Modalidade pregão na Administração Pública

INTRODUÇÃO

O objeto do presente artigo tem a finalidade de expor a importância do Pregão como modalidade de Licitação, as diferenças e benefícios que se obtêm ao realizar essa modalidade em comparação às demais modalidades de licitação. Aqui também será abordado o seu conceito, a sua aplicabilidade e os seus efeitos na Administração Pública, analisando também o Sistema de Registro de Preço, que ganhou bastante espaço e se demonstrou bastante eficaz e econômico como demostraremos no decorrer do artigo.

SURGIMENTO DA LICITAÇÃO

A licitação surgiu na Europa medieval, com a necessidade do Estado adquirir um determinado bem, executar algum serviço ou obra do qual não obtivesse condições para a sua execução.

 Era fixado em praça pública, informativos indicando locais e horários para que os interessados (particulares) compareçam a fim de atender as necessidades relatadas. Este processo, era administrado pelo sistema “Vela e Pregão” que após o aviso com data e horário marcado, reuniam-se: um representante do Estado com os demais interessados (licitantes) acendiam uma vela para dar inicio a reunião, onde os licitantes ofereciam lances até que a vela se apague por si só, ou que se queime até o seu final, o vencedor seria aquele que ofertasse o último lance de menor preço.

Nesta época a administração pública era Patrimonalista, que concentrava todas as decisões político-administrativas na figura do rei, a essência deste modelo de gestão era beneficiar o clero e a nobreza, fato esse que facilitou a corrupção, o empreguismo e o nepotismo.

Para tentar acabar com este problema, em meados do séc. XIX – durante o Estado Liberal – surge à administração pública burocrática que se caracterizava pela centralização das decisões pela hierarquia funcional, onde há divisão das funções por área de conhecimento, com isso a licitação começou a se aperfeiçoar conforme as novas exigências como: do profissionalismo, da legalidade e do controle passo a passo dos processos administrativos, Com o intuito de se acabar com a corrupção havia vários procedimentos, mas com o tempo se percebeu quês estes procedimentos emperravam a máquina púbica fazendo com que a licitação ficasse cheia de vícios, falhas legais e má qualificação dos entes públicos, que contribuíam na ingerência da máquina Estatal.

Surge então à administração gerencial, que visava uma melhor gestão dos gastos públicos, tornando a licitação mais efetiva, fazendo com o que o Estado necessite de um processo legal para se obter bens e serviços ao qual necessite,

A LICITAÇÃO NO BRASIL

O processo licitatório surge no Brasil pela primeira vez no decreto n° 2.926/1862 que regulamentava as compras e alienações, se estruturando dentro da esfera federal através do decreto n° 4.536/1922, sendo sistematizado com o decreto-lei n°200/1962 que estabeleceu uma reforma administrativa federal, depois se estendo aos Estados e municípios através da Lei 5.45/1968.

Essa estrutura de licitação era um pouco vaga, fazendo com que houvesse várias interpretações e resquícios de uma administração centralizada e burocrática, após a democratização houve uma maior Ênfase ao processo licitatório, criando-se através dos decretos-lei 2.348/1987 e 2.360/1987 o estatuto das licitações e contratos administrativos.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 o processo licitatório ficou resguardado licitações e contratos administrativos, reunindo as normas e regras para licitação em seu art. 37, inciso XXI, se tornando um princípio constitucional, obrigatório á administração pública direta e indireta de todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Também resguardada pelo art. 22, inciso XXVII:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Na Administração Pública temos princípios expressos na constituição que são responsáveis por organizar toda a estrutura para uma boa administração e o rompimento de um deles pode provocar a nulidade de atos administrativos e ainda atribuir ao indivíduo a obrigação de realizar algo, apenas em virtude da lei, impedindo assim que haja abuso de poder.

O caput do art. 3º da Lei de Licitações dispõe que a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, no entanto, submete essa escolha à observação dos princípios constitucionais relativos à Administração Pública, ou seja, a proposta não será considerada vantajosa se no processamento da contratação forem afastados os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e de probidade administrativa.

