O controle de constitucionalidade dos atos políticos no sistema brasileiro

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar a possibilidade do controle de constitucionalidade dos atos políticos no sistema jurídico-constitucional brasileiro, consoante analise mais profunda, que perpassa uma mera ambientação tradicionalista. Essa temática se mostra bastante relevante na medida que a problemática do controle, esbarra em uma concepção de condutas que vem ser o das práticas inerentes as autoridades públicas, ou seja, consistem na própria condução dos negócios públicos e não na sua simples execução, daí advindo maior discricionariedade. Desse núcleo ideológico, parte-se do princípio, então, que o Judicial não poderia emitir qualquer controle a estes atos por se deparar em espaços que possuem uma certa conformação política das autoridades públicas em face da teoria da separação dos poderes, o que torna, desta maneira, um mister sensível, visto que existe a possibilidade de haver uma invasão entre os poderes e um certo desequilíbrio na gerencia da vida estatal.  

Desta forma, para desmistificar essa visão clássica da impossibilidade do controle de atos políticos, a pesquisa adotará como ponto epistemológico inicial, sua definição e caracterização, trazendo o constante embate doutrinário e dificuldade em pacificar o entendimento que sempre permeou na diferenciação destes atos políticos ao ato administrativo; a possibilidade de edição e a obediência a regramentos constitucionais na criação, o que o obriga a uma completude de respeito a preceitos normativos fundamentais, e assim garantir sua eficácia máxima.

 O segundo ponto do estudo vem a tratar da teoria da separação dos poderes, erigido a princípio basilar do Estado de Direito, em duas feições: legitimadora, como forma de validar o exercício de fiscalização constitucional em âmbito externo e reconhecer o Poder Judicial como verdadeiro ator no equilíbrio entre os poderes; e limitadora a esses possíveis atos, para que não adentrem no meio social impregnados de inconstitucionalidade, favorecendo, desta forma, o atendimento a uma ampla efetividade de direitos fundamentais.

O terceiro item ocupa-se exatamente do ponto fulcral da temática, qual seja o controle dos atos políticos e sua verificação de compatibilidade com as normas constitucionais. Veremos que tal controle pode ser feito em dois âmbitos: interno e externo. Aquele trata de verificar o ato emanado pelo próprio poder que o criou, através da revogação ou anulação. Já em âmbito externo o controle vai ser analisado pelo Poder Judiciário na fiscalização de constitucionalidade, seja concreta/difusa ou abstrata/concentrada, em que se pode perceber uma quebra de paradigma, onde a impossibilidade de tal controle se viu sobressalente pela defesa corrente da inafastabilidade da jurisdição e a eficácia precípua a direitos fundamentais.

O que nos leva a analisar ainda nesta parte a dimensão objetiva desses direitos fundamentais e suas consequências no controle de constitucionalidade dos atos políticos, sem deixar esquecer o grande debate que exsurge no que tange ao mérito do ato político, pois é pacifico a impossibilidade do enfrentamento deste pelo Judiciário no que toca a oportunidade e conveniência, mas com certa relatividade, pois é de se defender hoje a analise para além da legalidade: o aferimento de critérios de proporcionalidade e que se proíba o excesso do ato emanado.

Já por fim, colaciono alguns precedentes jurisprudenciais do controle de constitucionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal e seu entendimento a respeito da matéria para corroborar todo o exposto neste trabalho. Insta salientar que a pesquisa foi confeccionada no português do Brasil, com amalgamas das doutrinas tanto Portuguesa quanto Brasileira.

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2. ATOS POLÍTICOS NO SISTEMA BRASILEIRO - CONCEITUAÇÃO, POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO E LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL PARA SUA CRIAÇÃO

É mais que necessário, para entender os atos políticos, delimitar prima facie a conceituação doutrinária das atuações funcionais administrativas. Estas podem se subdividir em traços dúplices, uma voltada aos atos de governo e o ofício do mister político estatal e outra inclinada a gestão dos recursos e afazeres administrativos para com a sociedade. Aqueles fazem frente aos atos políticos, aos quais aqui serão detalhados, já estes são os chamados atos administrativos, no seu sentido lato. Dessa subdivisão, dois grupos doutrinários divergem a respeito da situação de ambos, o que só nos mostra a dificuldade quase que intransponível que vez ou outra entorna na discussão da caracterização do ato político, em virtude de algumas determinantes, quais sejam sua elasticidade, falta de uma categoria fixa como entidade ontológica autônoma na progressão dos atos estatais e a ausência de prática privativa deles por apenas um órgão ou Poder. [1]

Há quem lecione que existe uma interligação entre os dois. Assim, o ato político seria similar e pariforme ao ato administrativo, onde estes se confundiriam e não se distinguiriam materialmente. O ato político e o exclusivamente político seriam modalidade ou espécie e subespécie do ato administrativo, respectivamente. Se o ato administrativo ab ovo vem com uma feição particularmente política, este poderia subtender-se como um ato político de igual maneira, ou seja, apenas um único elemento, dentre os outros, teria o condão para distinguir um ato administrativo político de um não político: a sua finalidade. [2]

Por outro lado, existe um entendimento contrário e pelo qual comungamos: que os atos políticos não são propriamente atos administrativos (muito embora possuam a mesma titularidade), mas sim os que tem a pura finalidade de materializar a função governamental de um determinado Estado. Enquanto o ato administrativo, são atos jurídicos com finalidade pública da função executiva da Administração Pública e tem por função primordial a consecução de serviços públicos e atividades ligadas a administração, os atos políticos destinam-se a algo mais intrínseco à autoridade, facultando a este uma carta maior de possibilidades, e isso de sobremaneira o torna peculiar na ciência jurídica, pois destina a permitir a gestão e metas dos planos de governo, gerencia de condutas políticas, as relações jurídicas internacionais, ao subjetivismo político, a ideologia de quem esta no poder, vindo a refletir os valores daquele que o criou.

O ato político, desta forma, por refletir o exercício da atividade política de um poder, ilógico seria em qualifica-lo como ato administrativo propriamente isolado. Não se pode confundir e nem levar a cabo a falsa noção que todo ato político é ato administrativo e provém apenas da Administração Pública (Poder Executivo). Este pode ser emanado, em determinadas circunstancias e nos termos das competências constitucionais, por todos os três poderes de Estado [3], desta forma, pratica um ato político, por exemplo, o Presidente da República quando conceder algum indulto e comutar penas criminais (art. 84, XII, CF/88), o Congresso Nacional quando autoriza referendo e convoca plebiscito (art. 49, XV, CF/88) ou o Supremo Tribunal Federal quando cria ou extingue um Tribunal inferior (art. 96, II, “c”, CF/88).

