verificou, acabou por extirpar a regra introduzida pela E.C. n.º 20, pois apenas possibilitou a aposentação, na hipótese trazida pela E.C. n.º 20, aplicando percentuais de redução dos proventos, dependendo do ano em que o servidor vier a se aposentar (se até o final de 2005 ou a partir de janeiro de 2006), sem criar nenhuma medida compensatória para a retrocessão aplicada, ofendendo a segurança jurídica e a confiança na posição trazida pela E.C. n.º 20, de modo desproporcional e ofensivo a dignidade da pessoa do servidor público, o qual contribui, mês a mês, para a concretização da proteção social conferida pela aposentação.

VI - Conclusão

Com a certeza que o presente ensaio traz apenas pequenas reflexões sobre o tema, sem contudo querer esgotar o assunto que é rico e fascinante, tentamos demonstrar que a proibição de retrocesso social encontra guarida também no direito brasileiro, uma vez que presentes, na ordem jurídica, os princípios da segurança jurídica (incluindo aqui a social), a proteção da confiança da estabilidade e continuidade da ordem vigente, notadamente quando implementadoras de direitos sociais, já que constituem valores nucleares do Estado Social e Democrático de Direito.

No nosso modesto entender, é inconstitucional a E.C. n.º 41 quando aniquilou a regra de transição anterior (trazida pela E.C. n.º 20), não prevendo a adoção de nenhuma medida compensatória, por ofensa ao princípio da segurança jurídica, na medida que qual nação civilizada que tencione ser um Estado de Direito deve respeitar, sobremodo, a segurança jurídica, da qual deflui o princípio da confiança que o cidadão deposita nas instituições, mormente as ditas democráticas. Igualmente, casuísticamente, pode a dita E.C. n.º 41 ofender a dignidade do servidor público, como pessoa humana, não lhe preservando o mínimo existencial, posto que apenas conferiu o direito de aposentação – na situação anterior – se o servidor abrir mão de parte de seu mínimo existencial, tomando-se os proventos de aposentadoria com verba estritamente alimentar, tomando-se, por exemplo (apenas a título de ilustração), como mínimo existencial aquele valor sobre o qual não incide a tributação do imposto sobre a renda. Nessa hipótese (verificada no caso concreto), poderá ser inconstitucional (inconstitucionalidade parcial sem redução de texto) a aplicação do redutor que faça com que os proventos do servidor fique aquém daquele limite.

Assim, como refere paradigmaticamente Ingo Sarlet ^[27], se o manejo consciente e constitucionalmente adequado do princípio da proibição de retrocesso não constitui certamente a melhor via para implementar de modo ativo os direitos fundamentais sociais e promover s condições para uma vida digna, também não restam dúvidas de que se trata de uma poderosa ferramenta para assegurar, no plano de uma eficácia negativa, a proteção dos direitos sociais contra a supressão e erosão pelos poderes constituídos, o que certamente não é menos relavante.

O princípio da proibição de retrocesso social se mostra como verdadeiro (não o único) mecanismo a preservar os fundamentos da República Federativa do Brasil, contribuindo para a manutenção dos objetivos fundamentais já concretizados em matéria social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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____. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 3ª ed., Porto Alegre;Editora Livraria do Advogado, 2003.

____. Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre:Instituto de Hermenêutica Jurídica, v.1, n.º 2, 2004.

____. Os direitos fundamentais sociais como "cláusulas pétreas", Revista Interesse Público, n.º 17 – 2003 – Doutrina – Artigos.

Notas

¹ Cf., paradigmaticamente, BOBBIO, Norberto. A Era do Direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho – Rio de Janeiro:Campus, 1992, p. 37.

² In Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo:Max Limonad, 4ª ed., 2000, pp. 54 e 55.

³ In Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2ª ed., Porto Alegre – Editora Livraria do Advogado, 2002, p.89.

⁴ para saber mais vide BOBBIO, op. cit, especialmente a partir da página 49.