1. Princípio da Legalidade: é uma das principais garantias de direitos individuais, remete ao fato de que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei permite, ou seja, só pode ser exercido em conformidade com o que é apontado na lei.
2. Princípio da Impessoalidade: impõe ao administrador público que só pratique os atos em seu fim legal, não atendendo determinado cidadão ou empresa.
3. Princípio da Moralidade: relaciona-se com as decisões legais tomadas pelo agente de administração pública, acompanhado, também, pela honestidade.
4. Publicidade: os atos administrativos devem ser levados ao conhecimento público, publicados e divulgados.
5. Princípio da Eficiência: exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Os princípios aplicados às licitações são reflexos dos princípios do Direito Administrativo, não podendo nunca se escusar da observação dos princípios acima explicitados, seja por questão de moralidade, seja por questão de legalidade, pois os princípios das licitações, mais que uma questão moral é uma questão legal como podemos observar em seu art. 3º da Lei 8.666\93:

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.      (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) 

Com isso cabe a administração pública utilizar-se de critérios objetivos a fim de buscar a proposta mais vantajosa, sendo o princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital.

LEI N. 8.666/93 DE 21 DE JUNHO DE 1993 NORMAS PARA LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O ordenamento brasileiro, em sua Constituição Federal de 1988 (art. 37, inciso XXI), determinou a obrigatoriedade da licitação para todas as aquisições de bens e contratações de serviços e obras, bem como para alienação de bens, realizados pela Administração no exercício de suas funções.

A lei 8666/93 é uma lei federal brasileira, sancionada em 21 de junho de 1993. Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

MODALIDADES DE LICITAÇÕES

A Lei de Licitações e Contratos estruturou um sistema lógico de modalidades de licitação alicerçado principalmente no valor do objeto a ser licitado.

O art. 22 da Lei 8.666/93 definiu como modalidades de licitação:

Concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Os avisos contendo os resumos dos editais deverão respeitar o prazo mínimo de 30 (trinta) dias.

O valor para essa modalidade limitar-se-á:

- acima de R$650.000,00 para compras e serviços.

- acima de R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia.

Tomada de Preço: é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Os avisos contendo os resumos dos editais deverão respeitar o prazo mínimo de 15 (quinze) dias.

O valor para essa modalidade limitar-se-á:

- até de R$650.000,00 para compras e serviços.

- até R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia.

Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Os avisos contendo os resumos dos editais deverão respeitar o prazo mínimo de 5 (cinco) dias úteis.

O valor para essa modalidade limitar-se-á:

- até R$80.000,00 para compras e serviços.

- até R$150.000,00 para obras e serviços de engenharia.

Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Os avisos contendo os resumos dos editais deverão respeitar o prazo mínimo de 15 (quinze) dias.

LICITAÇÃO: DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

Em regra a licitação funciona por meio licitatório, para assegurar que sejam selecionados sempre os melhores e as mais vantajosas condições para a Administração, preservando a concorrência entre os participantes e assegurando a transparência do certame.

Existem, entretanto, contratos celebrados diretamente com a Administração Pública, sem a realização de licitação, a Dispensa e a Inexigibilidade.

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. (DI PIETRO, 2002, p. 310)

A Administração optando pela dispensa de licitação, além de previsto em lei, deverá justificar os motivos para tanto, devendo explicitar justificativas para a sua discricionariedade, devendo sua fundamentação demonstrar as vantagens, bem como o preço deverá ser compatível com o de mercado.

Nos casos previstos no artigo 25, inciso I da Lei nº 8.666/93, a Inexigibilidade é destinada aos casos de aquisição de materiais, equipamentos e gêneros que contenha somente um produtor, empresa ou representante comercial, impossibilitando a competição.