Mesmo com pensamentos contrários a respeito da sua caracterização, algumas ideias podem convergir a entendimentos em comum quanto essa espécime de ato. Preliminarmente, que o ato político se funda na ampla liberdade que o agente tem sobre ele ao cria-lo, sob o manto da conveniência, oportunidade e conteúdo, assim, são discricionários por excelência, não se restringem a critérios jurídicos pré-convencionados e positivados [4]. Desta conceituação pode-se supor algumas falsas noções pelo que se convencionou ditar ampla liberdade ao criador o ato político: a confusão entre discricionariedade e arbitrariedade. Ambos são antagônicos per si, aquele será condicionado pelos limites permitidos pela lei, estará ao alvitre do princípio da legalidade (art. 37, caput, CF/88). Já este é uma ação totalmente contrária ou que se excede a um preceito normativo. O ato político, discricionário na sua nascente, deste modo, quando autorizado pela norma, é legal e válido, o ato arbitrário, sem exceção, desde o seu nascedouro, é ilegítimo e inválido,[5] a motivação atualmente é fundamental para que se ratifique a legalidade do ato político e não o torne arbitrário. Concluímos que até a liberdade de criação do ato político tem certos limites. 

Depois, o outro entendimento convergente é que esses atos são guiados pelo regime jurídico constitucional, em obediência irrestrita ao que apregoa a Constituição,[6] sendo uma verdadeira função soberana de ampla escolha dos fins a serem demandados. O que é oportuno sublinhar que os atos políticos estejam, pois, diretamente relacionados com a completude imprescindível vinculados a direitos fundamentais (estes como núcleo pétreo, imutável e intangível da Carta Maior) e seus reflexos, ou seja, os atos políticos em sua edição não podem desrespeita-los, restringi-los, sem autorização constitucional e principalmente fazer valer a efetividade dos mesmos. Deve-se propalar o que a doutrina fez denominar de uma verdadeira força irradiante (ausstrahlungswirkung), ou uma espécie de interpretação conforme (os direitos fundamentais), que se desdobra a um dever de proteção por completude [7], avalizados, assim, na supereficácia desses direitos constitucionais vinculados a uma força maior.

Com tal percepção, os atos políticos criados, devem estar em um pedestal de referencia e concretização de normas fundamentais e humanas, aptos a serem controlados constitucionalmente de forma geral, sob o fundamento da proteção máxima, do não retrocesso, e da obrigação pelos poderes de um cuidado mínimo para aplicação de cada princípio normatizado na forma de direito fundamental em nossa Carta Política. Trazendo um exemplo, suponhamos que um ato desse feitio seja criado pelo Congresso Nacional convocando referendo nacional (art. 49, XV, da CF/88), para consulta a ratificação ou rejeição de uma determinada lei pela sociedade, e que tal ato normativo desrespeite um direito fundamental pautado na Constituição.

São essas as consequências: o próprio Legislativo, em seu controle interno, não deveria aprovar que tal referendo seja colocado em pauta para analise popular. E se assim o for, o Presidente da República não deve sancionar (vetar por inconstitucionalidade) o ato normativo que deste derivou, como uma espécie de fruits of the poisonous tree. Ainda se por um acaso a lei for aprovada, o Poder Judiciário deverá ter a obrigação constitucional (poder-dever) de fazer o controle de constitucionalidade dessa norma proveniente do ato político inicial, verificando sua ilegalidade e falta de apego as normas constitucionais e a retirar do ordenamento jurídico. Por conseguinte, nenhum dos poderes poderiam se furtar a essa analise em sede de fiscalização, pois, estariam agindo como verdeiros garantes da efetivação dos direitos fundamentais.

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3. A QUESTÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES COMO LEGITIMIDADE PARA O CONTROLE DOS ATOS POLÍTICOS

Neste ínterim, conceituados os atos políticos, já se pode perceber brevemente a possibilidade de controle destes, se ofenderem ou deixarem de proteger direitos individuais ou coletivos, mas como legitimar essa fiscalização sem que haja a ingerência entre os poderes?

Desde a queda das monarquias absolutistas e o surgimentos dos Estados Modernos, fundamentados na estrutura imanente do Estado de Direito [8], muito questionou como se justificaria o controle e a vigilância da operação e execução de atos emanados pelos poderes públicos em seu exercício. Várias soluções advieram da experiência jurídica através dessa era, mas a que mais se mostrou profícua foi, sem dúvida alguma, a teoria da divisão dos poderes, através do controle e refreamento recíproco e da separação, muita das vezes elevada a categoria de principio inerente a praxis constitucional, dotada de feição organizatória estruturante de uma organização racional dos poderes estatais, além de moderador que serve de proteção a liberdade individual. [9]

Nos primórdios da acepção evolutiva do Estado, o chamado Estado Moderno veio a adquirir sua feição com a quebra de paradigmas de sistemas medievais e feudais, onde existiam uma pluralidade de poderes particulares, com características territoriais, primordialmente religiosas e perfunctoriamente sociais: os feudos, senhorios ou vassalagens. Tudo passou por um processo evolutivo claro de rematerialização política, como forma de processos de centralização autoritária e da derrogação desses privilégios e corporativismos feudais. Relações de ordens várias interligadas são então alocadas agora em uma via de mão única, sem intermediários entre o Estado, no papel do Rei, e os súditos. Nessa nova acepção societária, surge pela primeira vez a ideia de nação, que corresponde a um Estado e a secularização, separação entre política e religião, que estão cada vez mais claras. O estatamentalismo, desta maneira, é substituído com a progressiva centralização e concentração do poder nas mãos de apenas uma pessoa, surgindo daí o advento de um Estado Absoluto e totalmente soberano, sendo a primeira manifestação histórica do tal Estado Moderno. [10]

Mas a questão do controle e da separação dos poderes começou a tomar forma exatamente com a queda deste Estado único num contexto de crescimento do ideário de igualdade, influenciado por teorias racionalistas e ideias iluministas, redimensionando o pensamento em relação do povo, intrinsicamente gregário que o é, quanto ao Estado, para quem ao invés de ser apenas um poder único e inquebrantável, deveria ser um verdadeiro ente encarregado de zelar ao bem comum e servir a todos. Os abusos de poder cometidos pela a autoridade única e absoluta, na figura do monarca, e a progressiva violação de direitos fundamentais do homem, levaram a conclusão que os poderes estatais deveriam, dessa maneira, serem controlados, ao mesmo tempo que colocava em xeque o modelo de poder até então assentado.