⁵ Na feliz expressão de MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Os Direitos Sociais e a sua concepção como cláusula pétrea constitucional, extraído do site www.prt21.gov.br/doutr15.htm

⁶ In Os direitos fundamentais sociais como "cláusulas pétreas", Revista Interesse Público, n.º 17 – 2003 – Doutrina – Artigos, p. 63.

⁷ Para saber mais vide a paradigmática obra de Ingo Wolfgang Sarlet A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 3ª ed., Porto Alegre;Editora Livraria do Advogado, 2003, notadamente a partir da página 367.

⁸ Nesse sentido HORTA, Raul Machado. Natureza, Limitações e Tendências da Revisão Constitucional. pp. 14-5, apud SARLET, Ingo Wolfgang, In Os direitos fundamentais sociais como "cláusulas pétreas", Revista Interesse Público, n.º 17 – 2003 – Doutrina – Artigos, p. 69.

⁹ In Direito Constitucional, 5ª ed., Coimbra:Livraria Almedina, 1992, pp. 474-5.

¹⁰ In A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 3ª ed., Porto Alegre;Editora Livraria do Advogado, 2003, p.394.

¹¹ ANDRADE, José Carlos Vieira de. In Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra:Livraria Almedina, 1987, pp. 307-9.

¹² Op. cit. p. 395, destacando, ainda, o brilhante autor, que contra o reconhecimento, em princípio, de uma proibição de retrocesso na esfera das conquistas sociais, argumenta-se que esta esbarra no fato de que o conteúdo do objeto dos direitos fundamentais sociais não se encontra, de regra, definido ao nível da Constituição, sendo, além, disso, indeterminável sem a intervenção do legislador, de tal sorte que este deverá dispor de uma quase absoluta liberdade de conformação nesta seara, que, por sua vez, engloba a autonomia para voltar atrás no que diz com as próprias decisões, liberdade esta que, no entanto, se encontra limitada pelo princípio da proteção da confiança e pela necessidade de justificação das medidas reducionistas. Tal concepção, ao mnos para nós, não pode merecer acolhida, sob pena de se outorgar os legislador o poder de livremente dispor do conteúdo essencial, já que – em se comungando tal ponto de vista – ter-se-ia de reconhecer que os órgãos legiferantes, inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade do expressa do Constituinte.

¹³ Cf. SARLET, Ingo Wolfgang, in Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre:Instituto de Hermenêutica Jurídica, v.1, n.º 2, 2004.

¹⁴ Na lição de MELLO, Celso A. B. de. Curso de direito administrativo. São Paulo:Malheiros, 2002, pp. 112 e ss.

¹⁵ SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. 2ª ed., Porto Alegre:Editora Livraria do Advogado, 2002, p.62.

¹⁶ citado por SARLET, Ingo Wolfgang, in Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso:...

¹⁷ Cf. citado por SARLET, Ingo Wolfgang. Op.cit. p.139

¹⁸ Cf. SARLET, I.W. op. cit. p.140.

¹⁹ idem ibidem, pp. 141-2

²⁰ Entre nós, Suzana Toledo Barros, in O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília:Brasília Jurídica, 1996, p. 163, refere que a admissão de um princípio da proibição de retrocesso social, entendido como uma garantia dos direitos sociais perante a lei, conflita com o princípio da autonomia do legislador, uma vez que o nível de determinação constitucional desses direitos parece ser nenhum.

²¹ Discorrendo sobre a possibilidade de uma total eliminação de uma norma concretizadora de direitos sociais, tendo em vista a incapacidade prestacional do poder público, tomando por base o princípio da reserva do possível, ver LEAL, Stifelman Roger. In Direitos sociais e a vulgarização da noção de direitos fundamentais". Acessível em http://orion.ufrgs.br/mestredir/doutrina/leal2.htm.

²² CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra:Coimbra Editora, 1991, p. 131.

²³ Op. cit. pp. 147 e ss.

²⁴ in Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso:...p. 155.

²⁵ Para saber mais sobre o tema vide Rodolfo Arango e Julieta Lemaitre, in Jurisprudência constitucional sobre o mínimo vital. Bogotá:Ediciones Uniandes, 2002.

²⁶ Acórdão n.º 509/2002.

²⁷ in Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso:...p. 163.