RDC – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

É nascida pelas mãos da  Medida Provisória nº 527 de 2011, posteriormente convertida na Lei  12.462/11 e regulamentada pelo decreto 7581/11, que o RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) constitui disciplina excepcional transitória e facultativamente aplicável às licitações e aos contratos no âmbito da administração publica brasileira.

A lei 12.462 parece ter instituído uma nova modalidade de licitação, combinando alguns elementos das modalidades até então existentes na disciplina administrativa com a introdução de relevantes inovações. Nessa perspectiva, o RDC constitui modalidade procedimental autônoma, abrangendo a seleção e contratação necessárias a obtenção do bem ou serviço demandado pela administração.

O motivo essencial de sua criação deve-se ao fato da Administração desejar instrumentalizar-se com maneiras mais céleres, econômicas e eficientes de contratação pública.

O art. 1º da Lei dispõe que a aplicabilidade do RDC se restringe “exclusivamente as licitações e contratos necessários à realização”: I – dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; II – da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do mundo FIFA 2014; e III – de obras de infraestrutura e contratação de serviços em aeroportos próximos as cidades que sediarão esses eventos.

De obras da Copa e Olimpíada, o RDC passou a englobar, desde julho de 2012, os empreendimentos listados no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Em outubro, foi a vez de o regime ser estendido para a área de educação.

 Deve-se observar que se trata de demarcação genérica, isso porque, apesar do vínculo que a norma exige entre o projeto e os referidos eventos esportivos, o seu texto não permite a imediata identificação de quais seriam os projetos beneficiados pelo novo regime jurídico, dando margem longa à interpretação que o RDC poderia abranger desde as obras dos estádios, passando por intervenções de mobilidade urbana e, até mesmo, investimentos em saúde, educação profissionalizante e segurança pública, desde que se fundamente a necessidade de utilização do RDC.

Por outro lado o inciso III do art. 1º trata de dispositivo que contém previsão casuística e que impõe discriminação inaceitável em desfavor de algumas capitais que – distantes mais de 350KM das cidades que receberão os eventos esportivos – não poderiam se valer do RDC para obras e serviços em seus aeroportos.

Outro ponto a se ressaltar é a expressão: “restringindo-se, no caso de obras públicas, ás constantes da matriz de responsabilidades ”(inciso II). Com isso, a Lei restringiu as obras públicas a exigência de previsão na matriz de responsabilidades, pelo que as licitações e contratos relativos às serviços, compras e alienações não necessitam estar referidos naquele documento para adoção de regime diferenciado.

Quanto ao âmbito de incidência do RDC, dúvida não há quanto ao seu aspecto temporal, pois passados os eventos esportivos, não mais haveria fundamento legal para se lançar novas licitações pelo regime diferenciado. Parece, entretanto, cabível sua utilização para a disciplina de contratos que, celebrados antes, tenham de ser executados no todo ou em parte depois dos eventos.

Por fim a lei de contratação pública diferenciada é fruto de uma omissão político – administrativa, mediante a inércia governamental ocorrida por considerável lapso de tempo, desde a escolha do Brasil como sede da realização dos jogos, seria inviável a execução das obras e contratações sob o molde da “missa solemnis” rezada ao longo de toda a Lei 8.666/93, estas razões teriam inspirado o encurtamento dos prazos, a simplificação de procedimentos e o cumprimento de metas público-privadas. Seja como for, de fato, o novo diploma caracteriza-se por ser uma flexibilização profunda a fim de que se descarte qualquer atraso  à realização dos eventos esportivos.

Os avisos contendo os resumos dos editais deverão respeitar o rol dos prazos mínimos, previstos no art. 15 da Lei 12.462/2011.

NOVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO: PREGÃO - INSTITUÍDO PELA LEI Nº 10.520/02

Como já explanado, em 1993 nasceu à lei n. 8.666, que foi um marco no processo licitatório em nosso país, mas as diversas modalidades de licitação trazidas por esta lei acabaram engessando o processo através dos prazos, análise documental prévia, entre outros requisitos que faziam com que a licitação perdesse sua agilidade.