John Locke, adepto da teoria contratualista estatal, para quem se foi o percussor e autor original dessa tese, já lidava com as ideias de separação dos poderes, da igualdade entre os homens, melhoria do bem estar societário e do direito natural. Apregoando a soberania do povo, via a necessidade de controle tanto dos membros do Legislativo, como do Executivo, através de uma estratificação de cada função pública, interligando a sua finalidade a qual deve sempre ser buscada, ou seja, toda função estatal deveria monitorar a outra, para asseverar os interesses da coletividade e afastar os abusos de poder.

Essas ideias vieram a influenciar nitidamente Montesquieu, que em sua obra alma mater De l’espirit des lois apregoava a clara separação dos poderes estatais, como se é vislumbrado hodiernamente: Legislativo, Executivo e Judicial. Estes deveriam funcionar de forma independente e harmônicos entre si, ou seja, cada um exerceria sua competência funcional, sem se imiscuir uns nos outros, pois com esse supedâneo, os operadores estatais encontrariam certos limites na alçada dos demais poderes, evitando assim, mais uma vez, os abusos de poder. Tal divisão, apesar de encontrar imperfeições, contradições e ambiguidades tornou-se efetivamente essencial a formação do Estado de Direito, além de transformar o que poderia se julgar de uma mera doutrina inglesa em um critério utilizado atualmente como essencial para um Estado constitucional. [11]

Mas no que tange a essa secessão, o ponto não pode ser analisado de forma meramente superficial, ela vai mais além da tradicional divisão. Prima facie, a separação dos poderes fundamenta o que vai se analisar mais a frente: o controle de constitucionalidade no âmbito externo, que é feito pelo Poder Judiciário, a atos que muitas vezes são considerados interna corporis, emanados pelos outros poderes ou até mesmo pelo próprio, o que já retiraria, desta maneira, uma possível delimitação de uma zona de reserva impossível de ser acessada por outro órgão sob pena de ser acusada de ir de encontro ao que rege a Constituição.[12] Doravante, trazendo esse ponto sob uma ótica principiológica-constitucional, podemos supor que se esse ato de conotação política, emanado pelo poder público, ferir sensivelmente algum direito fundamental, exsurge mais uma vez a ideia sobre a qual a separação dos poderes vem a tona para agir, dessa vez, como um verdadeiro limitador do tal ato, pois favorece a abstenção estatal em relação a um contexto essencialmente desses direitos. O que garante, assim, a fruição completa de um preceito fundamental do indivíduo perante o Estado, em caso de violação.  

É de se chegar por esse raciocínio que a separação dos poderes é um pressuposto institucional e de justificação de legitimidade, pois garante que o controle feito pelo Judiciário dos atos políticos emanados pelos poderes não adentre no meio social embevecido na inconstitucionalidade e além do mais porque os direitos fundamentais e a separação de poderes, são peças essenciais de um Estado constitucional, pois sem uma ligação conjunta e amalgamada de ambos, estas garantias são meras declarações de intenção. Desta forma, pode-se dizer que a decisão constitucional que controla atos políticos é  igualitariamente, um decisum fundamental sobre a organização do poder político-estatal. [13]  

Ex positis, saliente a importância na modernidade do entendimento gradativo da teoria da separação dos poderes como de organização qualificadora das funções estatais, cuja contribuição tem sido de relevância para a determinação de seu valor normativo. A precisão vai no sentido de conseguir delimitar critérios funcionais em hard cases exatamente como os aqui analisados: o do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa e dos vários tipos da cognominada discricionariedade imprópria. [14]  Leva-se, assim, para esse feito, a separação dos poderes como analise de uma repartição competencial orgânica, funcionalmente adequada, com amalgamas de critérios de eficiência, legitimidade e responsabilidade da decisão que vai ser emanada sobre o controle judicial constitucional dos atos políticos. [15]

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4. O CONTROLE DOS ATOS POLÍTICOS

4.1. ÂMBITO INTERNO: CONTROLE PELO PRÓPRIO PODER QUE EMANA O ATO

Não podemos obliterar, que o controle dos atos políticos perpassam a fronteira do exame apenas no Poder Judiciário, pois além dessa análise, há a possibilidade de um controle contido dentro da própria autoridade que emanou o ato, em seu âmbito interno, sob a forma de desfazimento que se decompõe em anulação ou revogação. No que tange a revogação, a questão vai tratar não de motivos de ilegalidade e/ou constitucionalidade, mas sim meritório, ou seja, de oportunidade ou conveniência: o ato nasceu perfeito, mas por algum motivo ele não é mais interessante ao poder público.    

 A revogação no sentido aqui proposto não merece reflexões muito detalhadas, visto que, como se pôde vislumbrar, o ato surgiu dentro dos contornos legais, mas por uma questão discricionária de quem o emanou não deve mais permanecer no meio jurídico. O que interessa a nós são os atos inconstitucionais e ilegais que violaram preceitos normativos fundamentais, de alguma maneira. Dessa forma, o ente político ao revogar o ato pode o fazer de forma inconstitucional, sob a égide abusiva (gênero), que se fragmenta em excesso ou desvio de poder (espécies). O que traz a tona de volta a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário de fiscalização e declarar a ilegalidade do ato, tornando-o nulo, através dos meios processuais cabíveis que possibilitem o seu pronunciamento.

Já anular, na forma propriamente dita, é desconstituir o ato que nasceu fora dos contornos legais, através da providencia de iniciativa do próprio emanador ex officio ou de quem sofreu com o ato ilegal, manuseando seu direito fundamental a petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88), para que o expurgue do mundo jurídico o quanto antes o ato, em busca do reestabelecimento da legalidade (administrativa). [16] Esse poder constitui a forma normal de invalidação da atividade ilegítima do Poder Público, é uma espécie de justiça interna, exercida pelas autoridades na salvaguarda da própria instituição e da constitucionalidade de seus atos. [17]

Assim, de forma prática, se a autoridade emanar um ato político e o mesmo esteja revestido de inconstitucionalidade, por atentar a um direito fundamental de um certo grupo em questão. O grupo ou seu representante legal pode requerer administrativamente, da mesma maneira como o próprio poder, de forma não provocada, que reconheça a ilegalidade e declare em seu âmbito interno a nulidade, com temporalidade ex tunc, desfazendo todos os vínculos e restaurando o direito ao status quo ante. Não podemos esquecer que deve ser levada em conta, a primazia a segurança jurídica, resguardando, desta maneira, direitos subjetivos já adquiridos de terceiros de boa-fé, visto que estes são, inclusive, direitos fundamentais, sobrepostos na Carta Magna (art. 5º, XXXVI, da CF/88). [18]

É fácil vislumbrar, nessa dimensão interna, o poder como tutor e fiscal de si próprio, exercendo o que a doutrina italiana convencionou chamar do exercício de auto-tutela. Nesse sentido a questão, já é tão pacifica em terra brasilis que foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, através da súmula 473 [19].

Dada a importância de se expurgar atos inconstitucionais que por uma acaso venham a permear o seio jurídico, a anulação do ato na dimensão interna do órgão que o propagou, não se reveste de qualquer formalidade especial para ser feito pela autoridade, nem há um prazo determinado para isso, exceto, é claro, quando a Constituição assim o ordenar. [20]

4.2. ÂMBITO EXTERNO: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS POLÍTICOS PELO PODER JUDICIÁRIO

Primordial é que toda atuação estatal, nela inseridos os atos políticos, devam estar pautadas no respeito aos princípios e as normas jurídicos-fundamentais, sendo vital a criação de mecanismos que sejam aptos a conduzir esta coadunidade, o que se traduz em dar primazia e harmonia ao que leciona Carta Política de uma sociedade com os atos emanados pelas autoridades estatais. Desde os primórdios da criação da Justiça Constitucional observou-se que o controle de constitucionalidade de normas, era um meio bastante eficaz para conseguir esse intento, seja através do controle concreto ou difuso, abstrato ou concentrado, no Brasil com as ações próprias de Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade (Lei 9.868/99), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei 9.882/99), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (Lei 12.603/09) e Representação Interventiva (Lei 12.562/11), e ainda o misto, dentre cada peculiaridade que os sistemas possuem.

Mas sob o enfoque dessa fiscalização externa e atos políticos, nem sempre foi assim. Houve a todo tempo polêmicas e problemáticas permeando a temática. Essa peculiaridade tem conduzido a maioria dos autores mais tradicionais em entender que os atos políticos são insusceptíveis de apreciação judicial [21], advindo da experiência do direito norte-americano com os leading cases Baker v. Carr [22], Powell v. McCormack [23], em que a Suprema Corte fixou o entendimento que political questions estariam insusceptíveis de apreciação judicial pela questão da separação dos poderes, e Coleman v. Miller [24] que tratava de emenda sobre trabalho infantil, em que a Suprema Corte decidiu que questões afeitas a critérios do poder legislativo e governo federal, como causa sociais e políticas também estariam vetadas da análise do Judicial.

E vários foram os fundamentos, como a interferência de um poder sobre outro, argumento já expurgado e abalizado pela teoria da separação dos poderes, conforme visto anteriormente: pois cabe ao Judiciário, como poder fiscalizador e instancia autorizada para tal, dar a cartada final sobre o exame dos atos emanados com os preceitos constitucionais de um ordenamento jurídico e solucionar as lides entre os privados, o privado e o Estado e dentro do próprio Estado. Ele pode (e deve) atravancar de forma parcial ou completa atos de natureza política inconstitucionais praticados por demais autoridades dentro de sua prerrogativa legitimada e constitucional, atuando como check and balances de todo um organograma estatal.

Ou ainda há o pressuposto dessa inviabilidade de que por se tratar de atos discricionários (e por isso não exigirem uma fundamentação mais escorreita) resta na decisão judicial do controle, o adentramento da análise da oportunidade e conveniência do ato, e que por isso poderia caracterizar uma autentica ingerência judicial. Na verdade, tal justificativa encontra-se veraz em partes, já que na realidade o Judiciário os aprecia, apenas com maiores restrições quantos aos motivos ou à via processual adequada. [25]

Mas a concepção foi alterada, sobretudo com a evolução do pensamento jurídico, onde a conjuntura moderna dos operadores jurídicos foi ampliada e se rematerializou [26], descaracterizando uma feição meramente positivista em face de um avatar neoconstitucionalista. Na sua inovada forma de pensar, alguns outros paradigmas cristalizaram-se para defender o controle de constitucionalidade dos atos políticos. Nesse novo arquétipo, invoca-se sempre o principio da inafastabilidade da jurisdição, elevado a categoria de direito fundamental (art. 5º, XXXV, da CF/88), no qual se transpõe a cabo de uma vedação a exclusão da apreciação do Poder Judicial qualquer lesão ou ameaça a direito individual ou coletivo.

Dessa forma, o poder controlador teria a obrigação e necessidade de examinar, em regra de forma provocada (princípio da inercia da jurisdição), qualquer ato do Poder Público quando imbuído de inconstitucionalidade, ilegalidade ou lesividade a direito subjetivo de alguém [27]. Então, não basta a mera argumentação que se trata de ato político para que se tolha o controle judicial, sempre será necessário que os próprios órgãos da Justiça Constitucional analisem a natureza do ato e suas consequências perante o direito individualizado de cada postulante [28] e sua amplitude consequencial na coletividade em geral.