Para sanar este problema é promulgada a medida provisória 2.026/2000, que institui uma nova modalidade de licitação: o pregão, que inicialmente era aplicado somente a União, mas com a lei 10.520/2002 se estendeu aos Estados e Municípios.

O pregão é a nova modalidade de licitação com o objetivo de reduzir custos e agilizar os processos pertinentes à compra de materiais ou serviços nas contratações públicas.

Destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, estes, definidos como de padrão e característica de desempenho e qualidade, que possam ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas técnicas de desempenho dependentes de tecnologia sofisticada.

Bens e serviços de uso comum são os caracterizados e padronizados, ou seja, a possibilidade de substituição de uns pelos outros, com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. Afastando destes os serviços de engenharia e aqueles em que a modalidade de licitação é a da melhor técnica, ou, os de melhor técnica e preço. (MEIRELLES, 2006, p. 324)

É realizado nos moldes do leilão, entretanto, o preço, diferentemente do leilão, vai diminuindo por meio de lances decrescentes.

O Pregão pode ser Presencial (onde os licitantes se encontram e participam da disputa) ou Eletrônico (onde os licitantes se encontram em sala virtual pela internet, usando sistemas de governo ou particulares).

Diversamente das demais modalidades de licitação, o pregão pode ser aplicado a qualquer valor estimado de contratação, de forma que constitui alternativa a todas as modalidades. Uma outra peculiaridade sua é que ele admite como critério de julgamento da proposta somente o menor preço.

Outra característica importante é possui um prazo reduzido, como exigência de sua publicação, sendo apenas de 8 (oito) dias úteis.

Como já dito a Modalidade Pregão serve para aquisição de bens comuns, contudo uma das grandes vantagens de sua utilização é a possiblidade de utiliza-lo como ferramenta de registro de preço para a Administração Pública.

O Sistema de Registro de Preços é um procedimento destinado ao registro formal de preços para futuras e eventuais contratações relativas à prestação de serviços e à aquisição de bens de uso frequente pelo Poder Público que decorre de procedimento licitatório, por meio do qual será selecionada a proposta mais vantajosa, observando-se o princípio da isonomia, tendo sido precedido de ampla pesquisa de mercado.

Em outras palavras, resumidamente, poder-se-ia conceituar o registro de preço como uma ferramenta utilizada através do pregão para que a Administração Pública fixe o preço de bens e serviços comuns, por um determinado período, sem a obrigatoriedade da aquisição imediata de todo o quantitativo registrado, facultando-lhe pedidos conforme a necessidade.

Através do Sistema de Registro de Preços, a Administração tende a economizar nas suas aquisições, não precisando providenciar grandes áreas para armazenagem de materiais, e ainda, resolve seu problema quando se torna impossível prever o que comprar e em que quantidade, entre outras vantagens. A principal vantagem do registro de preços ocorre em relação aos objetos cujos quantitativos sejam de difícil previsibilidade, como ocorre com pneus, peças, combustíveis, material de expediente, medicamentos, insumos de informática, etc.

Outro aspecto refere-se à flexibilidade de duração dos contratos oriundos de uma ata de registro de preços. Conforme prevê o art. 4° do Decreto Federal 3.931/01, o prazo de validade da ata de registro de preços poderá ser de até um ano, computadas neste as eventuais prorrogações.

DIFERENÇAS ENTRE O PREGÃO E DEMAIS MODALIDADES

A escolha da modalidade pregão é feita exclusivamente pelo objeto. Não há limite de valor. As modalidades contidas na Lei Federal 8.666/93 são determinadas através dos valores estimados. Deve-se obedecer aos limites impostos no artigo 23 da lei supracitada. Já as obras adotadas pela RDC são especificas, devendo a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório.

No pregão, os preços são previamente estimados pela Administração como parâmetro para negociação, possibilitando a redução dos valores e proporcionando maior economicidade. Somente no pregão existe a possibilidade de redução dos valores ofertados através dos lances e da negociação. O que não acontece nas outras modalidades, pois os preços apresentados são os valores contratados. No RDC o valor do contrato estimado pelo governo não é revelado aos interessados.