E não é só isso, merece maior detalhamento e enfoque, por sua sensibilidade quanto ao parâmetro constitucional atual consubstanciada em um novo paradigma, no que tange ao controle de constitucionalidade dos atos políticos. É a sua interligação (e obrigação) em dar maior efetividade e eficácia aos direitos fundamentais sob a égide da dignidade da pessoa humana e do bem estar social. Isso porque os direitos fundamentais foram elevados a um indicador de prevalência sobre as meras questões de estado, de modo que se tem conferido aos mesmos, uma supremacia de natureza jurídica, formal e além de tudo, vinculativa desses poderes públicos constituídos. [29] Sendo hoje também içados ao patamar de normas substanciais constitucionais que ditam os critérios que regem a identidade material do Estado. [30]

Órgãos de poder, bem como todas as entidades públicas estão vinculadas aos direitos fundamentais, seja qual for seu trejeito ou forma de atuação, devendo toma-los como referencial e fundamento, tendendo a conferir-lhes a máxima eficácia possível. [31] Desta maneira, o Estado, de forma global, é recebedor (e não titular) das normas definidoras de direitos fundamentais e, como tais, são assim obrigados por ela, não se derivando de tais direitos por sua concepção natural uma opção de direito subjetivo, da forma que acontece com as normas privadas dos direitos privatistas (contratuais, consumeristas ou imobiliárias, por exemplo.) [32]

Assim diante desses novos paradigmas apresentados, como a inafastabilidade da jurisdição e maior eficácia aos direitos jusfundamentais, é de se defender a ampla possibilidade do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário dos atos políticos em detrimento de uma indissociabilidade de fiscalização constitucional. O que qualquer um dos poderes faz dentro de suas atribuições constitucionais é normal e oportuno, já ultrapassado esse limiar, vindo o ato ferir direitos fundamentais individuais ou coletivos é razão para dar azo a ser considerado inconstitucional e por isso mesmo de serem levados a justiça para apreço.

4.2.1 A DIMENSÃO JURÍDICO-OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS POLÍTICOS

Trazendo esse raciocínio sobre direitos fundamentais, devemos pensa-los em uma perspectiva global, em uma moldagem que transcenda a um lado meramente subjetivo: ela respinga na coletividade, como valores ou fins que esta se propõe a levar a diante, em grande parte através de ações estatais que reforçam a imperatividade dos direitos fundamentais e ampliariam sua influencia normativa no ordenamento e no corpo social. [33] São autênticos direitos transindividuais, espécime de mais-valia que dota os direitos jusfundamentais com uma ampla carga de juricidade ao compo-las à produção de efeitos que vão além do significado individual. [34] Dentre tantas consequências jurídicas ao se analisar essa amplitude objetiva, algumas delas nos fazem mirar ao assunto ora em tela debatido.

Preliminarmente, porque esses direitos vão agir como um verdadeiro parâmetro para o controle de constitucionalidade dos atos políticos, visto que na condição de preceitos que absorvem determinados valores e vereditos essenciais que caracterizam sua fundamentalidade, avançam em um mero reforço único da juricidade dos direitos fundamentais. Assim, toda norma que se centre na Constituição, incluindo aquelas que ditem direitos fundamentais, e principalmente estas, infalivelmente, podem servir de referencia para a verificação de legalidade do restante da ordenamento legal de uma sociedade. [35] A consequência direta desse critério é que os direitos fundamentais se reverberam em uma espécie de padrão, no qual se vai julgar a inconstitucionalidade de atos políticos emanados pelos poderes públicos, sendo irrelevante a conjuntura de se tratar de normas que confiram apenas posições jurídicas individuais ou subjetivas. [36]  

Ratifica-se, dessa maneira, o pensamento que exercer essa fiscalização não é só um poder-dever apenas do Judiciário, mas de uma série de atores não dependentes de apenas um poder: os direitos fundamentais em sua dimensão objetiva tornam-se uma espécie de fio condutor em um verdadeiro conglobamento de várias autoridades estatais no exercício e provocação desse controle. [37] Em um ato político, exempli gratia, que fira a liberdade de expressão, com fundamento na censura, não é necessário esperar a impetração de alguma ação de controle para proceder a fiscalização desse ato. Os possibilitados, no contexto do processo constitucional, devem dar andamento ex officio a esse manejo, e uma vez iniciado, o andamento a essa fiscalização se torna prioritário em caso de inércias ou protelamentos. No desenrolar processual, defendemos que se haja desistência ou abandono da ação, deva existir a possibilidade da não extinção do processo sem a resolução do mérito, mas sim o aditamento do polo ativo e sua substituição processual [38], por qualquer outro legitimado, além de sanção processual ao que fez causar essa deserção.

Por outro lado, o ato político possui matizes sutis que traz o que de há mais subjetivo pela autoridade assim que o cria e insere no meio jurídico, assim pode se revestir de um caráter caracterizador de políticas públicas, que são nada mais que instrumentos da governança estatal, resultados da atividade executória do Estado. E governar não é apenas trazer a sociedade tais políticas, mas sim torna-las referenciais de que serão realmente executadas com um rumo concretizador aos diretos fundamentais.

Dessa maneira, emerge em nosso estudo mais uma particularidade em que se insere a dimensão objetiva desses direitos: a sua função outorgada de critério para a criação e constituição de organizações, vista neste angulo como os encargos políticos-jurídicos que o Estado tem obrigação de encaminhar para a sociedade. Assim, acontece analogamente, por exemplo, com a liberdade de circular com seu automóvel, que só é possível com uma regulação do transito e com procedimentos de controle; ou com o direito de voto, que infere um procedimento eleitoral mais ou menos complexo e supõe uma organização administrativa adequada para que as eleições ocorram sem maiores problemas [39], da mesma maneira ocorre com os direitos fundamentais postos pela Constituição, em que o Estado deve garantir sua eficacia e integridade e formas de controle em caso de supressão ou desrespeito.

Deste ideário é de se admitir o controle de constitucionalidade dos atos políticos, se os órgãos políticos competentes, por desrespeitarem o ônus politico que sobre eles incidem, vierem a afetar a valência e completude de direitos elementares, ainda que sejam derivados das normas de conteúdo programático, ou seja, que necessitem de uma completude a posteriori sob o prisma de legislação infraconstitucional; pois assim se entende que o incumprimento destes deveres a quaisquer direitos cconsagrados na Constituição ou a quaisquer entidades públicas, caso não esteja justificado devidamente, pode determinar uma violação, mesmo que por omissão. Logo configurando-se uma inconstitucionalidade aparente, independente de maior ou menor dificuldade em determinar se existe uma situação de não cumprimento jurídico-constitucional relevante para efeitos de identificação de uma violação. [40]

E ainda que exista alguma alegação de incapacidade material e econômica para a execução de tais políticas, não enseja a justificação necessária para que não haja um controle judicial dessa natureza. Restrições orçamentarias e escassez de recursos não seriam suficientes, de forma absoluta, para afastar a fiscalização, pois o Estado tem de dispor e poder dispor dos correspondentes fundos econômicos objetivamente exigidos para a realização destes direitos. Deve-se levar em conta um standart mínimo, prioridades de opções políticas acerca de um equilíbrio de recursos e necessidades para determinar a existência de direitos em cada caso concreto, dado que não são aceitáveis um imperativo de otimização,[41] é claro, com um pressuposto necessário de gradualismo e flexibilidade de realização. [42]

O Poder Judiciário se torna detentor, desta forma, de um papel primordial nesse contexto, visto que deve-se pautar pela estabilidade e a ratio mais apropriada nos seus julgamentos de controle de constitucionalidade dos atos políticos, tendo que se guiar sempre por um caminho de completude normativa e firmamento dos direitos fundamentais, apesar de percalços que possam sobrevier, sejam eles de carater econômico ou executório.

4.2.2 CONTROLE DO MÉRITO DOS ATOS POLÍTICOS E A PROIBIÇÃO DO EXCESSO

Outra questão interessante se versa quando o Judiciário analisa o mérito dos atos políticos, em sede do controle de constitucionalidade. Mérito ou causa está contido intrinsecamente no ato político e se consolida em ideias de valoração de eficiência, oportunidade, conveniência e justiça, ou seja, os motivos e a escolha do objeto que ensejaram a sua feitura [43]. Entendimento pacificado é que o mérito se torna barreira instransponível em sede judicial, não se admitindo revisão ou enfrentamento, a não ser que seja para analise de sua legalidade ou constitucionalidade. [44] Certamente, como se viu inicialmente, essa justificação encontra-se de igual forma avalizada no âmbito da separação do poderes, por ratificar a não ingerência de um poder sobre outro, mas isso não quer dizer ela seja absoluta.

Quando a Constituição garante discricionariedade ao poder emanador, não se está permitindo indiscriminadamente a implementação de quaisquer medidas abstratamente estipuladas, mas sim exigindo da autoridade pública uma verdadeira cautela ao que se vai criar, visando inteiramente ao interesse público, ou seja, a medida mais equilibrada e acertada para a consecução das finalidades públicas. Tanto é, que a Constituição Brasileira, erigiu na forma de princípios a impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade e legalidade (art. 36, CF/88) como meio de garantir uma execução ímpar no trato com a coisa pública.

Com isso fica mais que aparente que o limite aceitável para a atuação do controle  de constitucionalidade feito pelo Judiciário do mérito nos atos políticos é correto, mas não pode se restringir apenas a legalidade ou constitucionalidade, é de se defender que ela vá mais além: o mérito do ato político pode ser analisado, para que este seja moldado a critérios de proporcionalidade e se torne compatível com a ordem jurídica, tendo como senda a consequência para aqueles que venham a sofrer com o ato emanado, pois o principio da proibição do excesso [45] é naturalmente apto a provar a eventual desproporcionalidade de um feito, podendo inclusive verificar de forma clara, em determinadas circunstâncias, se não haveria medida outrem, igualmente justa para atingir aquele fim, menos restritiva. [46]

Tal principio é hoje corolário de referencia a um controle da atuação dos poderes públicos em um Estado de Direito Democrático, se desdobrando em uma ligação aos direitos fundamentais, no papel de instrumento de comando a uma atuação que o restrinja da liberdade individual e de mecanismo sem a qual não se pode verificar a constitucionalidade de intervenções estatais, mediante a avaliação de licitude, dos fins pretendidos, da adequação e necessidade da intervenção para nutrir determinada finalidade de quaisquer atos (inclusive os políticos).  [47]

 A proporcionalidade do ponto de vista de uma dogmática constitucional fiscaliza o poder estatal de forma racional, evita decisionismo, concretiza o princípio da separação de poderes e é elemento disciplinador do limite à competência de órgãos estatais que restrinjam à área de proteção de direitos fundamentais, ou seja, como feedback jurídico ao problema da ligação da autoridade aos direitos fundamentais, em caso de criação de atos políticos exagerados, ou que saiam dos contornos normais, configurando desta forma, um limite do poder limitador. [48]  

Desta maneira, nos casos em que se provenham de características discricionárias ou com espaços de livre decisão como nos atos políticos, os poderes devem sempre se pautar pela razoabilidade da medida, podendo haver um controle judicial sob o seu mérito, para declarar sua justeza, necessidade e evitando cargas coativas excessivas ou atos de ingerência desproporcionais, inclusive na esfera jurídica dos particulares. [49]

 Saliento que certamente o Poder Judiciário não pode determinar, quando e como o ato político deve ser criado, mas o juiz em seu poder geral de cautela e legitimado a fazer o controle, verificando um excesso no ato político, poderá se utilizar desse principio e o reformar no ato de sua fiscalização, adaptando-o ao seu entendido de razoabilidade, necessidade e proporcionalidade, referenciado pela restauração do equilíbrio em consonância com as normas fundamentais da Constituição.

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5. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

De tudo que foi exposto, importante colacionar para melhor alicerçar a matéria, o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao controle de constitucionalidade dos atos políticos. Nos seus julgados é possível perceber uma certa flutuação entre a possibilidade completa do controle de constitucionalidade desses, a analise da determinação de características de natureza formal ou ainda uma possível adequação do ato contestado a um critério de justeza, pelo uso da proporcionalidade.  

Em primeira análise, no ano de 2010, foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153), que buscava declarar que a anistia dada pela Lei 6.683/79 aos crimes políticos e conexos a este, não se estendia aos crimes comuns praticados pelos agentes do governo (leiam-se crimes de tortura) durante o período final da Ditadura Militar, assim como o fato de que a mesma lei violava preceitos fundamentais como o direito jusfundamental a informação (art. 5º, XXXIII, da CF/88), dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), principio democrático e republicano (art. 1º, caput, da CF/88) e a insusceptibilidade de fiança, graça ou anistia aos crimes de tortura (art. 5º, XLIII, da CF/88).