Prioritário nas aquisições de bens e serviços comuns, conforme o decreto Federal 3.555/00 e o Decreto Estadual 40.497/07, que torna obrigatório o uso da modalidade pregão.

No pregão, inicia-se a sessão com o credenciamento dos participantes e a abertura dos envelopes contendo as propostas de preços. Logo após a etapa de lances, analisa-se somente a documentação da empresa arrematante. Desta forma, ocorre celeridade nos processos licitatórios com a inversão das fases. Nas outras modalidades, ocorre dilação no prazo da análise documental, pois as documentações de todos os participantes são analisadas e, em prosseguimento, são abertos os envelopes com as propostas dos licitantes habilitados. É um procedimento muito mais demorado. No RDC a habilitação técnica e o plano de negócios da empresa após ela ser declarada vencedora, por ela oferecer o melhor preço para execução do empreendimento.

Fase recursal única. O pregão é privilegiado com apenas uma fase de recurso, após a declaração de vencedor, de 3 (três) dias úteis. Nas outras modalidades, a cada fase existe a possibilidade de impetração de recursos de 5 (cinco) dias úteis cada fase. Lembrando que, a cada fase de recurso, existe também o mesmo período para contrarrazões. No RDC terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor, onde serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor.

Mais objetivo, pois se inicia com a abertura dos envelopes de preços que é o objetivo principal do pregão. Nas modalidades criadas pela Lei Federal n° 8.666\93, a sessão é somente presencial e após o credenciamento, a comissão de licitação começa os trabalhos com a abertura dos envelopes de documentação de todos os participantes. Somente no término da análise documental e prazo recursal é que a comissão dá prosseguimento ao certame com a abertura dos envelopes contendo os preços dos licitantes habilitados. Um procedimento demorado e burocrático.

O critério de desempate no pregão é realizado por redução de valor. Nas demais modalidades, o desempate é feito obrigatoriamente através de sorteio em ato público, conforme determina o §2° do artigo 45 da Lei de Licitações. No RDC são utilizados os critérios contidos no artigo 25 da Lei nº 12.462, de 4 de Agosto de 2011.

O prazo de divulgação do Pregão é de 8 (oito) dias úteis, diferente de todas as outras modalidades que são diversificados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O pregão é uma modalidade que transformou as licitações públicas, pois trouxe inovações que proporcionaram celeridade e agilidade ao processo, foi instituído com a finalidade de aperfeiçoar o regime de licitações, permitindo o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação no processo licitatório. Atualmente, o pregão é a principal forma de contratação utilizada pelo Governo Federal.

Uma das principais vantagens do pregão é o fato de ele ter procedimento invertido, isso faz com que não haja a necessidade de analisar diversos documentos de concorrentes que não serão vencedores ao final do certame.

 Outra vantagem é que no pregão não há limite quanto ao valor, podendo qualquer quantia ser licitada, todavia uma desvantagem é que a lei estabelece algumas hipóteses que, em razão da natureza do objeto, estão vedadas ao pregão, por exemplo, nas contratações de obras e serviços de engenharia; nas locações imobiliárias; nas alienações em geral; nas compras e contratações de bens e serviços de informática e automação requer procedimentos mais complexos e analise documental mais técnica.

O pregão é modalidade de licitação somente no tipo preço. Não se admite o pregão para tipo técnica.

 Outra vantagem do pregão é a possibilidade de os licitantes darem lances em relação às propostas oferecidas. Assim, a Administração Pública tem a oportunidade de negociar diretamente com os licitantes, o que facilita na obtenção de melhores preços pelo Poder Público.

 A ideia simples e inovadora de estabelecer uma competição mais acirrada trazida pelo pregão favorece a Administração Pública, os fornecedores e a sociedade que passa a exercer maior controle sobre as contratações realizadas pelo Poder Público. 

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