A anistia (art. 48, VII, da CF/88) depende de um ato normativo e é para crimes políticos, consubstanciando, desta forma, em um ato primordialmente de natureza política. No julgamento da lide o Supremo decidiu, por maioria, pela constitucionalidade da Lei, enquanto dialogo de negociação da sociedade, indeferindo os argumentos de descumprimentos das normas fundamentais em questão. Para o Tribunal, o perdão concedido pelo Executivo e o Legislativo aos crimes políticos cometidos naquela época de exceção, foi emanada por um ajustamento de ambos os poderes, na avaliação de critérios de conveniência e oportunidade do ato. Desta maneira, a analise do ato político criado (a própria Lei de Anistia) saiu do encalço da observação pelo Judiciário, decidindo que a Corte daria o crivo apenas sobre uma possível ilegalidade do mesmo. Nesse ponto, vislumbrou-se que tais ilegalidades possivelmente cometidas na criação da Lei não existiu, dado o entendimento que os Poderes criadores a editaram nos moldes conformadores a Constituição. Assim, é possível notar a não analise do mérito do ato político, trazendo um precedente de não ingerência de um poder sobre o outro.

Na Extradição (EXT 1085) do italiano Cesare Battisti, o entendimento foi semelhante. Condenado à prisão perpetua pela Corte de Apelações de Milão por homicídio, o réu se refugiou no Brasil e o governo da Itália requereu ao STF sua extradição executória, com fundamento em Tratado firmado por ambos os países. A Corte entendeu que o decisum final da entrega do réu era de competência do Presidente da República, que por razões políticas e discricionárias optou por não extradita-lo. Para o Supremo, a decisão final da extradição e entrega do súdito ao país que requereu a medida, possui a feição de um ato político-administrativo, um verdadeiro ato soberano, devendo o Poder Judiciário se limitar, mais uma vez, a analisar a legalidade da questão.

No julgamento ficou assentado que pelo principio da separação de poderes, indica não competir àquele STF rever a decisão do mérito que tomou o Chefe do Executivo. A medida, desta forma, não é ato de nenhum poder do Estado, mas da República Federativa do Brasil, representada pelo Presidente da República, não cabendo ao Supremo adotar decisões políticas na esfera internacional. Assim, a corte analisando um ato político emanado pelo Poder Executivo, preferiu não adentrar no mérito da decisão, apenas averiguando suas possíveis ilegalidades, decidindo ao final conceder alvará de soltura ao condenado.

Já na demanda autuada sob a forma de Petição (PET 3388) o caminho traçado foi um pouco diferente. Trata sob questão de claro ato político de demarcação de terras indígenas (arts. 67 e 231, CF/88), o famoso caso Raposa Serra do Sol. O ato contestado nesta Corte era a portaria 534/2005, posteriormente homologada por Decreto Presidencial (art. 84, IV, CF/88), ao qual dispunha sobre a demarcação administrativa da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, onde o polo ativo alegava ser ato viciado, que ofendia aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e devido processo legal.

No julgamento da lide, o STF sentenciou que os pedidos eram parcialmente procedentes. Declarou a constitucionalidade da demarcação continua do terreno indígena, analisou os procedimentos formais do ato e  estabeleceu dezoito parâmetros condicionantes para o procedimento e usufruto da terra pela comunidade. Apesar de uma decisão alguns anos depois, em embargos aclaratórios, inferindo que o caso não possuía efeitos vinculativos, ou seja, sem capacidade erga omnes e sem estender a outros litígios que envolvam terras indígenas, diferentemente dos leading cases anteriormente citados, a Corte Constitucional adentrou de certa forma no mérito do ato, pois além de analisar os pressupostos formais do mesmo, sua legalidade e conformidade com a Constituição, ditou novos parâmetros a medida, agora com um certo teor de proporcionalidade no decisum.

Isto posto, é possível perceber que o entendimento da Corte Maior brasileira paira muitas vezes sob o não enfrentamento da discricionariedade do ato político, sob o fundamento da separação dos poderes. Além do entendimento pacificado do exame apenas sob o aspecto da legalidade do ato contestado. Por outro lado, conforme o último caso esposado, em razão da importância e magnitude da questão, a Corte reajustou o ato político emanado, por razões de equilíbrio as consequências àqueles de alguma forma irão sofrer com o deslinde da decisão, ratificando, assim, o entendimento outrora levantado, que o mérito do ato político pode ser revisto em sede de controle de constitucionalidade pelo Tribunal, para reforma-lo em consonância ao principio da necessidade, adequação ou proporcionalidade.

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6. CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto é fácil perceber que  assim como os atos políticos a Justiça Constitucional, ao solucionar casos desse amplexo, terá sempre uma feição política.[50] O tema em análise possui várias nuances que o deixam de certa forma emaranhado a outras questões, que sempre vão precisar de uma análise e estudo mais profundos, para o seu completo entendimento. Nunca se quis aqui esgotar o tema de alguma maneira, mas com a pesquisa foi possível levantar algumas teses conclusivas, pelo qual tais conclusões nos faz refletir a respeito da temática, senão vejamos.

a) há uma certa dificuldade em caracterizar o ato político, principalmente por sua elasticidade, porém sua característica fundamental é que este se compõe de atos subjetivos emanados pela autoridade pública, ou seja, atos que visam a gerencia da vida estatal, assim não são atos administrativos propriamente ditos, apesar de possuírem a mesma titularidade;

b) o ato político pode ser emanado pelos três poderes, seja ele o Executivo, Judiciário ou Legislativo;

c) os atos políticos são discricionários por excelência, dessa forma são criados enquanto a conveniência e oportunidade da autoridade que o criou, sempre com motivação, mas nem por isso se deve confundi-lo com ato arbitrário;

d) o ato político é criado em obediência irrestrita a Constituição, dessa forma, segue seus parâmetros, inclusive no que tange a proteção e eficácia máxima de direitos fundamentais. Todos os poderes devem ter a obrigação de fiscalização destes, seja no momento da criação até quando o ato já esteja em plena utilização no âmbito social;

e) a teoria da separação dos poderes, elevado a categoria de principio equilibrador, vem a ser utilizado como justificador do controle de atos de um Poder sobre outro, além de limitador desses atos para que não sejam inseridos no meio jurídico com inconstitucionalidades e com desrespeito a normas jusfundamentais;

f) a separação de poderes é doutrina criada no seio do Estado Moderno Liberal. A evolução estatal passou por diversas fases, desde as com caracteres feudais até absolutistas;

g) John Locke e Montesquieu foram os autores que mais influenciaram a essa teoria tomar forma como se é conhecido hodiernamente;

h) separação de poderes está intrinsicamente interligada a direitos fundamentais, pois estes sem aquela são meras declarações de intenção, sem força obrigatória;

i) o controle de constitucionalidade dos atos políticos pode ser feito no âmbito interno, ou seja, dentro do poder que emanou o ato propriamente dito, sob a forma de desfazimento que se subdivide em revogação e anulação;

j) a revogação não é um controle propriamente constitucional pois é utilizado com supedâneo na discricionariedade a autoridade, exceto quando o ato for criado com excesso ou desvio de poder, o que o torna inconstitucional e consequentemente nulo de pleno direito;

l) já anular propriamente é quando o próprio poder no exercício da auto-tutela pode declarar o ato inconstitucional e expurga-lo do meio jurídico, mas sempre levando em conta os direitos fundamentais da segurança jurídica e o direito adquirido de terceiro;

m) na fiscalização de constitucionalidade propriamente dita exercida pela Justiça Constitucional, havia entendimento outro que esta controle não poderia ser feito, pela questão da separação de poderes ou a analise da discricionariedade do ato, tendo como percussor a jurisprudência da common law;

n) mas essa percepção foi alterada com as ideias do neoconstitucionalismo em que agora se apregoa a inafastabilidade da jurisdição constitucional e a questão da máxima efetividade e proteção dos direitos fundamentais sob o manto da dignidade da pessoa humana, direitos estes elevados a normas substanciais, inerentes e essenciais do ordenamento Estatal;

o) no que tange aos direitos fundamentais, esses na sua acepção objetiva influenciam diretamente no controle de constitucionalidade dos atos políticos, pois servem como parâmetro de fiscalização, interligam todas as autoridades estatais para que façam tal controle e garantam sua perpetuidade, inclusive já na esfera processual e por fim servem como critério de criação e organização de estruturas em face de atos políticos como encargos de direitos de obrigação do Estado para com a sociedade (políticas públicas);

p) no caso deste último ponto, uma defesa de escassez material e financeira não serve de justificação absoluta para que não haja controle pelo Judiciário, inclusive por omissão, pois se deve garantir um mínimo de recursos para a feitura de tais execuções públicas;

q) no que toca ao mérito do ato político, é entendimento pacificado que o Judiciário não pode analisa-lo, a não ser sob o que diz respeito a sua legalidade, mas esse teor não é absoluto, pois agora se pode observar que se o ato não respeitar a questão da proporcionalidade, proíbe-se o excesso e se restaura o equilíbrio, através do controle judicial; inclusive pode o Judiciário adaptar o ato ao entendimento de que este seja racional, adequado e necessário, tudo sob fundamentos principiológicos constitucionais;

r) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Brasil é oscilante quanto ao controle de constitucionalidade dos atos políticos: tanto pode não analisar seu mérito, avalizado na separação de poderes, como pode observar critérios formais apenas de legalidade (no sentido do que ordena a Constitucional), ou inclusive pode vir a editar uma espécie de novo ato, agora sob o julgo da proporcionalidade, ditando-o novos parâmetros.

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6. BIBLIOGRAFIA

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Notas

[1] FAGUNDES, M. Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense. 3. ed. 1957, p. 183 e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. 26. ed. Pag. 667.

[2] Cf. FAGUNDES, M. Seabra. Op. cit., pp. 183-186.

[3] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Idem.

[4] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Idem e MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 384.

[5] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 110.

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005. 18. ed. p. 184; MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Idem e FAGUNDES, M. Seabra. Op. cit., p. 185.

[7] FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pp. 41 e 45 e SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 147.

[8] Muitas doutrinas acrescentam as semânticas social ou democrático a Estado de Direito, mas de forma geral, tal plurivocidade não retira sua conotação precípua que pressupõe e existência de uma constituição normativa estruturante de uma ordem jurídico-normativa fundamental in CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003. 7. ed. p. 243.

[9] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 365-369 e NOVAIS, Jorge Reis. Separação de Poderes e Limites da Competência Legislativa da Assembleia da Republica. Lisboa: Lex, 1997, p. 37.

[10] NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 15-16, 19. e MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2015, T. IV, p. 25.

[11] PIÇARRA, Nuno. A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Editora Limitada, 1989, p. 66 e ss, 101 e 122.

[12] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 34.

[13] Cf. PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 191.

[14] Cf. PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 262.

[15] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 73 e PIÇARRA, Nuno. Idem.

[16] JUNIOR, Cretella. Do Ato Administrativo. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1972, p. 151.

[17] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 197.

[18] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 198.

[19] Súmula 473 do STF – “ A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

[20] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 197.

[21] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 667 e MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Idem.

[22] 369 US 186 (1962) visto em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/369/186/case.html

[23] 395 US 486 (1969) visto em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/486/case.html

[24] 307 US 433 (1939) visto em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/307/433/case.html

[25] O item será analisado com maiores detalhes mais a frente.

[26] NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional em Estado de Direito Democrático. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 198.

[27] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 668 e MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Idem.

[28] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Idem.

[29] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., pp. 17 e 199.

[30] MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de Direito Constitucional: Teoria da Constituição em tempo de Crise do Estado Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, T. 2, V.2, p. 451.

[31] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., pp. 324 e 325.

[32] DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 89. OBS: ainda assim há quem lecione haver um imperativo de direitos fundamentais inclusive no campo privado in CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2012, pp. 129-139.

[33] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Lisboa: Almedina, 2001, p. 111.

[34] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 144.

[35] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 147.

[36] Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 154.

[37] Cf. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 118.

[38] Na lei 7.347/85 que trata da Ação Civil Pública, ação majoritariamente resguardadora de direitos coletivos fundamentais, já é possível visualizar no art. 5º, § 3º, a substituição do polo ativo pelo Ministério Público em caso de desistência ou abandono pelo seu autor inicial.

[39] Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 147.

[40] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 278.

[41] Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 153.

[42] NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 59 e 243.

[43] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 146.

[44] QUEIROZ, Cristina. Os Actos Políticos no Estado de Direito: o problema do controle jurídico de poder. Coimbra: Livraria Almedina, 1990. p. 183 e JUNIOR, Cretella. Op. cit., p. 54.

[45] Apesar da diferença semântica, ao utilizar a expressão proibição do excesso o sentido se volta a proporcionalidade em sentido lato.

[46] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., p 235.

[47] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios..., p. 161 e DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 177.

[48] Cf. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Op. cit., pp. 188, 192 e 195.

[49] Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 272.

[50] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais..., p. 215.